1 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: ÓSCAR ALBERTO LLANOS ARIAS Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES1 Temas: Reconocimiento pensión de invalidez soldado voluntario del Ejército Nacional.

Ley vigente al momento de estructuración Se demostró el porcentaje mínimo exigido del 50% por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo. Principio de favorabilidad. Aplicación Ley 100 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-082-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia del 26 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Óscar Alberto Llanos Arias en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2 y 3 a 6) 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 4345 del 1.° de septiembre de 2014, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del demandante y 5511 del 4 de noviembre de la citada anualidad que resolvió de forma negativa el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo primigenio. 1 En adelante CREMIL. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

Se destaca que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de providencia del 1.° de julio de 2015, declaró la falta de competencia para conocer del presente asunto por el factor territorial, y remitió el proceso al Tribunal Administrativo del Caquetá (reparto), conforme se observa a folio 124 del plenario. 2 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor Óscar Alberto Llanos Arias, por incapacidad relativa y permanente que padeció en servicio activo como soldado voluntario, efectiva a partir de la desvinculación, según lo previsto en el artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004. 3.

Conminar a la parte pasiva a reajustar la prestación deprecada con base en el IPC, de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 328 de 1995, desde el año 2002 y hasta la fecha en que se profiera el presente fallo. 4. Ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, acorde con lo previsto en la «sentencia C-188 de 1999».

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 23 a 24) 1. El señor Óscar Alberto Llanos Arias ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular el 2 de abril de 1993, luego continuó vinculado a dicha institución como soldado voluntario. 2. Posteriormente, el 3 de noviembre de 1998, cuando desempeñaba sus funciones en el Batallón de Contraguerrillas 6 Pijaos, fue herido en combate por acción del enemigo. 3.

En virtud de ello, se profirió Acta Médico Laboral 196 del 6 de febrero de 2002, que le determinó al libelista una disminución de capacidad sicofísica del 52.10% por lesiones ocurridas en servicio, por lo que fue retirado de la institución castrense por incapacidad relativa y permanente. 4. El señor Óscar Alberto Llanos Arias elevó solicitud ante el Ejército Nacional tendiente al reconocimiento de la pensión de invalidez conforme lo prevé el artículo 3.° de la Ley 131 de 1985. 5.

La anterior petición fue denegada por medio de Resolución 4345 del 1.° de septiembre de 2014, decisión ante la cual el interesado interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de forma negativa a través de Resolución 5511 del 4 de noviembre de la mencionada anualidad. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. 3 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fecha de la audiencia inicial: 28 de agosto de 2019. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «[…] De conformidad con el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, procede el Despacho a resolver las excepciones previas que hayan sido propuestas por las entidades demandadas: - Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional: Revisada la contestación de la demanda, no se observa la presentación de excepciones previas, que ameriten un pronunciamiento en este momento procesal. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL: Procede el Despacho a resolver la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Para resolver esta excepción tiene en cuenta el Despacho lo siguiente: […] Con relación al tema de la legitimación en la causa, la sección (sic) segunda (sic) del Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, expediente 05001-23-31-000-02751-01 (1275-08), MP Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, sostuvo: […]. Así las cosas, queda claro que la legitimación en la causa no es un presupuesto procesal, en razón de que no afecta el procedimiento, más bien es la relación jurídico material que existe entre el demandante y quien debe ser demandado.

Es pues, un asunto sustancial. En el caso concreto, se demanda la nulidad de unos actos administrativos proferidos por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, reconocimiento que efectivamente corresponde a la Nación- Mindefensa- Ejército Nacional y no a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; entidad que no intervino de manera alguna en la expedición de los actos administrativos demandados.

De acuerdo con lo expuesto, para el Despacho es claro, entonces, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL no está legitimada en la causa por pasiva para responder por las pretensiones del demandante; por lo que, en ese orden, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la referida entidad.

En consecuencia, se dicta el presente AUTO INTERLOCUTORIO N° 194/052-08- 2019 por el cual se dispone:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

SEGUNDO: DAR POR TERMINADO EL PROCESO en relación con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por las razones expuestas.». (Mayúsculas, negrillas y cursivas conforme a la trascripción). (Folios 247 vuelto a 248 y cd visible a folio 246 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes en esta etapa, la demanda y la contestación, el Despacho determina que el litigio en este asunto 4 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se centra en establecer si es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 4345 del 1 de septiembre de 2014 y 5511 del 4 de noviembre de 2014, expedidas por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

En caso de ser positiva la respuesta, se deberá estudiar si le asiste derecho o no al señor OSCAR (SIC) ALBERTO LLANOS ARIAS a obtener de parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con el correspondiente restablecimiento del derecho.». (Negrillas y mayúsculas del texto original).

(Folios 248 vuelto a 249 y cd visible a folio 246 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recurso alguno. SENTENCIA APELADA (Folios 270 a 279) El a quo profirió sentencia escrita el 26 de febrero de 2021, por medio de la cual accedió las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente analizó el marco normativo que contiene el régimen de la pensión de invalidez a favor de los soldados de las Fuerzas Militares, previsto en los Decretos 094 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2005, para concluir que aquellos tienen derecho a percibir la pensión de invalidez si demuestran una pérdida de capacidad laboral superior al 75% como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad laboral, siempre y cuando la disminución sicofísica se haya suscitado durante la prestación del servicio.

A continuación estudió el régimen general regulado en la Ley 100 de 1993, con el fin de señalar que si bien, en principio, aquel no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, excepcionalmente cuando se demuestra que sin razón justificada los regímenes especiales generan un trato desfavorable, se impone la inaplicación de éste, por desconocimiento del derecho a la igualdad.

A partir de las pruebas aportadas a la actuación, afirmó que la pérdida de la capacidad laboral del demandante es equivalente al 52.10% y dado que prestó sus servicios por más de 6 años, le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez prevista en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. Respecto de su monto, señaló que era dable atender lo indicado en la disposición 40 ibidem, correspondiente al 45% del ingreso base de liquidación. En relación con las sumas que la entidad demandada canceló al libelista por concepto de indemnización de la pérdida de capacidad laboral, puntualizó que acorde con la reiterada posición del Consejo de Estado, era procedente su descuento, dada la incompatibilidad entre los dos emolumentos, ello, en caso de haberse demostrado su reconocimiento.

De otro lado, adujo que la petición de reconocimiento de la prestación deprecada por el demandante se realizó el 10 de abril de 2013, y su desvinculación del servicio tuvo ocasión el 7 de febrero de 2002, motivo por el cual, operó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de abril de 2010. 5 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad de las Resoluciones 4345 del 1.° de septiembre de 2014 y 5511 del 4 de noviembre de la citada anualidad; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional reconocer y pagar a favor del señor Óscar Alberto Llanos Arias pensión de invalidez en forma vitalicia, a partir del 10 de abril de 2010, en cuantía y términos previstos en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993.

De los valores a reconocer se realizaría el descuento de lo pagado por la entidad demandada por concepto de indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, en el evento de haberse reconocido monto alguno por dicho concepto debidamente indexado; iii) condenó en costas a la parte pasiva en la presente litis. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 282 a 284 vuelto) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para denegar las pretensiones de la demanda.

Para ello sostuvo que no es procedente el reconocimiento ordenado en virtud de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que la norma especial aplicable al caso del libelista para el reconocimiento de la pensión de invalidez es el Decreto 094 de 1989 que exige como mínimo el 75% de pérdida de capacidad laboral, porcentaje que a todas luces no cumple el señor Óscar Alberto Llanos Arias, por lo cual es dable concluir que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.

Al respecto adujo que, el demandante no reúne los requisitos legales que rigen su situación prestacional para otorgar la prestación en comento, de tal suerte que es procedente denegar las pretensiones de la demanda, tal como se expuso en los actos aquí enjuiciados los cuales gozan de presunción de legalidad. Bajo esa óptica, puntualizó que acorde con lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-970 de 2003, los porcentajes regulados en el Sistema General de Seguridad Social no vulneran el derecho a la igualdad frente al tratamiento que la ley le otorga a aquellos en el régimen especial de la Fuerza Pública.

Para apoyar su argumento, transcribió apartes jurisprudenciales del mencionado fallo. Por último, afirmó que en caso bajo análisis no debe atenderse el principio de favorabilidad, toda vez que la entidad demandada dio aplicación a la normativa vigente y especial que cobija a los miembros de la Fuerza Pública prevista inicialmente por el ordenamiento superior y desarrollada en el Decreto 094 de 1989, por tal motivo no es dable el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el amparo de una disposición del régimen general.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio). 6 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue presentado por la entidad demandada.  Aclaración preliminar -objeto de pronunciamiento de la Corporación- Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes (la entidad demandada), el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura.

Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia, tal como lo dispone el artículo 320 del CGP sobre el objeto de la alzada: «ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Lo anterior, en virtud de lo previsto en el inciso 1.° artículo 328 del Código General del Proceso que señala: «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]».

En el sub lite, se observa que la entidad apelante limitó su manifestación de inconformidad a la imposibilidad de aplicar en favor del señor Óscar Alberto Llanos Arias, el régimen general de pensiones, toda vez que en su criterio, aquel es beneficiario del régimen especial previsto para el personal de la Fuerza Pública. Por tanto, la competencia de esta Corporación para conocer de la alzada se concentrará en la definición de dicho aspecto y sobre ello ha de girar la controversia puesta en conocimiento de esta Sala, pues las demás cuestiones debatidas en primera instancia no suscitaron la inconformidad del Ejército Nacional, lo que impide a esta Subsección efectuar un estudio de fondo sobre las mismas sin poner en riesgo el derecho al debido proceso de la contraparte. 7 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Óscar Alberto Llanos Arias en su calidad soldado voluntario del Ejército Nacional, demostró un porcentaje mínimo del 50% de disminución de la capacidad laboral y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con los presupuestos regulados en la Ley 100 de 1993? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50% como consecuencia de lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo, y por tanto en virtud del principio de favorabilidad, satisface los requisitos previstos en el Sistema General de Pensiones, para ser beneficiario de la prestación que solicita, conforme se sustenta a continuación.  Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.

Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales señalados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 2794 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad 4 «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.»4.

(Subrayas fuera del texto). 8 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. Así, el artículo 1.° de la Ley 131 de 19855 previó la posibilidad de que quienes hayan prestado servicio militar obligatorio y manifiesten su deseo de seguir vinculados a las Fuerzas Militares, lo pueden hacer bajo la modalidad de soldados voluntarios.

De igual forma, en lo que respecta al régimen prestacional y normas relativas a la capacidad psicofísica, la referida disposición determinó que los soldados voluntarios resultaban beneficiarios del mismo régimen previsto para los soldados de las Fuerzas Militares. Para mayor ilustración se transcribe el artículo 3.° de la Ley 131 ibidem: «ARTÍCULO 3o.

Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.».

(Resaltado intencional). A su turno, el Decreto 94 de 19896, en sus artículos 89, 90, 91 y 92 se encargó de regular la pensión de invalidez, de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones. No obstante ello, la prestación regulada respecto de los miembros de cada institución tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%.

En relación con los soldados y grumetes, previó: «Artículo

90. PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.». 5 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario». 6 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 9 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 20007, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación8.

Al respecto, el artículo 39 del Decreto 1796, en relación con el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de los soldados de la Fuerza Pública, preceptuó: «[…]

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. […]». Luego, el 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de 7 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 8 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» 10 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]».

Esta norma previó en su artículo 3.° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, regulando lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «[…] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]». (Resaltado intencional). Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6.°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que la citada normativa no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto «la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 20049, el cual se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

Se destaca que en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 ibidem, al considerar que con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%10.

Posteriormente, en 9 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 10 Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario 11 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fallo del 23 de octubre de 201411 el Consejo de Estado precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado.

Ahora, si bien el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo, se observa que el artículo 32 ibidem señalado en precedencia, previó derecho a la pensión de invalidez a favor de los miembros de las Fuerzas Militares con un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% cuyas lesiones hayan sido ocasionadas en combate.

Al respecto, dicha disposición preceptuó: «[…] Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.

Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones. Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas. […]».

(Negrillas fuera del texto original). Dicha norma, fue objeto del medio de control de simple nulidad12 ante la sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». 11 Radicado: 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07) 12 La parte demandante afirmó que el artículo demandado vulneraba el principio de favorabilidad de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, los derechos a la igualdad y seguridad social de los miembros de la Fuerza Pública, toda vez que no se puede favorecer solo a quienes por acciones ocurridas en combate o actos meritorios del servicio o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, y que tengan una invalidez superior al 12 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del 14 de febrero de 201913, negó las pretensiones de la demanda, al razonar que: «[…] Seguidamente, de la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, se tiene que según el primero, para el reconocimiento de la pensión de invalidez de miembros de la Fuerza Pública, es permitido un trato diferencial dependiendo de si la lesión que produjo la pérdida de la capacidad está relacionada o no con la prestación del servicio; lo cual comparte el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, comoquiera que prevé que son beneficiarios de la pensión de invalidez los servidores públicos que allí se mencionan, siempre y cuando acrediten una incapacidad igual o superior al 50% e inferior al 75%, ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

Así las cosas, se considera que mediante el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 se desarrolla lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, sin que ello denote una omisión reglamentaria ni la creación de una norma distinta a la establecida el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley en mención. Por consiguiente, se precisa que el artículo acusado no adolece de ningún vicio de nulidad, en tanto fue proferido por el Presidente de la República dentro de la órbita señalada expresamente por el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5. […]».

(Resaltado intencional). Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública que obtuvieron lesiones en combate o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.

En este sentido, tal como ha sido posición reiterada de esta Subsección14, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a favor de los miembros de la Fuerza Pública, así: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden 50% e inferior al 75%, a que accedan a prestaciones que no se reconocen a quienes padecen enfermedades de origen común. 13 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 11001-03-25-000-2013-01218-00(3070-2013). 14 Se pueden consultar las sentencias del 30 de marzo de 2017, radicado: 05001-23-31-000- 2012-00418-01(3318-15); del 17 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2014- 03309-01(0724-17); del 15 de octubre de 2020, radicado: 25000-23-25-000-2012-00395- 01(0710-17); del 23 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01393- 01(5256-19); del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001-23-33-000-2013-00572-01(2029- 19), entre otras. 13 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.

Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material.  Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993.

De otra parte, en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 199315 se regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que ella debe ser reconocida. Hay lugar a esta prestación cuando se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.

Originariamente, la Ley 100 de 1993 previó como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: «Artículo. 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.». Luego, el artículo 1.° de la Ley 860 de 200316 modificó dichos requisitos al (i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50; (ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez y (iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con cotizaciones mínimas del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».

No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, por ende el artículo 1.° de la referida Ley 860 ibidem, quedó del siguiente tenor: «ARTÍCULO

39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado 15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 16 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.». De acuerdo con ello, son tres los factores esenciales que permiten determinar si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social.

En primer lugar, la disminución de la capacidad laboral igual o mayor al 50%, de otro lado, se debe identificar la fecha de estructuración de la invalidez y, por último, contabilizar el número de semanas cotizadas para ese entonces. Si con base en dichos parámetros se concluye que la persona es acreedora de la prestación en comento, debe acudirse al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en aras de definir el monto mensual de la pensión de invalidez, así: «a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.».  El principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en 15 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co virtud del principio de favorabilidad17, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamiento. Como se advirtió en líneas precedentes, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279, que preceptúa: «Excepciones.

El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.».

En principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política. Empero, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (artículo 13 Superior).

Sobre el particular, señaló la Corte Constitucional en sentencia T-393 de 2 de julio de 201318 lo siguiente: «[…] 4. Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.

No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial.

Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: 17 Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual «EL Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad». 18 Referencia: expedienteT-3.746.878. 16 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.

De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad.

Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio […]».

En el mismo sentido han sido los pronunciamientos por parte del Consejo de Estado al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional19. En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el juez en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios20.  El demandante demostró una pérdida de capacidad laboral superior al 50% Bajo el contexto normativo y jurisprudencial anterior, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de evidenciar si el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para determinar la concreción del derecho en litigio.

Al respecto se observa que en el expediente reposan las siguientes pruebas documentales relevantes para la resolución de la controversia:  Acorde con Hoja de Servicios 03 00075 del 22 de mayo de 2002 19 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: del 23 de julio de 2009, radicado: 13001233100020030008001(1925-2007); del 5 de junio de 2014, radicado: radicado: 25000232500020030678601 (1706-12); del 29 de enero de 2015, radicado: 05001233100020030044801(0103-13); del 12 de octubre de 2016, radicado: 05001233100019970339501 (0620-12) y; del 1.° de diciembre de 2016, radicado: 76001233100020080061301(1895-14); entre otras. 20 Ver sentencia T-248 de 2008 en concordancia con la sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección A: del 17 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000- 2013-00928-01(0787-17); del 18 de marzo de 2021, radicado: 13001-23-33-000-2013- 00468-02(6650-19) y; del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001233300020130057201 (2029-2019). 17 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor Óscar Alberto Llanos Arias prestó sus servicios a dicha institución castrense por un lapso de 6 años, 9 meses y 6 días (folio 15 anverso y reverso), de la siguiente manera: i) Soldado regular: entre el 2 de abril de 1993 y el 18 de noviembre de 1994; ii) Soldado Voluntario: desde el 1.° de mayo de 1995 hasta el 7 de febrero de 2002, fecha última en que fue retirado del servicio por incapacidad relativa y permanente.  En el informativo por lesiones 1624 del 30 de noviembre de 1998 signado por el comandante del Batallón de Contraguerrillas 06 Pijaos (folio 28), se indicó lo siguiente: «[…] El día 03 de Noviembre de 1.998 a las 9:30 horas aproximadamente, en el área general de la Vereda Siquila de la Inspección de Bilbao, área general del municipio de Planadas, Departamento del Tolima, la Compañía Aguila (sic) del Batallón de Contraguerrillas No. 06 “PIJAOS”, entra en contacto armado contra bandoleros de las Cuadrillas 21 – 25 – 50 y 66 de las ONT FARC, siendo herido por arma de fuego en miembro superior izquierdo, sufriendo fractura abierta de Húmero izquierdo que se inmovilizo (sic) con tutor externo. Herida por arma de fuego de hemitorax (sic) izquierdo con hemotorax (sic) que requirió toracotomía y lobectomía parcial.

Se le aplicaron los primeros auxilios y posteriormente remitido a Clínica Minerva de la Ciudad de Ibagué. De acuerdo con el ART. 35 del Decreto 094 de 1.989 Literal C la lesión sufrida por el Soldado Voluntario LLANOS ARIAS OSCAR (SIC) ALBERTO ocurrió en el SERVICIO POR CAUSA DE HERIDAS EN COMBATE COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO. […]».

(Mayúsculas del texto original).  En virtud de lo anterior, se le practicó Acta de Junta Médica Laboral Militar 196 del 6 de febrero de 2002, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (folios 20 a 30), que le determinó al demandante una pérdida de capacidad laboral del 52.10% de conformidad con lo siguiente: «[…] III.

CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS AFECCION (SIC) POR EVALUAR – DIAGNOSTICO (SIC) – ETIOLOGIA (SIC) – TRATAMIENTOS VERIFICADOS – ESTADO ACTUAL – PRONOSTICO (SIC) – FIRMA MEDICO (SIC) Fecha: octubre 25 de 2001 Servicio: ORTOPEDIA HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE ALTA VELOCIDAD EN COMBATE NOV-3-1998. SIGNOS Y SINTOMAS (SIC) PRINCIPALES: FRACTURA DE HUMERO (SIC) IZQUIERDO CONSOLIDADA, ADECUADA ALINEACION (SIC), EMG + VELOCIDADES CONDUCCION (SIC): LESION (SIC) COMPLETA NERVIO RADIAL BAJO, NO RECUPERABLE.

DIAGNOSTICO (SIC): FRACTURA ABIERTA DE HUMERO (SIC) IZQUIERDO GRADO IIIA. LESION (SIC) NERVIO RADIAL IZQUIERDO. ETIOLOGIA (SIC): TRAUMATICA (SIC). ESTADO ACTUAL: BUEN ESTADO GENERAL, HERIDAS CICATRIZADAS EN BRAZO ANTEBRAZO Y MANO IZQUIERDA. HERIDAS CALLO OSEO (SIC) DOLOROSO TINEL (+) 1/3 DISTAL BRAZO. DESVIACIÓN ACTIVA HACIA RADIAL DEL PUÑO, LIMITACION (SIC) MOVILIDAD EXTENSORES DEDOS + PULGAR.

PRONOSTICO (SIC): RESERVADO. LIMITADO PARA 18 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACTIVIDAD DE FUERZA EN MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO. FDO. MY.MED. SERGIO BOCANEGRA NAVIA – ESPECIALISTA ORTOPEDIA.

Fecha: NOVIEMBRE 16 DE 2001 SERVICIO: REHABILITACION (SIC) PACIENTE QUIEN PRESENTO (SIC) HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO EL DIA (SIC) 3 DE NOVIEMBRE DE 1998. SE DOCUMENTO (SIC) FRACTURA ABIERTA GRADO IIIB HUMERO (SIC) IZQUIERDO Y LESION (SIC) BAJA DE NERVIO RADIAL Y ALTA DE NERVIO CUBITAL. MANEJADO INICIALMENTE CON TUTOR EXTERNO Y POSTERIORMENTE SE REALIZO (SIC) TRANSFERENCIA TENDINOSA DEL FLEXOR CARPI RADIALIS (SIC) PARA EXTENSOR DIGITORUM COMUNIS Y DE PLAMARIS LONGUS A EXTENSOR POLICIS LONGUS EL DIA (SIC) 2 DE MAYO DE 2001.

SIGNOS Y SINTOMAS (SIC) PRINCIPALES: POR HISTORIA CLINICA (SIC) M.S.J. EXTENSION (SIC) DE MUÑECA 30 GRADOS CON ÁREA (SIC) DE ANESTESIA EN TERRITORIO AUTONOMO (SIC) DEL RADIAL, INCAPACIDAD PARA FLEXION (SIC) DE INTERFALANGICA (SIC) DISTAL DE 3.4TO DEDO, ESTUDIO ELECTRODIAGNOSTICO (SIC) (NOV-8/01). LESION (SIC) PARCIAL MODERADA CON NERVIO CUBITAL IZQUIERDO CON SIGNOS DE REGENERACION (SIC) AXONAL.

LESION (SIC) DE NERVIO RADIAL IZQUIERDO PARCIAL SEVERA CON SIGNOS DE REGENERACION (SIC) AXONAL. DIAGNOSTICO (SIC): LESION (SIC) PARCIAL MODERADA NERVIO CUBITAL IZQUIERDO. LESION (SIC) PARCIAL SEVERA NERVIO RADIAL IZQUIERDO. POP. TRANSFERENCIA TENDINOSA. FRACTURA ABIERTA GRADO IIIB HUMERO (IZQUIERDO) SECUNDARIO A HERIDA POR PROYECTIL ARMA DE FUEGO.

ETIOLOGIA (SIC): TRAUMATICA (SIC). ESTADO ACTUAL: MIEMBRO SUPERIOR IZQ. ADECUADA EXTENSION (SIC) DE MUÑECA Y 1ER DEDO. HIPOESTESIA TERRITORIO AUTONOMO (SIC) DE RADIAL Y ULNAR. DEBILIDAD PARA OPOSICION (SIC) DE 1ER DEDO Y FLEXION (SIC) DE INTERFALANGICA (SIC) DISTAL DE 3.4TO DEDO. CICATRIZ QUIRURGICA (SIC) CARA LATERAL DE ANTEBRAZO NO DOLOROSA.

PRONOSTICO (SIC): SATISFACTORIO. FDO. DR. MAURICIO DAZA CARRIZOSA. ESPECIALISTA REHABILITACION (SIC). Fecha: octubre ENERO 28 DE 2002 Servicio: OTORRINO EXPOSICION (SIC) A RUIDOS EXPLOSIVOS EN NOV/98. HIPOACUSIA DE PREDOMINIO DERECHO. DESDE ENTONCES HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL. ESTADO ACTUAL: R.A.: SEPTUM FUNCIONAL OF, NORMAL OIDOS (SIC) MEMBRANAS TIMPANICAS (SIC) INTEGROS (SIC).

WEBER LATERALIZA AL OI. RINUE (+) BILATERAL. OD. AUDIOMETRIAS (SIC) HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL MODERADA OD. LEVE OI. EN FRECUENCIAS AGUDAS CON UN PROMEDIO DE PERDIDA (SIC) AUDITIVA DE 48 DB. OD. Y 30 DB. OI. COMPROMISO LEVE. CONCEPTO: DEBE UTILIZAR PROTECTORES AUDITIVOS EN PRESENCIA DE RUIDOS DE ALTA INTENSIDAD Y/O FRECUENCIA. FDO.

DR. JOSE (SIC) ALBERTO HENAO ARANGO. ESPECIALISTA. Fecha: ENERO 17 DE 2002 Servicio: CIRUGIA (SIC) GENERAL HERIDA POR ARMA DE FUEGO PENETRANTE A TORAX (SIC) EL 3- NOV-98. PRACTICAN EN CLINICA (SIC) TORACOTOMIA (SIC) POSTERIOR IZQUIERDA. PRACTICARON DRENAJE HEMOTORAX (SIC) POR 1000ML Y RAFIA LOBULO (SIC) INFERIOR IZQUIERDO. DIAGNOSTICO (SIC): TRAUMA PENETRANTE A TORAX (SIC) POR ARMA DE FUEGO.

ESTADO ACTUAL: CICATRIZ NO HIPERTROFICA (SIC) HEMITORAX (SIC) IZQUIERDO REGION (SIC) POSTEROARTERIAL LEVEMENTE DOLOROSA. NO HERNIAS. FDO. DR. DANIEL SEGURA S. ESPECIALISTA. IV CONCLUSIONES 19 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A. diagnostico (sic) positivo de las lesiones o afecciones: 1° HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO CON FRACTURA HUMRAL (SIC) GRADO IIIA.

REGION (SIC) TORACICA (SIC) IZQUIERDA. TRATADO POR ORTOPEDIA Y CIRUGIA (SIC) GENERAL REALIZANDOSE (SIC) TORACOTOMIA (SIC) POSTERIOR LATERAL IZQUIERDA CON RAFIA LOBULO (SIC) INFERIOR CON EVOLUCION (SIC) SATISFACTORIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) LESION (SIC) DE NERVIO RADIAL IZQUIERDO CON ALTERACION (SIC) MOTORA Y SENSITIVA. B) CALLO OSEO (SIC) DOLOROS REGION (SIC) DISTAL ANTEBRAZO IZQUIERDO.

C) MULTIPLES (SIC) CICATRICES TORAX (SIC), MIEMBROS SUPERIORES IZQUIERDO DOLOROSAS CON DEFECTO ESTETICO (SIC) MINIMO (SIC).

2. TRAUMA ACUSTICO (SIC) QUE DEJA COMO SECUELA: A) HIPOACUSIA BILATERAL DE 30 DECIBELES. B. clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísica para el servicio: LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE. NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CINCUENTA Y DOS PUNTO DIEZ POR CIENTO (52.10%).».

(Negrillas, cursivas y mayúsculas conforme a la transcripción).  En relación con la imputabilidad del servicio se indicó: «LESION (SIC) 1 OCURRIDA EN EL SERVICIO POR ACCIÓN (SIC) DIRECTA DEL ENEMIGO. LITERAL C) (A.T.) DE ACUERDO AL INFORMATIVO RELACIONADO ANTERIORMENTE. LESION (SIC)

2. SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL (LITERAL B) (E.P.).». (Subrayas y mayúsculas del texto original).  La historia clínica aportada en folios 63 a 116, da cuenta de la atención prestada por las lesiones anteriormente descritas al señor Llanos Arias por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre los años 1998 a 2001.  El señor Óscar Alberto Llanos Arias interpuso acción de tutela con el fin de que se le diera respuesta a la solicitud elevada ante la entidad demandada, tendiente al reconocimiento de la pensión de invalidez.

En efecto el Tribunal Superior de Ibagué, Sala Penal, por medio de fallo del 1.° de agosto de 2014, tuteló el derecho de petición y ordenó que se le diera respuesta dentro de las siguientes 48 horas (según parte motiva del acto demandado visible de folios 31 a 32).  La coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional dio cumplimiento a la anterior providencia, y a través de Resolución 4345 del 1.° de septiembre de 2014, negó el reconocimiento de la prestación (folios 31 a 32), acorde con las consideraciones que se plasman a continuación: «[…] Que según la Hoja de Servicios No. 03 00075 del 22 de mayo de 2002, el Ex Soldado Voluntario OSCAR (SIC) ALBERTO LLANOS ARIAS, ingreso (sic) a la Institución el 02 de abril de 1993, y el retiro del servicio activo se causó el 07 de febrero de 2002, por incapacidad relativa y permanente (folio 85). 20 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que al Ex-Soldado Voluntario del Ejercito (sic) Nacional OSCAR (SIC) ALBERTO LLANOS ARIAS, le fue practicada Acta de Junta Médica Laboral No. 196 de febrero 06 de 2002 (folios 83 a 84), que le determino (sic) incapacidad relativa y permanente, y disminución de la capacidad laboral del 52.10%, por lesión 1 ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo, lesión 2 se considera enfermedad profesional.

Que el Decreto 94 de 1989 norma de carácter especial, vigente para la fecha de retiro del referido Soldado y por lo tanto aplicable al caso que nos ocupa, en su artículo 90, consagra expresamente: […]. Que la Ley 131 de 1985 en su artículo 3° señala: […]. Que del estudio y análisis de la norma ibidem anteriormente, se puede inferir de manera inequívoca, que el Ex-Soldado Voluntario del Ejercito (sic) Nacional, OSCAR (SIC) ALBERTO LLANOS ARIAS, no reunió los requisitos de ley al momento de su retiro, que consolidaran en su favor el reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez, toda vez que de acuerdo con las conclusiones del Acta de Junta Médica Laboral No. 196 de febrero 06 de 2002 (folios 83 a 84), le determino (sic) incapacidad relativa y permanente, y disminución d la capacidad laboral del 52.10% por lesión 1 ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo, lesión 2 se considera enfermedad profesional.

Que por lo anteriormente expuesto, es procedente declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de invalidez a favor del Ex-Soldado Voluntario del Ejercito (sic) Nacional, OSCAR (SIC) ALBERTO LLANOS ARIAS. […]». (Mayúsculas conforme a la transcripción).  Ante la anterior decisión, el libelista interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el 10 de octubre de 201421, el primero de ellos, fue resuelto de forma negativa mediante Resolución 5511 del 4 de noviembre de la mentada anualidad, en el cual se reiteraron los argumentos expuestos en el acto administrativo primigenio; el de apelación fue rechazado por improcedente (folios 34 a 36).

Acorde con los medios de pruebas referenciados, ha de señalarse que el señor Óscar Alberto Llanos Arias prestó servicio militar obligatorio entre el 2 de abril de 1993 y el 18 de noviembre de 1994; luego, se vinculó como soldado voluntario desde el 1.° de mayo de 1995 hasta el 7 de febrero de 2002, para un total de tiempo de servicio de 6 años, 9 meses y 6 días (folio 15 anverso y reverso).

El día 3 de noviembre de 1998 cuando el militar se encontraba adscrito al Batallón de Contraguerrilla 6 Pijaos y realizando actividades de patrullaje, fue herido por arma de fuego con ocasión del combate con cuadrillas de las ONT FARC, lo cual le ocasionó fractura abierta de húmero izquierdo y lesión de hemitórax izquierdo con hemotórax, por lo que fue trasladado a la Clínica Minerva de la ciudad de Ibagué (folio 28).

Acorde con la historia clínica aportada, el libelista recibió atención médica de las lesiones anteriormente descritas por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entre los años 1998 a 2001 (folios 63 a 116). Posteriormente, fue valorado por la Junta Médica Laboral Militar el 6 de febrero de 2002, organismo que le determinó una diminución de la capacidad sicofísica correspondiente al 52.10%, no apto para la actividad militar, por las 21 Acorde con la parte motiva de la Resolución 5511 del 4 de noviembre de 2014 obrante de folios 34 a 36. 21 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afecciones que padecía con ocasión del combate ocurrido en servicio activo (folios 29 a 30).

Luego, el 7 de febrero de 2002 fue desvinculado del Ejército Nacional por incapacidad relativa y permanente, tal como se vislumbra en la Hoja de Servicios 03 00075 del 22 de mayo de 2002 (folio 15 anverso y reverso). Ahora bien, según el análisis normativo realizado en los acápites anteriores, es preciso concluir que como las lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del libelista son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002 (6 de febrero de 2002-fecha del Acta Militar-), su caso no puede regirse por lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 ni en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.

Sobre el punto, hace necesario destacar que para efectos del régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es la vigente a la fecha de estructuración de aquella. En efecto, en sentencia del 21 de agosto de 2020, la Subsección B22 de la Sección Segunda, señaló: «[…] Para efectos de decidir el asunto, esta Sala examinará, en primer lugar, el aspecto referente a la norma que debe aplicarse a la situación del demandante, por lo que no puede olvidarse que la vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico-laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89). […]».

En esta medida, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Óscar Alberto Llanos Arias en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en los Decretos 094 de 1989 o 1796 de 2000, cuyos artículos 90 y 39, respectivamente, exigen a los soldados de las Fuerza Pública una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante, habida cuenta de que su calificación asciende a 52.10%.

No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que prevén desmejoras injustificadas, por lo que es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones23, tal como lo sostuvo el tribunal de origen, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la prestación deprecada.

Esto conlleva, a que de conformidad con la normativa y jurisprudencia que rige el presente asunto, se consolide el porcentaje mínimo requerido para que el libelista sea beneficiario de la pensión de invalidez que reclama, en razón a que cumple con los presupuestos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, una disminución de la capacidad laboral superior al 50% y haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, teniendo en cuenta 22 Subsección B. radicado: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16).

Tesis reiterada por la Subsección A en sentencias del 15 de agosto de 2019, radicado: 25001-23-42-000-2012- 01404-01(4267-15); del 13 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01393- 01(5256-19) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001233300020130057201 (2029- 2019); entre otras. 23 En un caso de contornos similares, se pronunció esta Sección en igual sentido en sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado:76001-23-31-000-2012-00059-01 (3189-17). 22 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el demandante prestó sus servicios durante 6 años, 9 meses y 6 días (folio 15 anverso y reverso).

Ahora bien, la Junta Médico Laboral del 6 de febrero de 2002, practicada al demandante, en la cual se determinó una discapacidad del 52.10%, no determinó el momento exacto de estructuración, pero sí dejó en claro que era imputable al servicio y en razón del mismo, conforme al informe administrativo del 30 de noviembre de 1998, y por ende, tiene origen laboral.

Por ello, la Sala estimará como tiempo de estructuración del estado de invalidez, el momento en que aquel fue retirado del servicio, esto es, el 7 de febrero de 2002, tal como lo señaló el tribunal de primera instancia. En esta línea de intelección, la Subsección puede concluir que el señor Llanos Arias tiene derecho a la pensión invalidez, por la merma de su estado de salud imputable a los servicios prestados al Ejército Nacional, pero con fundamento en lo regulado en la Ley 100 de 1993, toda vez que insiste, los hechos acaecieron con anterioridad al 7 de agosto de 2002, por lo que no le resultaban aplicables las disposiciones previstas en la Ley 923 de 2004 ni en el Decreto 4433 de 2004.

Acorde con lo expuesto, y según quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, por lo que no es de recibo la tesis esgrimida por la entidad demandada en el recurso de apelación de que se deben atender las previsiones señaladas en el Decreto 094 de 1989.

Bajo esa óptica, se concluye que el libelista cumple con las exigencias requeridas por las normas generales que rigen si situación pensional para ser beneficiario de la prestación deprecada, por tal motivo habrá de confirmarse la decisión apelada, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez acorde con lo indicado en la Ley 100 de 1993.

En conclusión: en virtud del principio de favorabilidad, el señor Óscar Alberto Llanos Arias tiene derecho a ser beneficiario de la pensión de invalidez en los términos descritos en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le resulta más beneficioso, igualmente porque el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 52.10% es superior al exigido en dicha ley cuando prestaba sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario y cotizó más 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Lo anterior, permite aseverar que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho y, por lo tanto, no le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma en la alzada que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares del régimen general contenido en ella, pues la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha desarrollado la tesis de que existen eventos en que procede la aplicación de la norma más favorable.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por 23 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la entidad demandada.

De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201624, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.».

De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público26.

Por tanto, en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por 24 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 25 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 26 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 24 Radicado: 18001-23-33-000-2015-00314-01 (1514-2021) Demandante: Óscar Alberto Llanos Arias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible en el índice 15 del registro en SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 26 de febrero de 2021, por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Óscar Alberto Llanos Arias contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente