Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de única instancia dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES La demanda (ff. 83 a 92). El ciudadano Jorge Octavio Rozo Valenzuela, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), demanda a la Nación — Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio del Trabajo y Departamento de la Función Pública, y solicita que se declare la nulidad parcial del artículo 3.º del Decreto 2245 de 2012, emitido por el Gobierno nacional, «por el cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3o del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003».

El texto de la norma es el siguiente, con subrayas en los apartes cuestionados: Artículo 3.º. Trámite en el caso de retiro con justa causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento: a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación. b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior.

El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión. Cita como normas violadas el inciso 1.º del parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003; y el inciso 3.º de la letra e del parágrafo 1.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Planteó lo siguiente en su concepto de violación: Que la letra a del artículo 3.º del Decreto 2245 de 2012 es ilegal porque autoriza la desvinculación del trabajador o del servidor público con una antelación de tres meses, sin que previamente al trabajador le haya sido reconocida y notificada la pensión de vejez y haya sido incluido en la respectiva nómina de pensionados.

Que la expresión «al primer día del mes siguiente al tercero de antelación» debería ser reemplazada por «el último día al tercero de antelación (sic)» (f. 86), so pena de violar lo mandado en la Ley. Que la letra b del artículo 3 del Decreto en cuestión reduce el término para reconocer la pensión establecido en el inciso 3 de la letra e del parágrafo 1.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, según el cual los fondos de pensiones o la entidad que haga sus veces «reconocerán la pensión en un término no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario», no tres meses, como se seguiría del Decreto demandado.

Que el Decreto demandado viola el parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 cuando obliga al empleador a comunicar a la entidad que reconoció la pensión la fecha desde la que se dará la desvinculación laboral, porque las normas legales prescriben que el empleador está facultado, no obligado, a dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las entidades administradoras correspondientes. 1.2 Actuación procesal.

Mediante auto de 5 de mayo de 2014 (f. 95-96), se admitió la demanda y se ordenó notificar esa decisión a los demandados y se corrió traslado a dichos sujetos para que la contestaran; igualmente, se notificó al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.3 Contestación de la demanda. Notificados los demandados, los apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de Salud y Protección Social se manifestaron sobre las pretensiones de la demanda.

El Ministerio del Trabajo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no presentaron escrito de contestación. 1.3.1 La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 181 a 184) solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. Sostiene que el Decreto demandado tiene por objetivo garantizar la continuidad de la recepción de ingresos por parte del trabajador que será despedido por haber obtenido su pensión, de manera tal que la fecha del retiro coincida con la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados, como lo señala expresamente la norma acusada.

Asevera que el acto administrativo impugnado desarrolla lo dispuesto en la sentencia C-1037 de 2003, por medio de la cual se declaró la exequibilidad del parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente [al trabajador] su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente» (f. 183).

Por ello, el Decreto 2245 de 2012 determina el trámite que debe adelantarse cuando los empleadores hacen uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria con ocasión de la obtención por parte del trabajador de la pensión de vejez, con lo que se coordinan las acciones del empleador con las de la entidad encargada de administrar la pensión. Aduce que el demandante ha hecho una lectura equivocada de las normas cuya validez cuestiona, en cuanto no obligan al empleador a despedir a su trabajador que se ha pensionado, sino que establecen el trámite que se debe seguir en caso de que el empleador haga uso de esa facultad, como se lee en el primer inciso del artículo 3.º del Decreto.

Además, no existirá ninguna solución de continuidad entre el despido y la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados, comoquiera que, según la letra b del mismo artículo, «[e]l retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados». 1.3.2. El apoderado de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (ff. 185 a 192) arguye que no procede la declaratoria de nulidad solicitada por el actor.

Refiere in extenso el fallo de la Corte Constitucional que condicionó la exequibilidad del parágrafo 3.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, para anotar que el mismo exigió la creación de un instrumento jurídico que regulara una manera de evitar que se diera solución de continuidad entre la fecha del retiro del trabajador que ha sido despedido o cuya relación legal y reglamentaria ha terminado por haber obtenido su pensión y su efectivo disfrute de esta.

Dicho procedimiento está regulado, precisamente, por el Decreto demandado. Sostiene que el artículo 3.º impugnado en este proceso no permite «la desvinculación laboral del trabajador privado o del servidor público con tres (3) meses de anticipación sin que se le hubiere incluido en la nómina de pensionados», sino que, por el contrario, «establece […] el deber para el empleador de informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, información indispensable para que la entidad que reconoció la pensión pueda adelantar los trámites pertinentes para la inclusión en nómina del pensionado y así garantizar que no exista solución de continuidad» (f. 191).

Asegura que tampoco es cierto que la letra b del artículo 3.º reduzca el término legal para el reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que el plazo de dos meses allí descrito no tiene nada que ver con el lapso en el cual se debe hacer ese reconocimiento, sino que se refiere al deber de la administradora de comunicar al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en la nómina general de pensionados. 1.4 Audiencia inicial (ff. 223 a 226).

Concluido el término legal para contestar la demanda (artículo 172, CPACA), se fijó el 6 de febrero de 2019, a las 4:00 p. m., como fecha para celebrar la audiencia inicial prevista en el artículo 180 (numeral 1) del CPACA. En la audiencia intervinieron los apoderados de la Nación – Ministerios de Salud y Protección Social, del Trabajo, del Departamento Administrativo de la Función Pública y el agente del Ministerio Público.

El demandante no se hizo presente en la audiencia. Durante la diligencia se determinó que el litigio gira en torno a las distintas interpretaciones que existen entre demandante y demandados sobre el contenido del Decreto 2245 de 2012, respecto de la supuesta permisión ilegal que haría esa norma de dar por terminada la relación laboral y reglamentaria de los trabajadores llamados a obtener una pensión, con anterioridad a su reconocimiento y de su inclusión en la nómina; al igual que de la reducción ilegal de los términos para reconocer una pensión que, presuntamente, efectuaría el demandado artículo 3.º. 1.5 Alegatos de conclusión. Con auto de 6 de febrero de 2019 (f. 226), dictado en la audiencia inicial, se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada por los demandados y por el procurador delegado.

El actor guardó silencio. 1.5.1 El apoderado de la Nación – Ministerio del Trabajo (ff. 236 a 240) presentó alegatos de conclusión, en los que solicita que se nieguen las peticiones de la demanda. Asegura que no es cierto que el Decreto ordene al empleador terminar la relación laboral cuando el trabajador se hace acreedor a una pensión de vejez, como lo dice el demandante.

Asevera que la disposición demandada, en vez de ir en contra de la Ley, la desarrolla al regular la notificación de la fecha de retiro y no, como lo cree el demandante, un despido anticipado al reconocimiento de la pensión. Sostiene que de la lectura de la letra b del artículo 3.º del Decreto no se sigue, en absoluto, una regulación del término para el reconocimiento de la pensión de vejez, sino que se trata de una disposición relativa al término en el cual «la administradora debe comunicar al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados» (f 238).

Agrega que es completamente válido que el legislador haya establecido la obtención de una pensión como justa causa de despido, en ejercicio de sus potestades constitucionales. 1.5.2 La apoderada de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (f. 241) se ratificó en sus argumentos presentados en la contestación de la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones del actor. 1.5.3 La apoderada de la Nación — Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 248 a 249) reiteró la petición de su contestación de la demanda y los fundamentos jurídicos que la respaldan. 1.5.4 El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado (ff. 242 a 247) pidió que se nieguen la pretensiones del demandante.

Tras hacer un recuento de la evolución normativa del retiro por haber adquirido el derecho a la pensión, sostiene que la letra a del artículo 3.º del Decreto 2245 de 2012 establece la obligación a cargo del empleador de informar a la administradora o entidad que reconoció la pensión cuál será la fecha de desvinculación del empleado, sin constituir, de manera alguna, como lo sostiene el demandante, un término para despedir o desvincular al funcionario que accede a la pensión ni mucho menos una orden para retirarlo del servicio con tres meses de antelación al reconocimiento de la pensión. Manifiesta que la letra b del artículo 3.º del Decreto 2245 de 2012 obliga a la administradora o entidad que reconoció la pensión a informar la fecha de la inclusión en la nómina general de pensionados al empleador y al beneficiario de la pensión dentro de los diez siguientes al recibo de la comunicación por parte del empleador sobre la fecha de retiro del pensionado, sin afectar de manera alguna el término para declarar el derecho a la pensión, como lo mantiene el demandante.

Agregó una salvedad explícitamente ajena al objeto del proceso, respecto de la reforma de la edad de retiro forzoso establecida en la Ley 1821 de 2016, que al parecer del memorialista hace una reforma al parágrafo 3.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, porque el acto censurado se expidió por una autoridad del orden nacional y comporta naturaleza laboral, dado que se discute el trámite debido para recurrir a una justa causa de desvinculación laboral de manera coordinada con el reconocimiento de pensiones. 2.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si del texto de la letra a del artículo 3.º del Decreto 2245 de 2012 se sigue que los empleadores que han de terminar un contrato de trabajo o una relación legal y reglamentaria con justa causa, por haber el empleado en cuestión obtenido derecho a pensión de vejez, deben efectuar la desvinculación respectiva con tres meses de antelación al reconocimiento de la pensión antedicha, en contravención de lo dispuesto por el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003); y si la letra b del artículo 3.º ídem prescribe que el reconocimiento de la pensión de vejez se haga en tres meses desde la radicación de la solicitud del peticionario, en contravención del inciso 3 de la letra e del parágrafo 1.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, según el cual los fondos de pensiones o la entidad que haga sus veces cuentan con cuatro meses para hacerlo. 2.2 El Decreto 2245 de 2012 y la reglamentación de la justa causa de desvinculación de los empleados que han obtenido pensión de vejez.

El parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003 a su texto, creó la posibilidad de terminar las relaciones contractuales y legales y reglamentarias que existan con los empleados que han cumplido los requisitos legales de la pensión de vejez, desde el momento en el que «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones».

Según el tenor original de esta disposición, para que el empleador hiciera uso del derecho que le concedió la Ley, no era necesaria mayor coordinación entre él y las administradoras del sistema general de pensiones. Ahora bien, el parágrafo 3.º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, por medio de la cual se adicionó una condición al supuesto de hecho de la norma en cuestión: no es constitucionalmente suficiente que la administradora haya reconocido o notificado la pensión del trabajador que puede ser desvinculado con justa causa, porque ello podría derivar en una solución de continuidad entre su último salario y la efectiva recepción de la primera mesada pensional; por lo tanto, es necesario que antes del despido el trabajador también sea notificado debidamente de su inclusión en la nómina de pensionados.

En ese sentido, dijo la Corte lo siguiente: […] el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política.

En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nóminas de pensionados correspondiente. […] Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°).

Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. Esta decisión, llamada a garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores, hizo necesaria una ampliación de la reglamentación sobre esta justa causa de terminación de contratos laborales y relaciones legales o reglamentarias de trabajo, con el objeto de que los empleadores que hagan uso de ellas puedan coordinar su decisión con las administradoras del sistema general de pensiones, de manera tal que los trabajadores desvinculados no sufran una interrupción ilegítima de sus ingresos en el tránsito de su estatus de trabajadores activos al de pensionados.

Era indispensable crear un mecanismo de comunicación entre empleador y entidad administradora para que las dos partes pudieran saber, a ciencia cierta, en qué momento cada una de ellas iba a empezar a pagar el último y el primer emolumento que les corresponde respectivamente. En atención a este fallo de la Corte Constitucional, como consta en los considerandos pertinentes, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2245 de 2012, con el cual reguló el cruce de comunicaciones que debe darse entre empleador y entidad administradora del sistema pensional y estableció los siguientes pasos a seguir: El empleador que quiera hacer uso de la justa causa de desvinculación «deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral».

Es decir, el empleador debe manifestar a la administradora desde qué fecha, en el futuro, el trabajador será desvinculado, sin que dicha fecha pueda darse dentro de los tres meses siguientes a la comunicación del empleador. Además, debe notarse que, para que las desvinculaciones laborales efectuadas en estas circunstancias puedan encajar bien con la regularidad de los pagos hechos por las entidades a cargo de las mesadas pensionales, la letra a del artículo 3.º del Decreto agrega que la fecha de despido «en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación».

Dentro de los diez días siguientes a la recepción de la comunicación precedente, la entidad procederá a informar por escrito al empleador y al trabajador sobre la fecha exacta de la inclusión en nómina, la cual tiene la virtualidad de condicionar la fecha del retiro («[e]l retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados»).

De este análisis del texto del artículo 3.º se siguen tres conclusiones que se pueden corroborar con el tenor de la norma y que, a juicio de la Sala, contrarían y quitan cualquier fundamento a la lectura equivocada que el demandante ha hecho de la norma en cuestión. No es cierto que el Decreto imponga despedir a los trabajadores que han obtenido una pensión de vejez.

El artículo 3.º obliga realizar un procedimiento, bajo el supuesto de que el empleador haga uso de su derecho subjetivo a desvincular al trabajador. Ello se sigue del primer inciso del artículo 3.º: «En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento» (negrillas fuera del texto).

Bajo ninguna circunstancia la desvinculación con justa causa del trabajador podrá darse antes de la inclusión de este en la nómina de pensiones. Así lo determina expresamente la letra b del artículo 3.º del Decreto, cuando dispone que «[e]l retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados». Además, la letra a es clara en anotar que la comunicación debe hacerse tres meses antes de la fecha de la pretendida desvinculación, no que esta deba ocurrir tres meses antes del reconocimiento de la pensión, como erradamente lo entiende el demandante.

El artículo 3.º del Decreto 2245 de 2002 no regula ningún término relativo al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. En efecto, en ninguna parte del texto de esta norma se habla de ese plazo que, de conformidad con el inciso 3 del literal e del parágrafo 1.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, es de máximo cuatro meses; por el contrario, el Decreto regula los siguientes términos: la antelación que debe tener la comunicación del empleador que desee hacer uso de la justa causa de desvinculación por la obtención de la pensión por parte del trabajador (tres meses) y el lapso máximo de respuesta que tiene la administradora o la entidad que reconoció la pensión para responderles al empleador y al trabajador (dos meses).

En atención a que la lectura efectuada por el demandante de la norma impugnada no se corresponde con su tenor, sus cargos no están llamados a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Niégase la pretensión de declarar la nulidad parcial del artículo 3.º del Decreto 2245 de 2012, de conformidad con la motivación. 2.º Ejecutoriada esta providencia, hechas las anotaciones que fueren menester, archívese el expediente.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS