CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintinueve (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01130-00 Interno: 4006-2018 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Rosa Albina Borrego Contreras Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.
Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que confirmó parcialmente el fallo de 11 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por Rosa Albina Borrego Contreras contra la Ugpp.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Albina Borrego Contreras presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con el fin de obtener la nulidad de la: (i) Resolución RDP 004863 del 12 de febrero de 2014[1] proferida por la entidad accionada, mediante la cual negó la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte demandante y;
(ii) Resolución RDP 011550 de 7 de abril de 2014[2], que confirmó en cada una de sus partes el acto administrativo anterior. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Ugpp a reliquidar la pensión de Rosa Albina Borrego Contreras, teniendo en cuenta para su calculó el promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio, tales como: “asignación básica, incremento por la antigüedad, bonificación por servicios; incentivos de localización, prima de alimentación; prima de vacaciones; prima semestral; prima de navidad, quinquenio” y cualquier otro emolumento que la actora demuestre haber recibido en ese periodo.
Con fundamento en la demanda se sostuvo que el 20 de octubre de 1994, Rosa Albina Borrego Contreras pidió el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Mediante Resolución 000378 de 24 de enero de 1995[3], la extinta Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la parte demandante por valor de $70.019.511, con el 75% del promedio mensual del último año de servicio (asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad e incentivo de localización), con fundamento en las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985 y 62 de 1985, en consonancia con los Decretos 81 de 1976,1848 de 1969 y 1045 de 1978.
La suma anterior fue elevada al salario mínimo mensual vigente para la fecha de efectividad; esto es, en $98.700. Con escrito de 5 de febrero de 2014[4], la actora solicitó la reliquidación de la “pensión de vejez” ante la entidad demandada, la cual por Resolución RDP 004863 de 12 de febrero de 2014 negó tal pedimento. El 12 de marzo de marzo de 2014[5] el accionante interpuso recurso de apelación contra la resolución anterior, el cual fue resuelto por Resolución RDP 011550 de 7 de abril de 2014. 2.
La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 11 de octubre de 2016[6], accedió a las pretensiones de la demanda, y dispuso: “PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. RDP 004863 del 12 de febrero de 2014 y RDP 011550 del 07 de abril de 2014, expedidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL "UGPP", por las cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora ROSA ALBINA BORREGO CONTRERAS y se confirmó la decisión tomada en el primer acto administrativo respectivamente, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
SEGUNDO: A título de Restablecimiento del Derecho se ordenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL "UGPP", reliquidar la Pensión de Jubilación a favor de la señora ROSA ALBINA BORREGO CONTRERAS, calculando el valor de la mesada inicial, adicionando los conceptos de Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, prima semestral y quinquenio, con efectos a partir del 05 de febrero de 2011, por prescripción; trienal, de conformidad con las motivaciones expuestas.
De las sumas que resulten a favor de la demandante. "UGPP", deberá deducir lo correspondiente al pago de APORTES al Sistema de seguridad Social en Salud y Pensión que corresponda al demandante.
TERCERO: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL "UGPP" a reconocer y pagar a favor de la actora la indexación de acuerdo con la variación del índice de Precios al Consumidor (IPC), conforme la formula indicada en la parte motiva de este fallo, mes a mes sobre la totalidad de los valores que le sean reconocidos por concepto del reajuste ordenado.
(…)”. 3. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La UGPP presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que la pensión reconocida a Rosa Albina Borrego Contreras se encuentra liquidada con los factores salariales objeto de aportes.
Luego, sobre los demás emolumentos no se realizaron cotizaciones pese haberse devengado, y tampoco están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 3. Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017[7], confirmó parcialmente el fallo recurrido, y ordenó: “1. CONFIRMESE parcialmente la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
MODIFIQUESE, el ordinal SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de octubre de 2016, el cual quedará de la siguiente manera: "SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U.G.P.P.-, reliquidar la pensión de jubilación a favor de la señora ROSA ALBINA BORREGO CONTRERAS, calculando el valor de la mesada inicial, incluyendo para tal efecto los factores salariales: Prima Navidad, Prima de Vacaciones, Prima Semestral y Quinquenio.
Para efectos de la reliquidación que aquí se ordena, la U.G.P.P. deberá realizar la indexación sobre la primera mesada pensional, teniendo para todos los efectos prescritos las diferencias causadas y no reclamadas con anterioridad al 5 de febrero de 2011, por la aplicación del fenómeno prescriptivo. De las sumas que resulten liquidadas a favor de la demandante, la U.G.P.P. cuenta con la potestad para realizar los descuentos respectivos sobre los factores salariales que no se hubiesen efectuado aportes en salud y pensión, previo cálculo actuarial de los mismos, a efectos de evitar cualquier efecto negativo sobre la sostenibllidad financiera del sistema de seguridad social." Sin lugar a CONDENA EN COSTAS conforme a lo expuesto en precedencia. (…)”. 5.
El recurso extraordinario de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 12 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.[8] Solicitó se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar de 11 de octubre de 2016, confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de 12 de octubre de 2017.
Exigió que se ordene reliquidar y pagar la mesada pensional de la parte demandada conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-023 de 2018, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional y se incluya en el IBL los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Señaló que Rosa Albina Borrego Contreras nació el 2 de septiembre de 1939[9] y adquirió el estatus pensional el 2 de septiembre de 1994. La UGPP sustentó la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, indicando que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, en tanto se dispuso la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que en el proceso se acreditó que la parte demandada es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por lo que tiene derecho a que se le apliquen las prerrogativas del régimen anterior, que para este caso es la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o ingreso base de liquidación es aplicable el 75% del promedio devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, desde la vigencia del SGSSP.
Igualmente, afirmó que los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues el demandado adquirió el estatus de pensionado en vigencia de dicha norma. Advirtió que se presenta un incremento de la pensión del 14% sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. 6. Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido por este Despacho mediante auto del 30 de octubre de 2019[10].
Por medio de auto de 21 de septiembre de 2023[11], se prescindió del máximo período probatorio. 7. Oposición al recurso extraordinario de revisión[12] La curadora ad litem de la parte demandada se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, al considerar que Rosa Albina Borrego Contreras tiene derecho a la reliquidación de la pensión, con fundamento en la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio.
Destacó que, en atención a los anteriores criterios del H. Consejo de Estado frente a la sentencia de extensión de jurisprudencia del 04 de agosto de 2010, sentó el precedente jurisprudencial de la época en la que se procedió a reliquidar la mesada pensional de la demandada, en el sentido de indicar que el Ingreso Base de Liquidación, debe ser el contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores devengados por la suscrita.
Aunado a que, el recurrente no logra acreditar que se hubiere generado el perjuicio en el que sustenta su demanda a saber los “literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003”, puesto que la reliquidación pensional no se obtuvo con violación al debido proceso ni mucho menos cuando la cuantía del derecho excediere lo debido de acuerdo con la Ley, pacto o convención colectiva.
Propuso los medios exceptivos que denominó “ inexistencia de causales del recurso de revisión previstas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 De 2003”; y “Genérica de que trata el artículo 282 del Código General del Proceso”. 9. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el presente asunto.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente el 8 de agosto de 2018[13], pues conforme al inciso 4º del artículo 251 del CPACA[14], en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza en el presente caso a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia cuestionada.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna (8 de agosto de 2018), pues si bien en el sub judice no reposa constancia de ejecutoria de la sentencia recurrida, lo cierto es que entre la fecha de expedición de la providencia cuestionada (12 de octubre de 2017) y la fecha de radicación de la demanda de revisión no transcurrieron más de 5 años. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que confirmó parcialmente el fallo dictado el 11 de octubre de 2016 por el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si la referida sentencia incurrió en la causal de revisión alegada por la UGPP; esto es, si la cuantía del derecho reconocido a Rosa Albina Borrego Contreras excede lo debido de acuerdo con la Ley. Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1.
Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[15].
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “(…)
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[16] y sus causales generales[17] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[18], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[19]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[20].
Así mismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de la causal invocada por la entidad recurrente La causal invocada es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, argumentando que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a Rosa Albina Borrego Contreras, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues la pensionada es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
Ciertamente, en el sub examine no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor de Rosa Albina Borrego Contreras en la Resolución 000378 de 24 de enero de 1995, sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar que confirmó parcialmente el fallo del Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar y confirmó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, y la indexación. En el citado acto administrativo, la extinta Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por valor de $70.019.51, con el 75% del salario promedio de 12 meses de servicio, efectiva a partir del 2 de septiembre de 1994, conforme con lo previsto en la Ley 33 de 1985.
La suma anterior fue elevada al salario mínimo mensual vigente para la fecha de efectividad; esto es, en $98.700. Con escrito de 5 de febrero de 2014[21], la actora solicitó la reliquidación de la “pensión de vejez” ante la entidad demandada, la cual por Resolución RDP 004863 de 12 de febrero de 2014 negó tal pedimento. El 12 de marzo de 2014[22] la peticionaria interpuso recurso de apelación contra la resolución anterior, el cual fue desatado por Resolución RDP 011550 de 7 de abril de 2014.
La señora Albina Borrego presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de los anteriores actos administrativos. Así, se observa que en la sentencia censurada el Tribunal ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio y la indexación de la misma, con fundamento en los siguientes argumentos: “Habida cuenta de que el a quo reconoció además de la asignación básica, la bonificación de servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad, pero, que el demandante también solicitó la prima semestral y el quinquenio que está comprobado que devengó, estos últimos factores igualmente habrán de reconocerse, no así el reconocimiento mensual por encargo ni el sobresueldo del 20%, porque no obra prueba al interior del proceso que acredite que constituyeron factor salarial, como tampoco el auxilio por retiro definitivo y el incremento por antigüedad, porque no está comprobado que los haya percibido en el último año de labor.
Tampoco el concepto de servicios especiales, como quiera que no fue solicitado en la demanda. Se concluye entonces, que aunque es cierto, que la Caja Nacional de Previsión Social -hoy UGPP-, reconoció la pensión vejez con fundamento en la norma aplicable al asunto, que no es otra que la Ley 33 de 1985 por virtud del régimen de transición consagrado por la Ley 100 de 1993, también lo es, que erró al liquidar la mesada pensional sin tener en cuenta todos los factores salariales que efectivamente el actor comprobó que devengaba en el último año se servicios, según la jurisprudencia de esta Sección. Así las cosas la sentencia recurrida será confirmada parcialmente, porque al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de mesada pensional en el 75% del salario percibido con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio como se explicó previamente, que son: la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, al igual que la prima semestral y el quinquenio, dos últimos factores salariales a los que el Tribunal no hizo alusión y que en efecto percibió el actor.
(…) En este orden de ideas, se adicionará el fallo apelado en cuanto a ordenar la indexación sobre la primera mesada pensional, teniendo para todos los efectos prescritas las diferencias causadas y no reclamadas con anterioridad al 5 de febrero de 2011, por la aplicación del fenómeno prescriptivo. (…)” Sea lo primero indicar que, Rosa Albina Borrego Contreras laboró en el Ministerio de Educación Nacional, siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que se debe tener en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985, aplicable para los empleados que no gozan de un régimen pensional especial.
Aclarado lo anterior, se observa que lo planteado por la Ugpp es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año. Pues bien, la Sala advierte que la Ugpp no allegó al expediente del recurso extraordinario de revisión copia del acto administrativo que da cumplimiento a lo ordenado en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, empero, en el mismo escrito del recurso señaló lo siguiente: “Las presentes sentencias objeto de revisión, incurren en la causal antes referida toda vez que al momento de aplicar una disposición normativa e interpretarla en contrariedad a las disposiciones normativas y al precedente constitucional, ordenando RELIQUIDACION la pensión de vejez por cumplir con los requisitos del régimen de transición establecidos en el Artículo 36 de Ley 100 de 1993 de BORREGO CONTRERAS ROSA ALBINA aplicando en el Ingreso Base de liquidación el 75% de devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales en aplicación a lo dispuesto en Ley 33 de 1985, desconoce la normatividad y el precedente constitucional antes referido constituyendo así una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema toda vez que contribuye a aumentar para el caso en concreto en un (14% la mesada pensional de la causante sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello.
La anterior afirmación se soporta en la siguiente liquidación: VALOR DE LA MESADA ACTUAL $748.164, VALOR DE LA MESADA AJUSTADA A LA FECHA $642.735, DIFERENCIAS $105.429, PORCENTAJE DE INCREMENTO 14% (…)”. Precisado lo anterior, se evidencia lo siguiente: (i) mediante Resolución 000378 de 24 de enero de 1995 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció una pensión de vejez a Rosa Albina Borrego Contreras en cuantía de $70.019.51, la cual fue aumentada en $98.700;
(ii) por escrito de 5 de febrero de 2014, la actora solicitó la reliquidación de la “pensión de vejez” ante la entidad demandada; (iii) mediante Resolución RDP 004863 de 12 de febrero de 2014 la entidad pensional negó tal pedimento; (iv) el 12 de marzo de marzo de 2014 la accionada interpuso recurso de apelación contra la resolución anterior; y (v) por Resolución RDP 011550 de 7 de abril de 2014 la entidad confirmó el acto administrativo anterior en todas sus partes.
Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la Ley 33 de 1985 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.
Ahora bien, no es posible determinar con exactitud el porcentaje de incremento de la pensión, pero según lo indicado por la entidad en el recurso extraordinario de revisión, la pensión de vejez de Rosa Albina Borrego Contreras se incrementó en un 14%. A su vez, se encuentra probado que la señora Borrego Contreras laboró en el Ministerio de Educación Nacional desde el 1 de agosto de 1966 hasta el 30 de septiembre de 1970, y en el Instituto Colombiano Agropecuario del 1 de septiembre de 1975 hasta el 6 de marzo de 1993, ocupando el cargo de Auxiliar de Servicios Generales[23].
Al respecto, se resalta que no se evidencia que en el tiempo de vinculación se presentara alguna variación en el cargo ocupado por la señora Borrego Contreras en su historia laboral, por lo que no se advierte que la pensionada buscara un beneficio pensional con el cambio de cargo o nombramientos en provisionalidad o en encargo. Se observa también que la Ugpp no realizó ningún argumento particular sobre los factores que, por orden judicial se incluyeron para la reliquidación pensional, sino que se limitó a cuestionar lo resuelto por los jueces de instancia al considerar que se había desconocido el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, pese a que en el caso particular fue el punto que llevó al incremento de la mesada pensional.
De lo anterior se puede concluir que no se encuentra que la reliquidación de la pensión se efectuó con abuso del derecho o con fraude a la ley. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[24]: “[…] 34.
Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]”.
Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[25]: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[26] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”[27].”.
En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima[28]. En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio.
Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, sobre la pensión de vejez reconocida a Rosa Albina Borrego Contreras, no muestra un incremento excesivo o injustificado, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que dicho incremento de la mesada pensional se torne injustificado.
Por el contrario, se observa que la decisión recurrida se adoptó teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la fecha en que se profirió. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que, como el incremento de la pensión reconocida a Rosa Albina Borrego Contreras no se derivó de un abuso del derecho, siendo este indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, se declarará infundado el presente recurso.
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.
III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la Ugpp y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (Ugpp) contra la sentencia del 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] Folio 65 a 66. [2] Folio 63 a 64. [3] Folio 57 a 58. [4] Folio 65 a 66. [5] Folio 63 a 64. [6] Folio 116 a 123. [7] Folio 72 a 89. [8] Folio 145 a 155. [9] Folio 133. [10] Folio 85 a 186. [11] Folio 390 [12] Samai índice 60. [13] Folio 156. [14]
ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia: (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio (…)”. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [16] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [17] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [18] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [19] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [20] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [21] Folio 65 a 66. [22] Folio 63 a 64. [23] Folio 57. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [25] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [26] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [27] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [28] Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP.