Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: requisitos de procedibilidad. Subtema 2: defecto sustantivo / desconocimiento del precedente. Subtema 3: desconocimiento del precedente constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte actora en contra de la sentencia del 3 de noviembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Nemesio Ortiz Beltrán solicitó el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad que, en su sentir, fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con ocasión de la sentencia del 23 de marzo de 2022 proferida en el marco del proceso con radicado número 05001-33-33-017-2019-00103-01. 1.2.
Hechos probados Nemesio Ortiz Beltrán laboró para la Policía Nacional por más de 22 años, alcanzó el grado de agente y fue retirado del servicio mediante la Resolución 0628 del 9 de marzo de 1998, a través de la cual le fue reconocida su asignación de retiro. El señor Ortiz Beltrán devengaba una prima de actividad del 50% del sueldo básico antes de retirarse del servicio, sin embargo, al momento de recibir su asignación de retiro, la referida prima se rebajó a un 20%.
En vista de lo anterior, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía-CASUR el respectivo reajuste, petición que fue resuelta de manera negativa, el 17 de octubre de 2018, a través del oficio E-01524-201821539. Por este motivo, Nemesio Ortiz Beltrán presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto, con el fin de que se ordenara a la entidad reliquidar su asignación teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó. El proceso se identificó con el número radicado 05001-33-33-017-2019-00103-00/01 y le correspondió por reparto al Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, autoridad que, a través de la sentencia del 18 de junio de 2020, negó las pretensiones.
Sostuvo la autoridad judicial que no era procedente el reajuste de la asignación de retiro, por cuanto ni la Ley 923 de 2004, ni el Decreto 4433 de 2004, regularon lo relativo al porcentaje de la prima de actividad para efecto de la asignación de los agentes de policía retirados con antelación a la normativa, ni dispusieron efectos retroactivos sobre el particular.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo del 23 de marzo de 2022, que confirmó la decisión. El tribunal afirmó que no podía aplicar, al demandante, el principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto no era la norma vigente para la época en que adquirió el derecho pensional ni le era más favorable.
Esto, en el entendido que, para el caso del accionante, continua vigente el decreto que reguló la asignación de retiro en la época en que se le reconoció (Decreto 1213 de 1990). 1.3. Pretensiones y argumentos de tutela El accionante solicitó al juez de tutela, (i) amparar los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad, (ii) dejar sin efecto el fallo proferido el 23 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso con radicado 05001-33-33-017-2019-00103-01 y en consecuencia, (iii) ordenar que se profiera una sentencia de reemplazo en la que se garanticen los derechos fundamentales invocados.
El actor afirmó, como sustento de sus pretensiones, que la providencia cuestionada incurrió en “DEFECTO SUSTANTIVO-VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN-DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-FALTA DE MOTIVACIÓN”. No obstante, de la argumentación esbozada por el accionante, se infiere que lo que pretende es invocar i) defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.
(i) El demandante arguyó que la autoridad judicial accionada, al resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no aplicó las dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 en lo que tiene que ver con la prima de actividad, pues consideró que no se realizó un estudio sistemático de las normas y no se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Constitución y en las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004.
En concreto, expuso que acudió a la literalidad de los artículos 23, 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y los artículos 1 y 2, numerales 2.1 y 2.4 de la misma ley. Aunado a lo anterior, el accionante manifestó que no le asistía razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al afirmar que la prima de actividad se devengaba precisamente porque la persona se encontraba en servicio activo y que al momento del retiro los porcentajes no se mantenían indefinidamente.
Puso de presente que, dicho postulado no obedecía a la realidad, pues la causa y fin del factor salarial en mención no puede quitarle la naturaleza de salario y debe tomarse en su dimensión real para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. Asimismo, sostuvo que la aplicación del principio de favorabilidad que solicita tiene fundamento en el in dubio pro operario, es decir que la interpretación normativa debe ser la más favorable al trabajador, más cuando el artículo 23 del Decreto 4433 no condiciona sus efectos al ingreso del policía al escalafón a partir de su vigencia ni su aplicación a los derechos consolidados.
Adicionalmente, el señor Ortiz realizó un cuadro comparativo entre el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y los artículos 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004 con el fin de demostrar que en ambos regímenes a los 20 años de servicio a los retirados les corresponde una asignación de retiro del 70%, sin que en realidad se haga más gravosa la situación de los funcionarios que se retiran con posterioridad al 31 de diciembre de 2004.
Solo se exigen unos años más de vida productiva, lo que se justifica en el aumento de la esperanza de vida, pero, por el contrario, no existe justificación constitucional para desconocer el salario real del trabajador al momento de liquidar la prestación periódica. Por otra parte, advirtió que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, para tal efecto cito las siguientes providencias. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 12 de abril de 2012, Rad. 11001032500020060001600, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad. 11001032500020070006100, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 23 de octubre de 2014 Rad. 11001032500020070007701, Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez De Páez.
(ii) Por último, el actor adujo que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente constitucional y para demostrar dicho yerro, a lo largo del escrito de tutela transcribió varios apartes de las sentencias SU-1073 de 2012 y SU-415 de 2015. 1.4. Trámite de la primera instancia de la tutela 1.4.1. El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto del 4 de octubre de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó como tercero con interés a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Enviadas las notificaciones correspondientes, se recibieron las siguientes respuestas: 1.4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia rindió el respectivo informe y solicitó denegar las pretensiones de la acción. Puso de presente que, no consideraba necesario realizar algún comentario adicional respecto de la providencia cuestionada, pues al explicar o aclarar los fundamentos de hecho o de derecho estaría aceptando imprecisiones en la decisión. No obstante, manifestó que la sentencia objeto de la presente solicitud de amparo se fundamentó en las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 29 de abril de 2021 y del 22 de abril de 2019, los Decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004 y demás normas concordantes, encontrándose entonces que está suficientemente argumentada, partiendo de un análisis legal, probatorio y jurisprudencial aplicable al caso sometido a consideración de la jurisdicción. 1.4.3.
Los demás sujetos procesales, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.5. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de noviembre de 2022, negó la solicitud de amparo. El juez constitucional de primera instancia analizó las consideraciones esbozadas en la sentencia cuestionada y advirtió que el Tribunal Administrativo de Antioquia sí realizó un estudio normativo y jurisprudencial, para poder determinar si le era aplicable o no, al señor Nemesio Ortiz Beltrán, lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, en lo que tiene que tiene que ver con la variación porcentual de la prima de actividad.
Consideró que para la época en que le fue reconocida su asignación de retiro, el decreto vigente era el 1213 de 1990, que además resultaba más favorable por cuanto exigía un menor tiempo de servicio para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. Asimismo, sostuvo que contrario a lo manifestado por el demandante, la disposición que se adopte al caso concreto debe ser aplicada en su integridad.
Destacó que los efectos del Decreto 4433 de 2004 no rigen las situaciones consolidadas bajo el amparo del Decreto 1212 de 1990. En cuando al desconocimiento del precedente invocado por el accionante, sostuvo que este no se logró demostrar, en la medida en que el Tribunal, con fundamento en la jurisprudencia aplicable al momento de expedir la providencia objeto de amparo, sustentó que debía respetarse el régimen jurídico vigente para la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro, para determinar el monto de dicho factor salarial. 1.6.
Impugnación La parte actora presentó escrito de impugnación contra la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Sin embargo, afirmó que el fallo de tutela no tuvo en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional, pues estos daban supremacía al principio y derecho del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones.
Arguyó que no se justica el trato diferenciado a personal de idéntico grado, con cargas iguales, que cumplieron funciones y tuvieron responsabilidades análogas, por el solo momento de consolidación del Derecho. Pues es absurdo considerar que quien adquiere el derecho a la prestación periódica el 29 de diciembre de 2004 se le cercena el factor salarial prima de actividad en el IBL para liquidar el monto de la asignación de retiro o pensión, y a quien adquiere el derecho a la prestación periódica el 1 de enero de 2005 se le computa el factor salarial prima de actividad en idéntica proporción a la que devengaba como salario al momento del retiro.
Ese trato diferenciado no encuentra justificación constitucionalmente valida, no supera el test de igualdad, y deja sin actualizar el derecho de pensión del demandante conforme a los estándares de la Constitución de 1991. El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de auto del 25 de noviembre de 2022, concedió la impugnación. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y el 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. La legitimación en la causa por activa de Nemesio Ortiz Beltrán se encuentra acreditada, puesto que fungió como demandante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 05001-33-33-017-2019-00103-01, en el que se emitió en la sentencia del 23 de marzo de 2022 y, por ende, es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.
También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la medida en que fue la autoridad que profirió la decisión que hoy se revisa. 2.3. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.
Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.
En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso constitucional. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.
En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. (i) Ahora bien, en primer lugar, el señor Ortiz Beltrán sustenta en términos de un defecto sustantivo, que el Tribunal Administrativo de Antioquia aplicó de manera indebida la normativa por cuanto considera que tiene derecho a reajustar su asignación de retiro con ocasión de la variación porcentual de la prima de actividad dispuesta por el Decreto 4433 de 2004 y así su prima de actividad no hubiese sido reducida del 50% al 20%, al momento de liquidarse su asignación de retiro.
Así entonces, el actor afirmó que, de existir un correcto estudio de las normas relacionadas con la materia y la jurisprudencia descrita, las autoridades judiciales accionadas habrían reconocido la aplicación del Decreto 4433 de 2004, en cuanto a la prima de actividad, de conformidad con el principio de favorabilidad. Al respecto, es preciso indicar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, expuso en la sentencia objeto de tutela que, para la época en que le fue reconocida la asignación de retiro al hoy accionante, el Decreto vigente era el 1213 de 1990 y adicionalmente que este le era más favorable por cuanto exigía un menor tiempo de servicio para poder acceder al reconocimiento pensional.
De manera textual afirmó: “(…) Con el anterior marco normativo tenemos, que la prima de actividad ha sido reconocida desde dos perspectivas, como elemento salarial para los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose como partida de liquidación de la llamada asignación de retiro.
Pero además, se impuso que, siendo factor salarial, para nivelar el régimen prestacional de los miembros activos y en retiro de la Fuerza Pública, es susceptible de variaciones y de ahí que se permita el reajuste de las asignaciones de retiro reconocidas, a través del llamado PRINCIPIO DE OSCILACIÓN, que es un sistema de actualización de las prestaciones económicas de seguridad social propio del régimen de la Fuerza Pública, según el cual, el incremento anual de la asignación de retiro y pensiones de este personal, se hará tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para el personal en servicio activo, y conforme a las partidas computables para dicha asignación. Así, para liquidar las partidas computables para la asignación de retiro se revisa el sueldo básico para el grado del personal en servicio activo, y sobre dicho valor total se aplican los porcentajes correspondientes a cada una de las partidas computables para la asignación o pensión; determinados estos valores, se suman todos los conceptos o partidas, y a dicho total se aplica el porcentaje de asignación de retiro o pensión que corresponde al respectivo beneficiario, según el tiempo de servicios, que en el presente caso se fijó dicho porcentaje -el de la asignación de retiro-en un 78% de las partidas computables para el caso, véase la liquidación de asignación de retiro expedida en junio de 1998 (folio 29).
Es importante advertir además, que el porcentaje de prima de actividad del actor le fue reajustado en un 20% (fl.29). (…) Entonces, aunque de un lado, en el Decreto 4433 de 2.004, se consagra una situación más favorable en materia de prima de actividad, por su consideración íntegra como factor o partida computable en la asignación de retiro, por otra parte, también se establecen en él unas situaciones más gravosas, en términos de la exigencia del tiempo requerido para acceder a la prestación, así como sobre la obligatoriedad de efectuar aportes sobre las respectivas partidas computables para pensión, amén de otros aspectos, lo que no permite concluir que la modificación de la base computable en materia de prima de actividad signifique que quienes se encontraban pensionados o percibiendo su asignación de retiro con anterioridad al Decreto 4433 de 2.004, estén en una situación menos favorable, pues en otros aspectos aquéllos se vieron más favorecidos con el régimen anterior.
Significa lo anterior, que el Decreto 4433 de 2.004, no supera el examen de favorabilidad del régimen prestacional consagrado en él, respecto de aquel bajo el cual al actor se le reconoció su asignación de retiro, pues tal como lo ha expresado la Corte Constitucional, se exige una interpretación integral del sistema, y no solamente la revisión de aspectos aislados del mismo, porque resulta que lo que en algún punto o ítem aparece como una desventaja, es compensado en otros aspectos del régimen, lo que en su conjunto equilibra las aparentes diferencias entre uno y otro sistema prestacional.
Por otra parte, al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho para tomar sus aspectos más favorables, dando origen a un nuevo mandato.
En conclusión no puede aplicársele al actor e\ principio de oscilación establecido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, para reajustar su asignación de retiro, porque como se dijo, primero ese no era el decreto vigente para la época en que adquirió su derecho pensional -y a contrario sensu para su caso continua vigente el decreta (sic) que reguló la asignación de retiro en la época en que se le reconoció- y no es que la situación del actor se encuentre ahora regida por dos normas vigentes, (Decreto 1213 de 1990 y el 4433 de 2004), sino que únicamente nos encontramos ante una vigencia normativa sucesiva en el tiempo, donde hay una norma anterior que perdió vigencia al entrar a regir la nueva ley, pero que rigió y continúa haciéndolo, para los actos y situaciones jurídicas consolidadas durante su vigor (Decreto 1213 de 1.990), y una norma posterior, derogatoria de la anterior, que entra a regular las condiciones de las prestaciones económicas que se causan a partir de su vigencia (Decreto 4433 de 2.004), de forma diferente a como se preveían en la ley anterior.
En este sentido, ha dicho el Consejo de Estado: "( ) En lo que atañe a la aplicación del Decreto 4433 de 2004, se advierte que la reforma introducida por la citada norma consistió en modificar la fórmula de cómputo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje de reconocimiento, sin embargo, sus efectos no rigen las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de los regímenes anteriores, como el Decreto 1212 de 1990, en virtud del cual se le reconoció la asignación de retiro a la actora, pues rige hacia el futuro, por lo que mal puede pretenderse su aplicación retroactiva, tal como lo señalaron las autoridades accionadas.
Para la Sala la anterior conclusión no se aparta del criterio que sobre el principio de oscilación ha planteado esta Corporación, según el cual es dable el reajuste de la asignación de retiro en igual porcentaje a lo devengado en servicio activo, siempre que no sea inferior al índice de precios al consumidor, por cuanto la finalidad de este último es proteger el poder adquisitivo constante de las pensiones, por ende, el referido principio solo es aplicable en cuanto a los incrementos anuales y no respecto de las partidas computables para el personal retirado y su cuantía, como lo pretende la actora.
Además, dichas autoridades fundamentaron su decisión en una sentencia reciente de esta subsección9, con el objetivo de explicar que para establecer el monto de la prima de actividad se deben respetar las condiciones fácticas y el régimen jurídico vigente al momento del reconocimiento de la prestación”. En ese orden, y no obstante que el accionante planteó el debate en los términos de un defecto sustantivo por la indebida aplicación del régimen pensional, es claro que lo que pretende es que el juez de tutela haga una lectura alternativa del caso concreto y dirima una aparente controversia que se mantiene en el ámbito legal, esto es, que defina que la norma que regula el porcentaje de prima de actividad a incluir en la reliquidación de la asignación de retiro, es el Decreto 4433 de 2004, y no la que aplicó el tribunal y que reduce considerablemente dicho porcentaje.
Pero, como lo precisó esta Sala en párrafos anteriores, este aspecto fue definido por el juez del proceso ordinario al desatar el recurso de apelación, lo que demuestra que la inconformidad busca la satisfacción del derecho pensional bajo el criterio interpretativo que para el accionante lo rige, como si la tutela constituyera una tercera instancia y desconociendo que el juicio en sede constitucional, de providencias judiciales, es de validez y no de corrección. Vistas, así las cosas y como lo expuesto por el accionante reitera su teoría del caso para insistir en la aplicación de una norma que le resulta favorable en cuanto fija un porcentaje mayor de prima de actividad computable en su asignación de retiro, pero, sin demostrar en términos de defectos porque la interpretación y aplicación de una norma distinta, le genera afectación de los derechos fundamentales, el cargo carece de relevancia constitucional (ii) Por otra parte, el accionante afirmó que, el Tribunal Administrativo de Antioquia no tuvo en cuenta el precedente dispuesto por el Consejo de Estado en las siguientes sentencias: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 12 de abril de 2012, Rad. 11001032500020060001600, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad. 11001032500020070006100, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 23 de octubre de 2014 Rad. 11001032500020070007701, Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez De Páez.
Al citar los radicados de las enunciadas sentencias, el accionante de manera aislada argumentó que “[e]l Art. 23 del Decreto 4433 no condiciona sus efectos al ingreso del policía al escalafón a partir de la vigencia del mismo, como lo da a entender el A quo, ni tampoco condiciona su aplicación a los derechos consolidados desde su vigencia, por el contrario, su redacción es en general, pero los Arts. 24 y 25 subsiguientes, que son los que exigen un mayor tiempo de servicio, si condicionan sus efectos a situaciones posteriores a su vigencia, es decir que el Art. 23 tiene efectos generales, mientras que los Arts. 24 y 25 restringieron sus efectos a situaciones acaecidas con posterioridad a la entrada en vigencia del estatuto que los contiene (sic)”.
El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, como lo ha definido la Corte Constitucional, “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos (sic) por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia”.
Por tanto, la invocación de un precedente está determinado por la especialidad, de manera que sea el órgano de cierre que defina los criterios y reglas aplicables en casos semejantes, o, en el caso del precedente horizontal, los órganos judiciales deben resolver los asuntos que conocen a partir de un criterio de igualdad. Conforme a lo expuesto, la Sala observa que el tutelante enunció los fallos de manera reiterada en su escrito de amparo, pero no explicó, en concreto, de que forma el Tribunal Administrativo de Antioquia, con los argumentos que expuso para sustentar su decisión, vulneró sus derechos.
Aunado a que no manifestó una regla vinculante que hubiera sido enunciada por el Consejo de Estado en alguna de las sentencias referidas y que, al ser utilizada, cambiaría el sentido de la decisión. Por lo tanto, esta situación conlleva a que la solicitud de amparo se torne improcedente. Sumado a lo anterior, la parte actora afirmó que, al no aplicar los precedentes del Consejo de Estado, la autoridad judicial incurrió en una violación directa de la Constitución. En este punto, es necesario poner de presente que la Corte Constitucional ha indicado que el desconocimiento de la Constitución se estructura cuando “(i) existe una vulneración evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata;
(ii) los jueces desconocen derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme a la Carta Política, y (iii) el juez omite su deber de aplicar una excepción de inconstitucionalidad”. En estos términos, la configuración de este defecto exige que el accionante vincule la falta de aplicación de un precedente jurisprudencial con la violación de una garantía fundamental, o, en otros términos, que explique con suficiencia el por qué el precedente con identidad fáctica y jurídica era aplicable en su caso y de que forma la inobservancia de tales reglas jurisprudenciales afectaron sus garantías fundamentales.
En contraste, el accionante se limitó a enunciar los precedentes que — a su juicio— fueron desconocidos, sin explicar cómo estos fallos eran aplicables al caso concreto y como tal desconocimiento afectó sus garantías fundamentales. Así entonces, resulta claro que este cargo carece de relevancia constitucional, por consiguiente, la Sala se releva de analizarlo de fondo y en consecuencia declarará su improcedencia. (iii) Por otro lado, el accionante sostuvo que la providencia cuestionada también desconoció el precedente constitucional, en concreto las sentencias SU-1073 de 2012 y SU-415 de 2015 y en consecuencia implicaba para “el operador jurídico la comisión de una vía de hecho y violación directa de la Constitución”.
Para esta judicatura es claro que esta causal se erige de manera autónoma para evitar que los jueces inapliquen el precedente fijado por la Corte Constitucional tanto en control abstracto como en control concreto de constitucionalidad. De ahí que el sentido, alcance y fundamento de obligatoriedad de sus pronunciamientos varíe según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de tutelas.
No obstante, ambos se deben acatar para garantizar el carácter normativo de la Constitución, en tanto la Alta Corporación es el intérprete autorizado de la Carta, y para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad. Así, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es el que debe acogerse a la luz del texto superior, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada o (iv) se olvida el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.
Sin embargo, la Corte ha dicho que, el precedente constitucional no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales.
Bajo este marco, la Sala advierte que el actor circunscribe su exposición a transcribir apartes de las providencias, que analizan el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mismas, no obstante, no se detiene a materializar, en virtud del defecto invocado, los yerros en los que considera incurrió la providencia cuestionada, pues su afirmación principal se centra en que existió una violación directa de la constitución por no aplicar el contenido de la jurisprudencia constitucional.
Para la Corte Constitucional la violación directa de la Constitución “es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Así entonces, es necesario reiterar que, la sola mención de las providencias que a juicio del accionante fueron desconocidas y tienen similitud con el caso concreto, sin que se demuestre que tal inobservancia tuvo como consecuencia una afectación desproporcionada de una garantía fundamental, no es un argumento suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ni la configuración del defecto por violación directa de la Constitución, en los términos establecidos por la Corte Constitucional.
En ese escenario tal requisito no se traduce en una demostración efectiva, pero si exige que el accionante explique o aporte elementos suficientes: (i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional. Así, los argumentos aquí expuestos no explican de qué forma la autoridad cuestionada incurrió en un defecto por violación directa de la constitución por inobservancia del precedente jurisprudencial constitucional y que se traduzca en vulneración del derecho a la igualdad, dado que no expuso la similitud de los asuntos a los que hizo referencia, con su caso, y de qué forma fueron inobservados.
Por lo tanto, este cargo no cumple con la carga argumentativa requerida para abordar su estudio y se declarará su improcedencia. En suma, es preciso recordar que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que, su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique un nuevo estudio del caso o la constitución de un juicio ordinario, como si fuera una instancia adicional.
Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia del 3 de noviembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 3 de noviembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dejó la solicitud de amparo y en su lugar DECLARAR la improcedencia de la acción por falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, atendiendo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala SABF