1 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F y otro Temas: Tutela contra providencia judicial.
Se revoca la sentencia impugnada para en su lugar denegarla por cuanto no se configuran los defectos invocados. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 12 de octubre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la UGPP, por conducto de apoderado, promovió demanda en orden a que se le tutele su derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. i) Principales: 2 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Amparar los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F con motivo del evidente detrimento del erario que se genera con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ordenada.
Como consecuencia de lo anterior solicita: a) Dejar sin efectos los fallos del 19 de abril de 2021 y 7 de febrero de 2023, emitidos por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento No. 11001333502020190043800/01 que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora María Concepción Gaona de Ovalle con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas que no regulan la situación prestacional del causante ni de la solicitante. b) Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F, dictar nueva sentencia, ajustada a derecho, en la cual se revoque el fallo del 19 de abril de 2021 dictado por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda. ii) Subsidiarias: En caso de que no se acceda a lo anterior en razón al no estar superado el requisito de subsidiariedad se solicita: Se amparen de manera transitoria los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F con las sentencias del 19 de abril de 2021 y 7 de febrero de 2023, respectivamente. 3 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, se suspendan de manera transitoria los fallos del 19 de abril de 2021 y 7 de febrero de 2023 emitidos dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001333502020190043800, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. 1.1.2.
Los hechos Se advierten como hechos relevantes de la acción de tutela, los siguientes: i) El 10 de octubre de 2018, la UGPP mediante Resolución RDP 040775 negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Concepción Gaona de Ovalle con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Pablo Enrique Ovalle Melo.
El anterior acto administrativo, fue confirmado mediante las Resoluciones RDP 046178 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 000160 del 4 de enero de 2019, que resolvieron adversamente los recursos de reposición y apelación. ii) La señora María Concepción Gaona de Ovalle inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, resuelta en primera instancia por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 19 de abril de 2021 que accedió a las pretensiones de la demanda. iii) El 7 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F profirió fallo de segunda instancia, por medio del cual confirmó la sentencia apelada. 1.1.3.
Los defectos invocados La parte accionante señala que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos: material o sustantivo, procedimental absoluto, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución y, para el efecto, se expone el siguiente sustento: 1.1.3.1. Defecto material o sustantivo: 4 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Las decisiones objeto de la acción de tutela se sumergen en este defecto, por cuanto se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas que no son aplicables a la UGPP. ii) En ese sentido, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, se expidió con la finalidad de regular los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados al seguro social hoy Colpensiones y esa es la razón por la cual su ámbito de aplicación comprende de forma exclusiva las prestaciones pensionales reconocidas por Colpensiones respecto de sus afiliados. iii) En consecuencia, no es procedente que una normatividad originada para ser aplicada en el ámbito del Instituto de Seguros Sociales se extienda para regular el régimen pensional que comprende a Cajanal el que solamente tiene por destinación la administración de aportes de carácter público. iv) La UGPP en la administración de pensiones derivadas de aportes de carácter público, sólo tiene la facultad de aplicar las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985, normas que comprenden el régimen pensional de los empleados públicos, y, por ende, con los fallos objeto de la acción de tutela, se impone a la accionante una carga prestacional con fundamento en una norma de la cual no es destinataria. 1.1.3.2 Defecto procedimental absoluto: i) En ninguna de las instancias procesales Colpensiones fue vinculado a la actuación procesal lo cual era obligatorio por cuanto el Acuerdo 049 de 1990, que fundamentó los fallos cuestionados tuvo por finalidad que se aplicara a esa entidad. ii) En ese sentido, como la UGPP no está facultada para reconocer prestaciones pensionales bajo el marco del Acuerdo 049 de 1990, es claro que se subsume el defecto procedimental absoluto, dado que en los términos de los artículos 50 y 51 del CPC y 61 y 62 del CGP correspondía integrar debidamente el litis consorcio necesario con la vinculación de Colpensiones a la actuación procesal. 5 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3.3 Defecto desconocimiento del precedente judicial: Con sustento en los siguientes antecedentes, se acredita que el Acuerdo 049 de 1990 es una disposición que resulta únicamente aplicable en el régimen del Instituto de Seguros Sociales y no puede ser extendido respecto de prestaciones administradas por la UGPP: a) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 21 de junio de 2011, expediente 37619, magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas en la cual se señaló: «…Por último, la Sala resalta que resulta impertinente pedirle a la Caja Nacional de Previsión Social que reconozca las prestaciones estatuidas en el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto esta disposición es propia de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales». b) Sentencia de la Corte Constitucional del 17 de diciembre de 2013, expediente T- 4.020.000, magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la cual se indicó: «[…] El Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras la pensión de sobrevivientes, pero sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad no permitiendo la sumatoria con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado, a excepción de la pensión por aportes, que no es la que aquí se controvierte y la segunda por cuanto, consideró que resulta impertinente pedirle a la Caja Nacional de Previsión Social que reconozca las prestaciones estatuidas en el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto esta disposición es propia de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales».
(Negrilla y Subraya originales)». 1.1.3.4 Violación directa de la Constitución: Se vulnera con las decisiones cuestionadas el principio de legalidad que resulta básico en la estructura del debido proceso toda vez que se dio un alcance ilegitimo e ilegal al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. 1.2. Intervenciones: 6 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.1.
Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F La magistrada, Patricia Salamanca Gallo, solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela con base en los siguientes argumentos: i) La Corte Constitucional en sentencia T-938 de 2013 analizó un caso de similares características y precisó que al rigor de una lectura tendiente a la efectiva protección del derecho a la seguridad social, no resulta de recibo el argumento consistente en que la pensión de sobrevivientes no podía ser reclamada a Cajanal, hoy UGPP fundado en que los derechos contemplados en el Decreto 758 de 1990 solo son reclamables ante el ISS hoy Colpensiones, toda vez que la exigibilidad del derecho es una sola, sin importar que el último empleador no haya sido el ISS. ii) La decisión cuestionada se fundamentó en la sentencia del Consejo de Estado del 28 de julio de 2022,1 en la cual se indicó que: «…para el reconocimiento de las pensiones causadas por acumulación de aportes efectuados en el desaparecido ISS y otros fondos o cajas, según la regla especial del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la competencia recae en la última entidad de previsión social a la que estuvo afiliado el trabajador, siempre que su tiempo total de vinculación sea equivalente a 6 o más años, los cuales pueden ser continuos o discontinuos; de no ser así, la correspondiente prestación deberá ser asumida por el ente previsional en el cual se haya hecho el mayor período de cotizaciones» iii) En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F profirió la sentencia el 7 de febrero de 2023 con base en sustentos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, motivo por el cual no se configura el defecto sustantivo alegado. 1.2.2.
Del Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá La jueza Gina Paola Moreno Rojas, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia con fundamento que la providencia proferida por el órgano 1 Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 05001- 23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021). 7 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial del cual es titular se sustentó en fundadas razones fácticas y jurídicas y se apoyó en las pautas dictadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.2.3.
De la señora María Concepción Gaona de Ovalle. Por conducto de apoderado, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela con fundamento en los siguientes argumentos: i) En el presente caso no se cumplen los requisitos generales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii) La vía de amparo interpuesta atenta contra los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada y con su ejercicio se pretende convertirla en una tercera instancia para suplir las falencias argumentativas y la inactividad de la propia entidad accionante. 1.3.
Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de octubre de 2023, declaró improcedente la acción, con fundamento en lo siguiente: i) La UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión, en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y la sentencia de la Corte Constitucional SU-427 de 2016 en la cual se sostuvo lo siguiente: «Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero» ii) Si bien es cierto que pueden existir casos excepcionales a través de los cuales resulta pertinente la acción de tutela en prevalencia del recurso extraordinario de revisión, en esta oportunidad no se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se haya incurrido en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión. 8 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El Tribunal demandado determinó que la señora María Concepción Gaona de Ovalle cumplió con los requisitos legales para el reconocimiento pensional y aplicó la normativa vigente para la fecha en la que falleció su esposo; en ese sentido, realizó un análisis de los medios probatorios el cual le permitió concluir que la interesada acreditó tiempo de cotización, afiliación a la entidad accionante y su calidad para reclamar la pensión de sobrevivientes. iv) Es el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión el que debe establecer si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento de la pensión de la señora Gaona de Ovalle o si este es contrario a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. v) La UGPP pretende de forma subsidiaria que el amparo se conceda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; sin embargo, no se exponen razones suficientes para ello y la Sala tampoco evidencia que se justifique adoptar esa medida. 1.4. impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. En síntesis, reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio y mencionó, entre otras, lo siguiente: i) La acción de tutela en este caso sí es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la UGPP en virtud del evidente abuso del derecho, aun cuando exista un mecanismo alternativo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión. ii) Dicho medio judicial, debido a sus ritualidades procesales, posterga la protección del erario con lo cual se ocasionan daños al Sistema General de Pensiones por cuanto la orden de reconocimiento pensional emitida por los accionados implica que la UGPP debe pagar a la interesada una prestación a la cual no tiene derecho y que corresponde a una mesada de $1.329.282 m/cte para el año 2023, más un pago 9 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retroactivo desde el 24 de septiembre de 2015, el cual asciende a la suma de $118.837.716 m/cte. iii) Si el a quo determinó que no procedía la acción de tutela como mecanismo definitivo pudo haber protegido los derechos de esta entidad de manera transitoria ante la grave afectación del erario, por lo cual no era viable declararla improcedente. iv) El a quo señala que no existe abuso del derecho en el presente caso; sin embargo, se abstiene de desarrollar el motivo central de la argumentación el cual consistió en que a la extinta CAJANAL (hoy UGPP) no le son aplicables el Acuerdo 049 y el Decreto 758 de 1990. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 12 de octubre de 2023, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 2.2.
Cuestión previa Si bien el presente asunto se dirige contra las decisiones proferidas en primera instancia por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que confirmó el fallo del a quo, comoquiera que fue esta última autoridad judicial la que 10 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definió el asunto objeto de controversia el análisis de la posible vulneración de los derechos fundamentales alegados recaerá sobre este último pronunciamiento. 2.3.
Problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos material o sustantivo, procedimental absoluto, de desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución con ocasión de la sentencia del 7 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el proceso radicado 110013335020-2019-00438-01. 2.4.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la 11 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la infracción como los derechos afectados y que hubiere alegado tal desconocimiento en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 12 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se está en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20145 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.1.
Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 7 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda- Subsección F. 2.4.1.1, Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.1.2.
La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la decisión censurada fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ) 5 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 13 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.3. Se presentó con inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2023, se notificó a la parte actora por correo electrónico el día miércoles 22 del mes y año citado y, por ende, conforme al numeral 2º del artículo 205 del CPACA,6 la notificación por ese medio se entenderá realizada una vez transcurridos 2 días hábiles siguientes al envío del mensaje, es decir, el lunes 27 de febrero de 2023 y comoquiera que la acción de tutela se instauró el 25 de agosto de 2023, se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.1.4.
El asunto tiene relevancia constitucional. En ese sentido se invoca la protección al derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual fue justificado razonablemente por la parte accionante, lo cual permite evidenciar una posible restricción desproporcionada respecto de dicha garantía por parte de las autoridades judiciales, lo que permite considerar que se cumple con este presupuesto. 2.4.1.5.
Se agotaron los medios de defensa judicial. Pese a que la accionante cuenta con la posibilidad de instaurar el recurso extraordinario de revisión en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en consonancia con el artículo 251 del CPACA, la Sala considera que ello no obsta para que se instaure por la UGPP la acción de tutela, la cual deberá ser examinada en el marco estricto de las causales de procedibilidad, esto es, el análisis que corresponde efectuar a la Sala se circunscribe a verificar si la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F del 7 de febrero de 2023 se subsume en los defectos invocados.
Por ese motivo, además, no procede examinar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.5 Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la parte accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la 6 Modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021 14 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo7 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.
Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. 7 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 15 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, la parte accionante formula concretamente los defectos: material o sustantivo, procedimental absoluto, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. En este orden de ideas y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de las mencionadas causales. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad defecto sustantivo o material, procedimental absoluto, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. 2.6.1. Defecto material o sustantivo Ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;
(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente interpretación ―contra legem― o claramente irrazonable o desproporcionada.
En reciente decisión de la Corte Constitucional ―Sentencia SU 495 de 20208― se examina el defecto sustantivo bajo el siguiente razonamiento: 75. Defecto sustantivo. La sentencia SU-399 de 2012 delimitó el campo de aplicación del defecto sustantivo, al concluir que el mismo se puede presentar en los eventos en los cuales: (i) la decisión judicial se basa en una norma inaplicable porque “a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador”;
(ii) cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, en términos generales, dentro 8 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 16 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, por fuera de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.9 76.
Asimismo, según la providencia referida, dicho defecto se configura (iii) en aquellos supuestos en los que no se toma en consideración la parte resolutiva de una sentencia de constitucionalidad; (iv) cuando la disposición aplicada es contraria a la Constitución; (v) se utiliza un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico “para un fin no previsto en la disposición”;
(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; (vii) cuando se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto; o (viii) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución, entre otros.10 77.
No obstante, en dicha providencia se aclara que la autonomía judicial “(…) no autoriza al funcionario judicial para que se aparte de la Constitución y de la ley, pues la justicia se administra siguiendo los contenidos y postulados constitucionales de forzosa aplicación, tales como, la dignidad humana, la eficacia de los principios, derechos y deberes, la favorabilidad, y, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (arts. 1º, 2º, 6º, 228 y 230 C.P.)”.
Así, no cualquier divergencia con la interpretación del funcionario judicial autoriza al juez constitucional para declarar este defecto, sino que ella debe ser, de forma flagrante, contraria a derecho.11 “(…) para que la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto sustantivo, se requiere que el funcionario judicial en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales, de forma tal que vulnere o amenace derechos fundamentales de las partes.
Es decir, el juez en forma arbitraria y caprichosa, con base únicamente en su voluntad, actúa franca y absolutamente en desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. En todo caso, la interpretación resultante de la norma y su aplicación al asunto sometido a consideración del juez, no puede ser plausible, constitucionalmente admisible o razonable para que proceda efectivamente su enjuiciamiento mediante acción de tutela, pues ello equivaldría a aceptar que podrían dejarse sin efectos providencias judiciales contentivas de 9 Corte Constitucional SU 399 de 2012 10 En la sentencia SU-399 de 2012 se contemplan, además, como supuestos del defecto sustantivo aquellos eventos en los que (i) la decisión no está justificada en forma suficiente de tal manera que se afectan derechos fundamentales y (ii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial.
No obstante, ellos no son incluidos en el presente análisis por considerar que tales categorías pueden obedecer, en la actualidad, a otros defectos específicos de procedencia de tutelas contra providenciales judiciales. 11 En tal dirección se indicó que “(…) en materia de interpretación judicial los criterios para determinar la existencia de una irregularidad son restrictivos, pues se supeditan a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria a derecho.
De allí que la simple discrepancia o la no coincidencia respecto de la hermenéutica del operador jurídico por parte de los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales, no invalida la actuación judicial, debido a que se trata de una vía jurídica distinta para resolver el caso concreto, pero en todo caso compatible con las garantías y derechos fundamentales y particularmente deja a salvo la autonomía funcional del juez como fundamento de la aplicación razonable de las normas jurídicas”.
Corte Constitucional, sentencia SU-399 de 2012 17 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretaciones acertadas de las normas jurídicas, porque el criterio del juez de tutela no coincide con el del juez natural del caso, lo que no puede permitirse sencillamente porque el juez constitucional asumiría funciones que no le corresponden, con el consecuente vaciamiento de las competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico a los distintos jueces de la República y por demás, con total anulación de los principios de autonomía e independencia judicial”12 (Negrillas fuera de texto original). 2.6.2.
Defecto procedimental absoluto La Corte Constitucional en sentencia T-166 de 2022, explicó que este defecto encuentra su fundamento en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, en los cuales se consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.
En dicha sentencia, la citada Corporación judicial precisó que este defecto se manifiesta en dos escenarios, a saber: i) el absoluto, que se presenta cuando el operador judicial desconoce o se aparta del procedimiento legalmente establecido, y ii) el exceso ritual manifiesto, el cual tiene lugar cuando el goce efectivo de los derechos de los individuos se obstaculiza por un extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.
Con respecto al defecto procedimental absoluto, indicó que se presenta cuando el operador judicial i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido o iii) no realiza el debate probatorio. Destacó que bien sea que se trate de un defecto procedimental absoluto o un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, la procedencia de la acción de tutela en estos casos se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos: «(i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable;
(ii) que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada en el proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las especificidades del caso concreto; (iv) que la situación irregular no sea atribuible 12 ibidem 18 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al afectado; y finalmente, (v) que, como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración a los derechos fundamentales».
Así mismo, precisó que desconocer las etapas procesales establecidas por la ley, ya sea porque prescinde de ellas en el proceso o porque la forma de aplicación del procedimiento se convierte en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, implica que las fases de contradicción y defensa puedan resultar afectadas. 2.6.3. Desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial ―horizontal o vertical― se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente13, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en la que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En esa lógica, en la Sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente14; b) que se trate de un problema jurídico o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolver con posterioridad.15 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales 13 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 15Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 19 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.
La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.16 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.17 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los Tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.18 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.
No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».19 16Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 17Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 18Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 19Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 20 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud al acatamiento a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.20 De otra parte, en la Sentencia SU 332 de 2019,21 la Corte Constitucional se refirió al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: (tiempo verbal en consonancia con el anterior resaltado) (verificar porque ese comentario ya estaba en el proyecto, esperamos que no se haya quedado en el que se tomó de base para este).
Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15. Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.
Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos Tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.6.4. Violación directa de la Constitución La Corte Constitucional en la sentencia SU 027 de 202122 señaló que esta causal tiene sustento en el artículo 4° de la Constitución Política el cual consagra que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. 20Corte Constitucional.
Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 21Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 22 Expediente T- 7.866.625, sentencia del 5 de febrero de 2021, acción de tutela instaurada por Miguel Alberto Gómez Úsuga, en contra de la Sala de Descongestión N° 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y otros, magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 21 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, recopiló los eventos en los que se presenta la violación directa de la Constitución los cuales se resumen, así: primero, cuando en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; segundo, cuando el asunto versa sobre la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; tercero, cuando los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución y cuarto, si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad. 2.7.
Hechos probados 2.7.1. El 10 de octubre de 2018, la UGPP expidió la Resolución No. RDP 40775 mediante la cual se negó a la señora Concepción Gaona de Ovalle la pensión de sobreviviente derivada de su calidad de cónyuge del señor Pablo Enrique Ovalle Melo. Inconforme con la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación los cuales fueron resueltos adversamente mediante las Resoluciones Nos. RDP 46178 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 160 del 4 de marzo de 2019. 2.7.2.
El 19 de abril de 2021, el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, decidió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Concepción Gaona de Ovalle en contra de la UGPP, decidió declarar la nulidad de los actos acusados y ordenó reconocerle y pagarle en su calidad de cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 calculada con el 69% del salario mensual de base, el cual se obtiene multiplicando por el factor 4.22 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.
Dispuso, además, que el factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses y, señaló, que la prestación debía ser reconocida a partir del 26 de octubre de 1990, fecha del fallecimiento del causante, pero con efectos fiscales desde el 24 de septiembre de 2015 por prescripción trienal. 22 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.3.
El 7 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F resolvió el recurso de alzada y confirmó la decisión del a quo, decisión notificada vía electrónica el 22 del mes y año mencionado. 2.8. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.8.1. Defecto sustantivo o material y violación directa de la Constitución Por guardar relación de conexidad la Sala agrupa el análisis de las anteriores causales en los siguientes términos: La parte accionante cuestiona la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, toda vez que para resolver la controversia dio aplicación al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas que considera no son aplicables a la UGPP antes Cajanal, toda vez que, arguye, las citadas normas se expidieron con la finalidad de regular los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados al seguro social y esa es la razón por la cual su ámbito de aplicación comprende de forma exclusiva las prestaciones pensionales reconocidas por Colpensiones.
La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F examinó que el problema jurídico se circunscribía en determinar si como lo indicó la UGPP la señora Concepción Gaona de Ovalle no tenía derecho al reconocimiento de la pensión por muerte del afiliado conforme al Acuerdo 049 de 1990 por cuanto dicha norma está destinada a los afiliados del ISS, condición que no ostentó el causante, quien además, afirma la UGPP no cumplió con las semanas mínimas contenidas en el literal a) del artículo 25 de esa disposición, así como tampoco se acreditó por parte de la señora Gaona de Ovalle la convivencia y la dependencia económica.
Indicó, además, el Tribunal que de establecerse la procedencia del reconocimiento pensional conforme al Decreto 758 de 1990 que aprobó el citado Acuerdo 049 de 1990 debía estudiarse si las mesadas pensionales resultaron afectadas por el fenómeno de la prescripción. Para sustentar el reconocimiento pensional con fundamento en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, el Tribunal tuvo en cuenta: 23 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que era la norma vigente para la fecha del deceso del causante y, además, invocó la pauta señalada por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de julio de 2022, 23 en la cual se enfatizó en la posibilidad de la acumulación de tiempo de servicios a distintos empleadores con el objeto de reunir el número mínimo de cotizaciones pensionales a efectos de completar el tiempo para adquirir la pensión. Sobre el particular, en la sentencia objeto de la acción de tutela, se indicó lo siguiente: 3.1 Del reconocimiento de una pensión por muerte del afiliado El causante falleció el 26 de octubre de 1990 (fl 81) siendo por tanto la norma en términos de la pensión por muerte del afiliado el Decreto 758 de 1990 que entró en vigencia el 18 de abril de 1990, por medio del cual el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990.
Disposición que previó la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, […]” Concluye la Sala que el beneficio de la pensión por muerte del afiliado lo causa de forma vitalicia: i) la cónyuge sobreviviente que no haya disuelto el vínculo por divorcio o nulidad del matrimonio o por separación legal de cuerpos y bienes que no le sea imputable; y ii) la compañera permanente que hiciere vida con el causante por lo menos durante tres (3) años anteriores a su fallecimiento: no obstante, previamente debe acreditarse el tiempo mínimo de cotización a cargo del afiliado, esto es, aportes por 150 semanas con anterioridad a su deceso o 300 en cualquier época, tal como lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 28 de julio de 2022,24 Corporación que enfatizó en la posibilidad de la acumulación de tiempo de servicios a distintos empleadores con el objeto de reunir el número mínimo de cotizaciones pensionales a efectos de completar el tiempo para adquirir la prestación. Al respecto, señaló: «Así las cosas, se concluye que la pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990 se causa para los beneficiarios que dependan económicamente del trabajador, en la medida en que se demuestre que cotizó 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de su deceso o 300 en cualquier época (…) De igual manera, la Corte Constitucional ha precisado que su «[…) jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de 23 Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente radicado No. 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021). 24 ibidem 24 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.
En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018).
C.P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: Lo anterior toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
En ese contexto, aunque tal interpretación se realizó en torno a la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acumular los tiempos aportados por la finada hija de la actora a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones».
Igualmente, en la sentencia recurrida se invocó la sentencia T-938 de 2013 proferida por la Corte Constitucional y se refirió que en su contenido se examinó un caso de características similares al de la controversia, toda vez que en dicho pronunciamiento de la jurisdicción constitucional se precisó que si el afiliado acredita el cumplimiento de los requisitos contenidos en el Decreto 758 de 1990, el reconocimiento pensional le corresponde a la UGPP por ser la última entidad a la que estuvo afiliado, en la medida en que se encuentra facultada para realizar las actuaciones necesarias a efectos de realizar los recobros pertinentes.
En ese sentido, se transcribieron los siguientes apartes de la sentencia referida: 25 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «(…) la Corte ha establecido que resulta posible que a una persona, que ha cotizado en diferentes regímenes, le sean acumulados sus tiempos de cotización para efectos de que el ISS reconozca el derecho pensional según los requisitos del Decreto 758 de 1990. 16.2 La anterior situación permite concluir que el derecho pensional, según los requisitos del Decreto 758 de 1990, no está subordinado a cotizaciones exclusivas al ISS. […] 17.
Así, entonces, es posible concluir que cuando se trata de la aplicación del Decreto 758 de 1990, para aquellas personas a quienes les resulta más favorable, la jurisprudencia ha establecido una regla de unidad, (i) tanto para contabilizar las cotizaciones, que se suman y se acumulan como una sola independientemente que se hayan realizado a varias entidades;
(ii) como respecto a la exigencia del derecho, pues, ante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto, el derecho es exigible unitariamente a la última entidad a la que la persona vinculada (sic), sin fragmentarse o distinguirse entre entidad más o menos responsables. […] 18. En este contexto, se puede concluir que, en el presente caso, resulta aplicable la lectura que la jurisprudencia constitucional ha realizado respecto de los requisitos para adquirir la pensión de sobreviviente.
Esto, por cuanto la acumulación de las cotizaciones realizadas por el señor Luis Alfonso Ocampo Bedoya en el ISS, y posteriormente en Cajanal, constituye una cotización única de 878.14 semanas, y esta cotización fue realizada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En este sentido, bajo una lectura que permita la efectiva protección del derecho a la seguridad social de la accionante, no resulta de recibo el argumento de que la prestación de sobreviviente no puede ser reclamada a Cajanal por cuando los derechos contemplados en el Decreto 758 de 1990 solo son exigibles al ISS, toda vez que, como se indicó anteriormente, la exigibilidad del derecho es una sola, sin importar las entidades responsables o que el último empleador no haya sido el ISS.
Aunado a lo anterior, también debe tenerse en cuenta que esta Corte ha permitido la aplicación del Decreto 758 de 1990 para aquellas personas que, cumpliendo los requisitos a la entrada en vigencia de la Ley 100, les resulta más favorable. Esto, además, en el escenario en que se hubiera cotizado previamente a entidades diferentes al ISS, la jurisprudencia ha señalado que se tienen que acumular, como una sola cotización, los aportes realizados con anterioridad.
En estos términos, no resulta acorde con el derecho a la igualdad que a las personas que cumplen estos supuestos, no se les pueda aplicar la normatividad más favorable por el hecho de que sus cotizaciones se hicieron en distinto orden, es decir, primero al ISS y luego a otra entidad — como en el presente caso a Cajanal—.» [negrilla original de la sentencia transcrita] 26 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el análisis del caso concreto, se indicó que estaba probado que el señor Pablo Enrique Ovalle Melo, falleció el 26 de octubre de 1990 y que prestó servicios en la forma como se describe seguidamente: ENTIDAD PERIODO TIEMPO DE SERVICIO FECHA INICIAL FECHA FINAL AÑOS MESES MESES SEMANAS Ministerio de Defensa4 1/04/1968 28/02/1969 1 10 28 98 Aceitales SA5 04/09/1969 28/09/1970 1 0 25 55 Ministerio de Defensa6 20/06/1975 23/06/1980 5 0 4 257,71 INPEC7 16/12/1980 23/03/1981 0 3 11 14,43 INPEC 6/04/1981 26/10/1990 9 6 21 491,57 TOTAL 17 9 29 917 Con fundamento en lo anterior, concluyó la sentencia cuestionada que el régimen aplicable al accionante quien prestó servicios en el sector público y privado debía regirse por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, por ende, esta interpretación, a juicio de la Sala, resulta plausible dentro del marco de autonomía que le asiste al juez natural, toda vez que no contiene rasgos de arbitrariedad, ni se observa desproporcionada, irrazonable o caprichosa.
En síntesis, el defecto sustantivo o material carece de vocación de prosperidad toda vez que se evidencia, para el caso concreto, que la parte actora pretende convertir el instrumento tutelar en una tercera instancia para debatir los argumentos a través de los cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F consideró que las normas citadas sustentaban el derecho pensional deprecado, lo cual desnaturaliza la esencia de la acción de amparo, mecanismo subsidiario y excepcional instituido para la defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales. 2.8.2.
Desconocimiento del precedente jurisprudencial Sobre el particular, cabe anotar que la parte actora se limitó a señalar que la sentencia objeto de la acción de tutela desconoció las pautas señaladas en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 21 de junio de 2011, expediente 37619, magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas y de la Corte Constitucional del 17 de diciembre de 2013, expediente T-4.020.000, magistrado 27 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, sin realizar un ejercicio comparativo de la identidad fáctica y jurídica de esos asuntos lo cual impide establecer la invocada contrariedad.
Además, como se pudo observar al momento de analizar el defecto sustantivo o material, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en la sentencia cuestionada adecuó la situación fáctica a los antecedentes jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado25 como de la Corte Constitucional los cuales se aprecian interpretados razonablemente. 26 2.8.3.
Defecto procedimental absoluto Como se mencionó en precedencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 7 de febrero de 2023 efectuó el análisis jurídico pertinente conforme a su margen de autonomía, sin que pueda este juez constitucional entrar a invadir su órbita de competencia. En efecto, dicha corporación judicial en su calidad de juez natural del asunto y con base en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ya citada, determinó que la UGPP es la entidad competente para responder por el reconocimiento pensional estudiado, motivo por el cual se aprecia que los reparos consistentes en que debió vincularse a Colpensiones para efectos de integrar el litis consorcio necesario correspondían ser debatidos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que debe revocarse la sentencia del 12 de octubre de 2023 emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en cuanto declaró improcedente la acción de tutela por 25 Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente No. 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021). 26 T- 938 de 2013. 28 Radicación:11001-03-15-000-2023-04535-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no cumplir con el presupuesto de subsidiariedad, para, en su lugar, negarla con fundamento en las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar la sentencia del 12 de octubre de 2023, emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela promovida por la UGPP para, en su lugar, negar el amparo solicitado.
Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Aclaración de voto Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G