Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Referencia: REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO Demandante: VÍCTOR MANUEL AGUIRRE SILVA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS Asunto: APELACIÓN DE AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 6 de noviembre de 2020, a través del cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 23 de agosto de 20181, los señores Víctor Manuel Aguirre Silva y otras 169 personas2, en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, interpusieron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Armada Nacional – Policía Nacional y la entonces “Fuerza Aérea Colombiana”3, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que: i) se les indemnice por los perjuicios causados por la omisión en la nivelación salarial a la que tendría derecho el grupo actor; ii) se declare la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 107 de 1996, así como del oficio 17-63854 del 3 de agosto de 2017, y iii) como consecuencia, se ordene la nivelación salarial pretendida y, por ende, se reliquiden y reajusten los salarios, asignaciones de retiro y pensiones de los actores4. 1.1.

Como fundamento de lo anterior, en síntesis, se narró: 1 Folios 1 a 125 del cuaderno 1. 2 Las personas integrantes de la presente pretensión de grupo fueron plenamente identificadas con su nombre, documento de identidad y domicilio en los folios 1 a 6 del cuaderno 1. 3 El artículo 5 de la Ley 2302 de 2023 modificó la denominación citada, por la de "Fuerza Aeroespacial Colombiana". 4 Se aclara que la demanda fue interpuesta por uniformados activos y retirados de las FF.MM. y de la Policía Nacional, así como personal civil de la fuerza pública.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 2 1.1.1. La parte actora indicó que el Conpes 2570 de 1991 y la Ley 4 de 1992 determinaron la creación de una escala gradual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, sin que hasta la fecha se hubiese procedido de conformidad, al punto de que parte de los recursos dispuestos para tal fin fueron utilizados para temas distintos, tales como la actualización de salarios y prestaciones. 1.1.2.

En la demanda se indicó que, a pesar de que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 107 de 1996, con el fin de dar cumplimiento a la nivelación salarial de los miembros de la fuerza pública, lo cierto es que dicho acto administrativo es ilegal y, por ende, debe declararse nulo en cuanto: i) viola la Constitución Política y la ley; ii) fue expedido con falsa motivación, e iii) incurrió en desviación de poder. 1.1.3.

El 7 de julio de 2017, uno de los integrantes del grupo demandante -el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas- le solicitó al Ministerio de Defensa la nivelación salarial, petición que fue resuelta mediante oficio 17-63854 del 3 de agosto de la misma anualidad, en el que se le informó al señor Arciniegas Rojas que la nivelación salarial mencionada “ya fue reconocida”5 a los miembros de la fuerza pública, lo cual, en criterio de los accionantes, no era cierto.

A juicio de la parte actora, el oficio referido era nulo, por incurrir en las causales de nulidad de: i) falta de motivación, y ii) desviación de poder. 1.1.4. El 25 de agosto siguiente, el señor Arciniegas Rojas presentó una nueva solicitud tendiente a que se le expidiera copia de los soportes que dieran cuenta de la destinación de los recursos para lograr la aludida nivelación salarial, petición que no fue atendida, ante la evidencia de que en los archivos de la demandada no reposaba documentación en ese sentido. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. Mediante auto del 22 de agosto de 20196, el a quo inadmitió la demanda con el fin de que la parte actora: i) aclarara o modificara las pretensiones, en lo relacionado con la solicitud de reconocimiento del derecho laboral objeto de la litis, porque la pretensión de grupo no procede para tales fines, dado su carácter meramente indemnizatorio; ii) allegara la constancia de publicación, notificación o comunicación del Decreto 107 de 1996, y iii) estimara razonadamente la cuantía. 2.2.

Contra la anterior determinación, la parte demandante interpuso reposición y, en subsidio apelación7, dado que, a su juicio, se cumplían los requisitos formales 5 Folio 18 de la demanda de grupo. 6 Folios 1.390 a 1.392 del cuaderno 3. 7 Folios 1.394 a 1.398 del cuaderno 3. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 3 para admitir la demanda, porque: i) las pretensiones formuladas son de carácter indemnizatorio, de ahí que el medio de control de grupo fuera procedente; ii) la fuente del daño alegado son los actos administrativos respecto de los cuales se pretende la nulidad; iii) en el sub examine están involucradas reclamaciones de prestaciones periódicas de tracto sucesivo frente a las cuales no opera la caducidad, y iv) no era necesario razonar la cuantía. 2.3.

A través de proveído del 30 de octubre de 20198, el Tribunal precisó que el auto inadmisorio no era susceptible de apelación, pero sí de reposición, la cual prosperaba parcialmente, en lo relacionado con la procedencia de la pretensión de grupo, toda vez que la fuente del daño invocado por la parte actora era la supuesta ilegalidad del Decreto 107 de 1996 y del oficio 17-63854 de 2017, cuya nulidad fue pedida por la parte demandante.

A su vez, a la parte demandante le correspondía estimar la cuantía y aportar la respectiva constancia de publicación, notificación o comunicación de dichos actos administrativos, lo cual se requería para efectos de computar la caducidad, según lo dispuesto en el literal h) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que cuando el daño causado al grupo provenga de actos administrativos cuya nulidad se pretende, la demanda deberá presentarse en un término de 4 meses. 2.4.

El 12 de noviembre de 20199, la parte actora: i) indicó el valor de las pretensiones, y ii) brindó la información relacionada con la publicación y notificación de los respectivos actos administrativos; sin embargo, reiteró que como en el sub lite se reclaman prestaciones periódicas de tracto sucesivo, no operaba la caducidad. 3. Decisión apelada 3.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 6 de noviembre de 202010, rechazó la demanda por caducidad, con fundamento en el inciso 2 del artículo 90 del CGP, en virtud de la remisión normativa de la Ley 472 de 1998. 3.2. De manera preliminar, el Tribunal explicó que: i) esa corporación era competente porque Bogotá D.C. es el lugar donde se expidieron los actos administrativos que se demandan; ii) las pretensiones formuladas son de carácter indemnizatorio y no retributivo, dado el supuesto incumplimiento en la nivelación 8 Folios 1.408 a 1.410 del cuaderno 3. 9 Folios 1.412 a 1.415 del cuaderno 3. 10 Providencia que obra los folios 1.417 a 1.420 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 4 salarial del personal de la fuerza pública, y iii) los accionantes pretenden la nulidad del Decreto 107 de 1996 y el Oficio 17-63854 de 2017. 3.3. El a quo sostuvo que, de conformidad con el literal h) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de grupo sí es procedente, en cuanto la fuente del daño alegado son los actos administrativos citados, al punto que con la demanda de la referencia se pretende la nulidad de dichas determinaciones. 3.4.

Como consecuencia, no era admisible que la parte actora buscara evadir el plazo para ejercer el derecho de acción sosteniendo que el objeto del debate son prestaciones periódicas laborales que no están sujetas a caducidad. El Tribunal explicó que, si los accionantes pretendían discutir el monto de las pensiones otorgadas a los miembros de la fuerza pública o la determinación de no pagar a los uniformados activos los salarios y demás prestaciones sociales, lo que les correspondía era cuestionar la legalidad de cada uno de los actos administrativos que hubiesen negado su solicitud. 3.5.

A juicio de la primera instancia, la fuente del daño se encontraba en: i) el Decreto 107 del 15 de enero de 1996, el cual fue publicado el 18 de enero siguiente, y ii) en el Oficio 17-63854 del 3 de agosto de 2017, el cual se notificó el 8 de agosto de esa misma anualidad, por lo que, dado que la demanda de la referencia se interpuso el 23 de agosto de 2018, la pretensión de grupo no se ejerció en el plazo establecido en el artículo 164 del CPACA. 4.

Recurso de apelación La parte actora apeló la anterior determinación11, en cuanto la falta de nivelación salarial corresponde a un daño continuado, porque mes a mes los afectados están dejando de percibir los ingresos que les corresponden, de ahí que, al estar involucradas prestaciones periódicas de tracto sucesivo, no es exigible término de caducidad alguno. Además, en virtud del artículo 47 de la Ley 472 de 1998, la demanda debe presentarse dentro de los 2 años siguientes al cese de la acción vulnerante, supuesto que, en todo caso, en el sub júdice no se ha configurado, dado que desde hace 20 años persiste la obligación de la parte demandada de satisfacer la obligación salarial objeto de debate. 11 Folios 1.422 a 1.430 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 5 5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de proveído del 4 de diciembre de 202012, concedió el recurso de apelación interpuesto y remitió el expediente al Consejo de Estado para lo de su competencia. II. CONSIDERACIONES 1.

Régimen aplicable Mediante auto de unificación del 6 de agosto de 202013, la Sala Plena de la Sección Tercera dispuso que la integración normativa de la pretensión de grupo se hará con la Ley 1437 de 2011, por lo que la remisión que efectúa el artículo 68 de la Ley 472 de 1998 solo resulta viable en aquellos eventos en que no existan normas contenidas en el CPACA que regulen expresamente la materia y que tengan que ver con el medio de control específico.

Al sub júdice por tratarse de un medio de control de grupo promovido el 23 de agosto de 2018 y de una apelación del 24 de noviembre de 2020, solo le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011 y en lo no previsto en ese estatuto procesal, el CGP, por lo que, de conformidad con el régimen de transición establecido en la Ley 2080 de 202114, no se tendrán en cuenta las modificaciones establecidas al CPACA en dicha ley. 2.

Competencia, procedencia, oportunidad y sustentación de la apelación 2.1. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 201115, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. 12 Folios 1.433 y 1.434 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 C.P: María Adriana Marín, exp: 64.778. 14 La citada ley corresponde a una normativa de orden público, de aplicación inmediata y, por ende, rige en todos los procesos en curso para la fecha de su entrada en vigor, salvo frente algunos supuestos específicos: i) las normas que modificaron las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, empezaron a regir al año siguiente a la publicación; ii) las actuaciones previstas en el artículo 86 ejusdem, que corresponden a los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, aspectos que se rigen por la norma vigente para la fecha en la que se iniciaron tales actuaciones, y iii) las modificaciones frente al dictamen pericial se aplicaban a los procesos en curso a la fechada en vigor, siempre no se hubiese decretado pruebas. 15 “Artículo 150.

Competencia del consejo de estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia (…)”.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 6 En lo referente a la autoridad judicial que decidirá el recurso -sala o ponente-, se advierte que su resolución le corresponde a la Sala, según el artículo 125 del CPACA16, en concordancia con el numeral 1 del artículo 243 ejusdem17. 2.2.

En el sub lite, mediante decisión del 6 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia, determinación contra la cual la parte demandante interpuso apelación, el cual resulta procedente, según el numeral 1 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.. 2.3. Por otra parte, la decisión censurada fue notificada por estado del 19 de noviembre de 2020, por tal razón, el término de ejecutoria corrió entre el 20 y el 24 de noviembre siguiente18, y el recurso se presentó en esa última fecha, dentro del término establecido en el numeral 2 del artículo 244 del CPACA19. 2.4.

La parte actora, en su escrito de apelación, indicó las razones por las cuales considera que debe revocarse la decisión del Tribunal a quo, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación. 3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la demanda de la referencia fue o no interpuesta en oportunidad legal, con observación de los argumentos en los que la parte actora sustentó la apelación, lo cual impone establecer el medio de control procedente, previa determinación de la causa petendi. 4.

Cuestión previa Como se explicó en los antecedentes, la parte actora pretende la indemnización por los perjuicios ocasionados a los miembros de la fuerza pública porque: 16 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (se resalta). 17 A cuyo tenor: “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)” (se destaca). 18 El 21 y 22 de noviembre de 2020 fueron sábado y domingo, respectivamente. 19 “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes.

El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado (…)” (se resalta). Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 7 i) En primer lugar, por la ilegalidad del Decreto 107 de 1996, a través del cual se adoptaron disposiciones que desconocen la nivelación salarial aplicable a estos casos, pues esta normativa adolece de las siguientes causales de nulidad: a) violación directa del artículo 13 de la Constitución Política, así como de los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 4 de 1992, dado que en dicho decreto se fijó una escala gradual porcentual desproporcional y desventajosa para el grupo accionante20; b) falsa motivación, y c) desviación de poder21. ii) Por la ilegalidad del Oficio 17-63854 del 3 de agosto de 2017, en el que la parte demandada indicó que la nivelación salarial ya fue ordenada, determinación que se fundó erróneamente en el Decreto 107 de 1996, el cual no cumplió con la nivelación salarial en los términos señalados por la ley, de ahí que el oficio referido: a) carezca de motivación, y b) adolezca de desviación de poder22.

A juicio de la Subsección, la fuente del daño alegado es: i) el Decreto 107 de 1996, acto administrativo general que no cumplió con la nivelación salarial para la fuerza pública en los términos señalados en la Ley 4 de 1992, y ii) el Oficio 17-63854 de 2017, determinaciones frente a las cuales los accionantes no solo cuestionan la legalidad, sino que también pidieron, a título de indemnización, los perjuicios materiales e inmateriales que supuestamente les causaron.

En suma, dado que el menoscabo alegado en el sub examine se trata de daños derivados de actos administrativos, la Sala establecerá la pretensión procedente frente a cada causa petendi, como se explicará en el siguiente acápite. Al respecto, el Tribunal a quo consideró que el medio de control de grupo sí era procedente, en cuanto la fuente del daño alegado son el Decreto 107 de 1996 y el Oficio 17-63854 de 2017, escenario en el que resultaba aplicable el término de caducidad de 4 meses establecido en el literal h) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, por lo que la demanda de la referencia no fue oportuna.

La parte demandante alegó que la demanda se fundamenta en la omisión en el cumplimiento de prestaciones periódicas de tracto sucesivo que no están sujetas a caducidad y, en todo caso, el daño alegado es de carácter continuado, de ahí que el plazo para demandar no hubiese empezado a correr, según el artículo 47 de la Ley 472 de 1998. 20 Folios 64 y 65 de la demanda de grupo. 21 De acuerdo con el concepto de violación de los folios 75 a 84 de la demanda de grupo. 22 Folio 85 de la demanda de grupo.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 8 5. Pretensión procedente De conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el idóneo para impugnar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, pudiéndose solicitar el restablecimiento del derecho y también que se reparen los perjuicios causados con el acto.

Esta pretensión también puede promoverse contra actos de carácter general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por ese acto o la reparación del daño causado al particular por el mismo acto, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 4 meses siguientes a su publicación. De acuerdo con los artículos 145 y 164 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de los perjuicios causados a un grupo procede: i) cuando se ejerza exclusivamente con fines reparatorios -daños derivados de un hecho, omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, un acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona-, o ii) se pretenda la indemnización de los perjuicios causados por un acto administrativo particular que se considera ilegal y cuya nulidad se pretende en la demanda.

En cualquiera de los eventos enunciados, es requisito indispensable de procedencia que la causa del daño sea común para las 20 o más personas que ejercen el derecho de acción o en representación de las cuales se interpone la demanda. La citada uniformidad no implica la existencia de una situación similar, sino que un mismo evento afecte de manera simultánea a una pluralidad de personas, de ahí que la caducidad corra de igual manera para todos, tan es así que si el hecho causante se presenta en condiciones distintas la caducidad será individual, al igual que la pretensión. En los casos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios causados por actos administrativos que se consideran ilegales, se requiere que la fuente del daño sea una única decisión de la administración, al punto de que basta con que uno solo de los interesados interponga los recursos obligatorios.

De este modo, al margen de que se trate de una situación equivalente –por ejemplo, sanciones impuestas a distintas personas por la misma infracción–, si en la vía administrativa se emite una decisión frente a cada persona, a ellas les corresponderá promover de manera individual el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en ese escenario no se presenta una causa Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 9 común, sino múltiples fuentes de daño, determinadas por el acto administrativo dictado respecto de cada una.

Por su parte, el medio de control de nulidad simple está establecido para que cualquier persona solicite por sí, o por medio de representante, que se anule un acto administrativo; su objeto es la protección de la legalidad. Procede cuando el acto lo haya expedido un funcionario u organismo incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, o por violación de las normas superiores de derecho, según el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Vale la pena aclarar que la pretensión de nulidad simple está instituida para la defensa objetiva del ordenamiento, y su procedencia frente a un acto administrativo no está condicionada a que este tenga un carácter general o particular. Por ello, excepcionalmente, a través de esta pretensión es posible estudiar la legalidad de un acto de carácter particular y concreto, conforme a la teoría de los móviles y finalidades, siempre que ello no lleve implícito el restablecimiento automático de un derecho en controversia.

En esa medida, si un acto administrativo es de carácter general, pero impacta situaciones particulares y concretas y, además, causa un daño, para cuestionar su legalidad, lograr el restablecimiento del derecho afectado y reclamar la indemnización de perjuicios, debe cuestionarse por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, si el acto general no causa un daño concreto, para atacar su legalidad puede cuestionarse en sede de nulidad simple, siempre y cuando con la demanda no se persiga el restablecimiento automático del derecho del demandante o de un tercero. 5.1. Pretensión procedente respecto del Decreto 107 de 1996 En el sub lite una de las fuentes del daño alegado es el Decreto 107 de 1996, por medio del cual se fijaron “(…) los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (…)”, determinación que, en criterio de la parte demandante, es ilegal y, por ende, debe declararse nulo, con la consecuente indemnización de perjuicios.

En criterio de la Sala, si lo que pretendiera la parte demandante fuera cuestionar solamente la legalidad del Decreto 107 de 1996, con el fin de salvaguardar el interés colectivo o comunitario de los miembros de la fuerza pública por la supuesta omisión Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 10 respecto de la nivelación salarial, la pretensión procedente sería la de nulidad simple, mecanismo que podría ejercerse en cualquier tiempo23; sin embargo, dado que los accionantes también persiguen la indemnización por los perjuicios causados con el decreto mencionado, dicha vía procesal no es procedente en el sub lite.

Por otra parte, si bien la pretensión de grupo tiene un carácter indemnizatorio y, por ende, en principio, la parte actora podía reclamar por esa vía los perjuicios que supuestamente se le causaron con el Decreto 107 de 1996, no es menos cierto que para la época en la que se expidió dicho acto administrativo no estaba en vigor el CPACA y, por ende, no era procedente la pretensión de grupo frente a perjuicios generados por actos administrativos.

En suma, la Ley 1437 de 2011 estableció la procedencia del medio de control de grupo cuando el daño proviene de un acto administrativo, no es menos cierto que la posibilidad de controvertir esas determinaciones por medio de la pretensión de grupo no estaba prevista en la Ley 472 de 199824. Lo expuesto, porque dicha ley se refería a la acción de grupo “exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios”25, de manera que la declaratoria de nulidad del acto administrativo estaba sometida a un proceso previo y separado, el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 13 de julio de 202126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado concluyó que, dada su naturaleza eminentemente “indemnizatoria”, la acción de grupo no permite adelantar juicios de legalidad frente a actos administrativos y, por ende, no es una vía procesal idónea para tramitar pretensiones de carácter laboral en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuyo escenario de discusión es el de la nulidad y restablecimiento del derecho.

En esa medida, dado que para la fecha en la que se expidió el Decreto 107 de 1996 no era posible que a través de la acción de grupo se repararan los daños ocasionados con actos administrativos, lo que les correspondía a los accionantes era acudir de manera individual a esta jurisdicción por medio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de cuestionar la legalidad de dicho decreto y que se les indemnizara por los perjuicios que supuestamente se les causó con esa determinación. 23 De conformidad con el literal a) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 24 Sobre la procedencia de la acción de grupo para situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, consultar la sentencia C-407 del 24 de noviembre de 2021, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, M.P: Jorge Enrique Ibáñez Najar, exp: D- 14186. 25 De conformidad con el artículo 46 de la Ley 472 de 1998. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación jurisprudencial del 13 de julio de 2021, C.P. William Hernández Gómez, exp: 2006-00210-01.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 11 Ahora bien y únicamente en gracia de discusión, si se considerara procedente la pretensión de grupo frente a la causa petendi analizada, lo cierto es que el derecho de acción no se ejerció en oportunidad, pues en tal caso el plazo de caducidad sería el establecido en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, es decir, 2 años27.

En ese sentido, el Decreto 107 de 1996 fue publicado mediante Diario Oficial del 18 de enero de ese 1996, por lo que el término para demandar en el sub lite habría transcurrido entre el 19 de enero de 1996 y el 19 de enero de 1998, de ahí que la demanda del 23 de agosto de 2018 sea extemporánea. Como última ratio si se aceptara que en el sub lite sería posible cuestionar en sede de pretensión de grupo el decreto citado en virtud de la Ley 1437 de 2011 y que el término para demandar empezó a correr con su entrada en vigencia, lo cierto es que el derecho de acción tampoco sería oportuno. Lo anterior, en cuanto el CPACA entró a regir el 2 de julio de 201228 y como ese estatuto procesal determinó que el término de caducidad de la pretensión de grupo es de 4 meses cuando el daño causado proviene de un acto administrativo29, el plazo referido transcurrió entre el 3 de julio al 3 de noviembre de esa misma anualidad, por lo que la demanda de la referencia no fue oportuna.

Para la Subsección, contrario a lo expuesto por la parte recurrente frente a la configuración de un daño alegado, lo cierto es que los eventuales perjuicios derivados del Decreto 107 de 1996 surgieron con su entrada en vigencia y, por 27 Para lo cual se toma como referencia la sentencia T-869 del 13 de noviembre de 2014, proferida por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.442.069.

Esa Corporación sostuvo lo siguiente: “(…) En este orden de ideas, se tiene que el acto administrativo atacado fue notificado el 24 de noviembre de 2011, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 1437 de 2011, debiéndose aplicar entonces el término de caducidad contemplado en la Ley 472 de 1998, el cual es de 2 años contados a partir de la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerable.

Así las cosas, el término para interponer la respectiva demanda de grupo vencía el 24 de noviembre de 2013, por lo que, al haber sido presentada la demanda el 8 de abril de 2013, se concluye que la acción no se encontraba caducada, de conformidad con lo previsto en la Ley 472 de 1998. En hilo de lo dicho, la Sala considera que el Tribunal accionado inobservó la normativa aplicable al caso en estudio y llevó a cabo un análisis errado en relación con el alcance de aplicación del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, y su procedencia en situaciones surgidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa, pues, se reitera, la norma es clara en señalar que continúan bajo el imperio de la ley anterior las actuaciones administrativas que se hubiesen originado con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo (…)” (se destaca). 28 De conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011. 29 De acuerdo con el literal h) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor: “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada.(…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) h) Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño. Sin embargo, si el daño causado al grupo proviene de un acto administrativo y se pretende la nulidad del mismo, la demanda con tal solicitud deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…)” (se destaca).

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 12 ende, se trata de un menoscabo inmediato o instantáneo, distinto es que sus efectos patrimoniales se hayan extendido a lo largo del tiempo30. De conformidad con jurisprudencia del Consejo de Estado31, el hecho de que los efectos del daño se extiendan en el tiempo, no tiene la virtualidad de evitar que el término de caducidad comience a correr, porque de ser así esta institución de orden público quedaría sometida a la indeterminación y la pretensión indemnizatoria no caducaría jamás, en detrimento de la seguridad jurídica que propugna el ordenamiento jurídico32.

En las condiciones analizadas, tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la demanda debe rechazarse por caducidad frente a la imputación que se formuló con fundamento en el Decreto 107 de 1996, sin perjuicio de las precisiones que se harán más adelante en relación con el carácter periódico de los conceptos salariales invocados por el grupo actor.

Aclarado lo anterior, la Sala determinará la pretensión procedente frente al Oficio 17-63854 de 2017. 5.2. Pretensión procedente respecto del Oficio 17-63854 de 2017 En el sub júdice la parte actora también le atribuye el daño alegado al Oficio 17- 63854 del 3 de agosto de 201733, mediante el cual, previa petición del 7 de julio anterior34, el Ministerio de Defensa le indicó al señor Juan Carlos Arciniegas Rojas que no era posible acceder a su solicitud de nivelación salarial, dado que dicho 30 En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre el daño instantáneo o inmediato y el daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo y que, si bien produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él, como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.

ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo De, Tratado de responsabilidad Civil, editorial Civitas y Universidad de Deusto, 1993, página 943. 31 La Corporación ha señalado lo siguiente: “Es preciso advertir que no debe confundirse el daño con los perjuicios que este genera. El primero, al ser ‘la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu’, estructura el quebranto de un aspecto de la integridad de un sujeto de derecho; el segundo, en cambio, deviene en el ‘menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño’, esto es, la derivación del primero y su manifestación externa en el y/o los sujetos directa e indirectamente afectados, que pueden incrementarse con el transcurrir temporal.

En este sentido, comoquiera que el daño es el hecho que genera las aminoraciones subjetivas susceptibles de reparación -de ahí que se erija como el elemento angular de la responsabilidad civil extracontractual, en su acepción original-, él y no sus consecuencias es lo que marca el momento a partir del cual debe contarse la caducidad de la acción indemnizatoria” (se destaca).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de diciembre de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 62.495. 32 “En los eventos de perjuicios prolongados en el tiempo, aunque en la práctica es más difícil detectar la fecha inicial porque puede confundirse el nacimiento del perjuicio con su agravación posterior, no por eso puede aceptarse que mientras se estén produciendo o agravando los daños seguirá viva la acción, porque esta solución sería la aceptación de la no caducidad de las acciones indemnizatorias (…)” (se resalta).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 1994, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, exp: 8.610. 33 Folios 1.301 y 1.302 del cuaderno 3. 34 Folios 1.299 y 1.300 del cuaderno 3. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 13 derecho ya había sido reconocido, determinación que, en criterio de los accionantes, no es cierta, por lo que es ilegal y debe declararse nula.

Como se explicó en los acápites precedentes, si bien al amparo de la Ley 1437 de 2011 es posible que se cuestione a través de la pretensión de grupo la legalidad de actos administrativos particulares, incluso los relacionados con derechos laborales35, no es menos cierto que para ello se requiere la configuración de una causa común, que se estructura en los términos señalados en el inciso segundo del artículo 145 de la Ley 1437 de 201136: afectación a 20 personas o más con un mismo acto administrativo.

En el presente asunto, la Sala no advierte la existencia de un acto administrativo particular que cumpla con los supuestos enunciados y que, en virtud de él, se hubiese decidido en los mismos términos y con iguales efectos sobre la nivelación salarial del grupo actor, dado que la respuesta solo fue emitida frente a la situación del señor Juan Carlos Arciniegas Rojas, de ahí que no exista una causa común y que no sea procedente el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo.

En efecto, la Sala advierte que, del grupo demandante, el señor Arciniegas Rojas fue el único que solicitó vía administrativa el reconocimiento de la nivelación salarial, la cual fue negada mediante el Oficio 17-63854 de 2017. Así las cosas, como la pretensión de grupo no resulta procedente por ausencia de causa común, la Sala, en lo relacionado con el señor Arciniegas Rojas y el oficio 17- 63854 de 2017 adecuará la demanda al medio de control correspondiente y determinará si era susceptible o no de ser rechazada.

En relación con los demás accionantes, no se advierte que hubiesen agotado la vía administrativa y, por ende, no existe un acto administrativo frente a ellos, lo cual implica el rechazo de la demanda de la referencia, como se explicará más adelante. 35 En efecto, en auto de unificación jurisprudencial del 17 de mayo de 2023, la Sala Especial de Decisión Catorce de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de “la procedencia de la acción de grupo en asuntos laborales, en vigencia del CPACA”, para lo cual determinó que la pretensión de grupo es idónea para pedir indemnización por perjuicios causados, por una causa común, ocurridos en el contexto de relaciones laborales o de empleo público.

C.P: Alberto Montaña Plata, exp: 2013-00158-01. 36 A cuyo tenor: “Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo (…) Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio” (se destaca).

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 14 5.2.1. Decisión respecto del señor Juan Carlos Arciniegas Rojas La indebida escogencia del medio de control no es una causal de rechazo de la demanda, sino una circunstancia que habilita al juez para impartirle a las pretensiones el trámite que les corresponde, en virtud del deber de “analizar e interpretar [el texto de la demanda] de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes”37 y en atención a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que el juez le dará el trámite que legalmente le corresponda a la demanda “aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”.

Pues bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 135 a 148 de la Ley 1437 de 2011, la escogencia de los medios de control en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido. Así las cosas, al margen de que se hubiese invocado la pretensión de grupo, la vía procesal idónea para tramitar asuntos como el sub júdice es la nulidad y restablecimiento del derecho, que debe ser tramitada por las autoridades contencioso administrativas a las que les corresponde conocer de tales litigios, según las reglas de competencia territorial y de cuantía, en concordancia con los parámetros especiales de reparto establecidos en determinados eventos38.

De conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercerse dentro de los 4 meses “contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso”. La Subsección aclara que cuando se pretenda el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de carácter periódico, no es aplicable la regla de caducidad de los 4 meses para el ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, según el literal c) del numeral 1 del artículo 164 ejusdem39. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp: 31.433. 38 Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Consejo de Estado. 39 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe (…)” (se destaca). Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 15 La Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado que las prestaciones periódicas son aquellos pagos que habitual y periódicamente percibe el trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales; sin embargo, una vez finalizado el vínculo laboral, esta connotación de periodicidad desaparece40.

Así las cosas, cuando se pretende el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales no es procedente aplicar la regla de caducidad de los 4 meses para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho mientras exista el vínculo laboral, pero una vez finalizada esta relación no aplica el criterio de “periodicidad”, por lo que debe atenderse el término de caducidad del medio de control41.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene aclarar que no ocurre lo mismo con las pensiones, las cuales, por ser percibidas de forma vitalicia, mantienen su condición de periodicidad, característica que subsiste después de que ocurre el retiro del servicio, por ende, cuando se pretende su reconocimiento o reliquidación por algún factor, la demanda puede interponerse en cualquier tiempo42.

La Sala observa que en el expediente obra la Resolución 452 del 7 de mayo de 199943, mediante la cual se le reconoció la pensión de invalidez al señor Juan Carlos Arciniegas Rojas, en su condición de capitán de la Policía Nacional. Como consecuencia, dado que con la demanda de la referencia el señor Arciniegas Rojas pretende que se le reconozca la nivelación salarial que fue ordenada en la Ley 4 de 1992 a favor del personal de la fuerza pública y, por ende, se reliquide y reajuste su pensión, su pretensión tiene carácter periódico, por lo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede interponerse en cualquier tiempo.

En las condiciones analizadas, le asiste razón a la parte recurrente en cuanto al argumento de que frente al oficio 17-63854 de 2017 no le era exigible término de caducidad alguno por tratarse de prestaciones periódicas de tracto sucesivo, pero solo frente al señor Juan Carlos Arciniegas Rojas. En esa medida, dado que el señor Arciniegas Rojas pidió para él $3.158’259.04244 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 8 de agosto de 2023, C.P: Jorge Iván Duque Gutiérrez, exp: 2019-01685-01 (3254-2023). 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 22 de julio de 2021, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, exp: 2018-01779-01(4228-19). 42 Ibidem. 43 Folios 1.175 y 1.176 del cuaderno 3. 44 Folio 99 de la demanda de grupo.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 16 por concepto de lucro cesante consolidado, pretensión mayor45, el presente asunto corresponde a un asunto propio de la nulidad y restablecimiento del derecho de conocimiento en primera instancia de los tribunales administrativos por tratarse de una cuantía superior a los 50 smlmv y un asunto laboral46.

De este modo, la demanda, en lo relacionado con las pretensiones formuladas por el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas contra el oficio 17-63854 de 2017, se ordenará remitir a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que de conformidad con las particularidades del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tramite el asunto, en el marco de lo cual establecerá si en este preciso punto procede la admisión, el rechazo o la inadmisión, evento en el cual tal corporación pueda adoptar las decisiones que considere para determinar la competencia territorial. 5.2.2.

Decisión respecto de los demás demandantes En cuanto a los demás demandantes, como se explicó, no es posible tramitar sus pretensiones a través del medio de control de reparación de los perjuicios a un grupo, pues: i) frente al Decreto 107 de 1996 tal pretensión no resulta procedente y, en gracia de discusión, operó la caducidad; y ii) en cuanto al oficio 17-63854 de 2017 no es posible concluir que constituye una causa común que permita tramitar sus pretensiones de manera conjunta con las del señor Juan Carlos Arciniegas Rojas, sino que a cada peticionario le correspondía agotar la reclamación administrativa pertinente, para, luego, en caso de ser desfavorable, demandar en sede de nulidad y restablecimiento del derecho la respuesta dada por la parte accionada, escenario en el que el juez laboral determinará frente a cada afectado, para efectos de caducidad, el carácter periódico o no de lo pretendido. 45 “Artículo 157. para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor (…)” (se resalta). 46 Al respecto, por tratarse de una demanda radicada con anterioridad a la Ley 2080 de 2021, se tomaron en consideración las normas de competencia anteriores a las modificaciones dispuestas en tal normativa.

El artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 señalaba lo siguiente: “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)” (se destaca).

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 17 5.3. La exigencia de la reclamación administrativa en el sub lite y el criterio de unificación Como antes se explicó47, en auto del 17 de mayo de 2023, la Sala Especial de Decisión Catorce de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de “la procedencia de la acción de grupo en asuntos laborales, en vigencia del CPACA”, en el sentido de concluir que la pretensión de grupo es idónea para pedir indemnización por perjuicios causados, por una causa común, ocurridos en el contexto de relaciones laborales o de empleo público48.

En tal providencia, además, se indicó que en tal contexto, en aquellos casos que versen sobre asuntos respecto de los cuales la ley no establezca como requisito de procedibilidad en asuntos laborales, el agotamiento de la reclamación administrativa no es posible al juez exigirla, debido a la reserva de ley en esos eventos, pues solo procede cuando el ordenamiento es el que impone lo relativo al privilegio de lo previo.

Así se indicó: “2.4. La decisión administrativa previa no es actualmente condición para la procedencia de la acción de grupo en asuntos laborales 42. La ausencia de reconocimiento de un derecho, de su liquidación, de su pago o la tardanza constituyen omisiones administrativas que, en principio, deberían ser examinadas en una acción de reparación directa o a través de una acción de grupo, en el término de caducidad de dos años.

Sin embargo, en ciertas materias la Administración pública goza de la potestad de transformar los hechos y las omisiones en actos administrativos, caso en el cual el mecanismo sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de grupo, en el término de cuatro meses. Esto es lo que comúnmente se conoce como el “privilegio” de la decisión previa el que, en realidad, constituye una prerrogativa administrativa que implica la posibilidad de que la Administración se pronuncie respecto de las solicitudes de las personas y, por lo tanto, el asunto no pueda ser llevado ante los jueces de manera directa, sino mediando un acto administrativo.

En el derecho administrativo colombiano esta prerrogativa no es absoluta ya que, por regla general, es posible judicializar directamente los hechos, las omisiones y las operaciones administrativas – de ahí el adjetivo de directa de la acción de reparación-, sin necesidad de provocar un acto administrativo. 43. Existen importantes razones que justificarían la exigencia de que los servidores públicos que pretenden la reparación de perjuicios a través de la acción de grupo acudan previamente ante el empleador para provocar, en todos los casos, la adopción de un acto administrativo que, con posterioridad, sería el objeto de una demanda colectiva.

En particular, la relación misma de empleo público, así como las potestades organizativas y de mando de los jefes superiores de las autoridades públicas podrían explicar la conveniencia de que toda reclamación del grupo de servidores públicos respecto de hechos, omisiones u operaciones administrativas en las relaciones de empleo público sea planteada ante el empleador para que este tenga la oportunidad de pronunciarse, a través de un acto administrativo.

No obstante, en el contexto 47 Página 14 de la presente providencia, en concordancia con nota a pie de página 34. 48 C.P: Alberto Montaña Plata, exp: 2013-00158-01. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 18 del Estado Social de Derecho no existen las competencias implícitas y, por lo tanto, únicamente una norma de rango legal podría prever la atribución de la decisión previa, al mismo tiempo que solamente una norma legal podría imponer tal carga para el acceso a la administración de justicia, debido a la reserva de ley. 44.

Así las cosas, aunque el legislador podría introducir la carga de la decisión previa, que acarrearía beneficios de orden en las relaciones laborales, ante la ausencia de tal previsión legal esta sentencia deberá reconocer que la acción de grupo para la reparación de perjuicios causados en el contexto de las relaciones de empleo público procede tanto: (1) respecto de hechos, omisiones y operaciones administrativas o de actos administrativos, sin solicitar su anulación, en los eventos en los que se ha reconocido la procedencia de la acción de reparación directa, caso en el cual deberá presentarse dentro del término de dos años y (2) respecto de un acto administrativo general o particular viciado en su validez, caso en el cual la demanda deberá solicitar la nulidad, para transformar los daños jurídicos, en antijurídicos y, consiguientemente, la reparación al grupo de los perjuicios causados por dicho acto administrativo.

Adicionalmente, la anulación del acto administrativo procede siempre que se encuentre probado que este fue la causa de los perjuicios cuya reparación se solicita y la invalidez de la decisión sea necesaria para permitir la reparación integral. 45. Ahora bien, destaca la Sala que mediante Sentencia del 6 de diciembre de 2021 se decidió “UNIFICAR la jurisprudencia a partir de la siguiente regla: la acción de grupo no procede para reparar perjuicios causados por varios actos administrativos individuales, al no cumplirse el requisito de comunidad de causa o de existencia jurídica del grupo y, por lo tanto, la reparación de los perjuicios causados por cada uno de tales actos administrativos debe intentarse separadamente, mediante los correspondientes procesos de nulidad y restablecimiento del derecho”. 46.

En consideración de las anteriores razones, la Sala unificará la jurisprudencia a partir de la siguiente regla: respecto de las demandas presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, CPACA, la acción de grupo procede para reparar integralmente perjuicios causados por una causa común ocurrida en el contexto de las relaciones laborales o de empleo público.

Dicha causa puede consistir en un hecho, una omisión, una operación o un acto administrativo de contenido particular (…)” (se destaca). A juicio de la Subsección, el escenario planteado en la tesis de unificación, en cuanto a la reclamación administrativa y los casos en los que no es exigible se refiere a aquellos casos en los que la ley no ha establecido esta carga, que corresponde a los eventos en los que pretenda indemnizaciones que no se encuentren prestablecidas en el régimen laboral pertinente y tengan como fuente una acción u omisión de la respectiva entidad, de ahí que su reconocimiento no resulte procedente a través de un acto administrativo subjetivo49, sino que depende 49 En este punto conviene precisar que, a diferencia de la reparación directa, la nulidad y restablecimiento del derecho consagra como supuesto de procedencia que el derecho pretendido esté amparado directamente por una disposición legal y que tal prerrogativa hubiese sido desconocida por la decisión de la Administración, tal como lo dispone el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que señala: “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 19 de una decisión judicial que así lo declare, con fundamento en la existencia de un daño antijurídico, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, bien sea vía reparación directa y pretensión de grupo, de tratarse de una causa común a 20 personas o más. A su vez, cuando lo que se discuta sea el pago o reconocimiento de una acreencia laboral50 que hace parte de la normativa que rige la respectiva relación reglamentaria del empleado público, por mandato legal del artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social51, es necesario que el demandante previamente hubiera agotado la correspondiente reclamación administrativa52, que implica el deber de acudir a la Administración para solicitar el derecho que eventualmente reclamará vía judicial y, por ende, la empleadora decida si lo concede o no a través de un acto administrativo de carácter particular53.

En concordancia, la Corte Constitucional54 ha señalado que la comparecencia previa del interesado ante la respectiva entidad como presupuesto para acudir a la jurisdicción constituye un privilegio de la Administración, derivado del principio de autotutela administrativa y por virtud del cual debe brindarse a los entes públicos la En el caso de la pretensión indemnizatoria no se requiere una norma que fije los conceptos a reparar, por ejemplo, no es necesaria disposición alguna que establezca la procedencia de la indemnización por perjuicios morales, pues, al margen de ello, el juez ordenará su reconocimiento, siempre que encuentre acreditada su causación. 50 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 13 de julio de 202150, definió “el alcance que se le deb[ía] otorgar al concepto de acreencia laboral”, para lo cual precisó:“[Son] emolumentos de naturaleza laboral los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, dotaciones o reajustes salariales, pero también lo son las indexaciones, sanciones, intereses y compensaciones que haya lugar a concederle al trabajador, bajo el entendido que aquel concepto comprende todo pago que pueda atribuirse de manera directa a la existencia de la relación jurídico laboral, así como a la dinámica en la que esta se desarrolló (…)” (se destaca).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 13 de julio de 2021, C.P. William Hernández Gómez., exp: 2006-00210- 01. 51 A cuyo tenor: “Articulo 6. Reclamación administrativa. (Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 712 de 2001). Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa.

Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta (…)” (se resalta). 52 Sobre la reclamación administrativa en casos tramitados en vigencia del CPACA, la Sección Segunda ha señalado lo siguiente: “Al respecto esta Subsección ha señalado que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa” (se destaca).

Subsección A, auto del 24 de noviembre de 2023, C.P: Jorge Iván Duque Gutiérrez (E), exp: 2017-00064-01 (5757-2022). 53 La procedencia de las pretensiones contencioso-administrativas fue fijada por el legislador a partir de la fuente del daño cuya indemnización se pretende, de ahí que lo determinante sea la existencia de un acto administrativo, un contrato, un hecho, una omisión, una operación administrativa o una ocupación temporal o permanente de inmueble, supuestos cuya existencia se debe verificar para efectos de concluir cuál es la acción o medio de control que debe ejercerse, tal como se deduce del contenido de la normativa que regula estas pretensiones. 54 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-792 del 20 de septiembre de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, exp: D-6242.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 20 oportunidad de pronunciarse antes de que las controversias que hayan surgido en torno a ellos sean planteadas ante los tribunales. En suma, dado que en el presente caso se debate lo relacionado con la nivelación salarial de los miembros de la fuerza pública, la Sala considera que, al margen de que los demandantes hubieran interpuesto la demanda de la referencia a través de la pretensión de grupo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que sí les es exigible que previamente hubieran agotado la respectiva reclamación ante la Administración, en cuanto el derecho objeto de controversia es una acreencia que hace parte del régimen laboral de los accionantes y, por ende, su reconocimiento o denegatoria debe ser definido en un acto administrativo de carácter particular, que bien puede ser individual o conjunto, evento en el que de afectarse a 20 personas o más, se estaría ante una causa común y, por ende, resultaría procedente para los fines pertinentes la pretensión de reparación de los perjuicios causados a un grupo.

En el caso concreto, como no se acudió previamente a la administración y no se provocó el pronunciamiento de un acto administrativo particular que afectara de manera individual a los accionantes o de un acto administrativo conjunto que afectara por lo menos a 20 personas, se concluye que la pretensión de grupo no resulta procedente por ausencia de causa común. El artículo 161 del CPACA estableció los “requisitos previos” que deben cumplirse para comparecer ante esta jurisdicción, de manera específica frente a la nulidad y restablecimiento del derecho preceptuó que “(…) cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”, lo que supone la existencia de una decisión inicial que se debe recurrir, la cual, en asuntos laborales, se profiere a petición de parte.

En estas condiciones, se advierte que en este caso no se cumple el presupuesto procesal enunciado, dado que, se reitera, todos los accionantes no han agotado la actuación administrativa, de ahí que se configura la causal de rechazo establecida en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que la demanda no se tramitará “cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

Así las cosas, respecto de la causa petendi analizada frente a los demás accionantes la demanda sí era susceptible de ser rechazada, pero no por caducidad del medio de control de grupo, sino por el incumplimiento de uno los presupuestos procesales de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sentido de haber solicitado de manera previa el reconocimiento del derecho a la Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 21 Administración, para que esta emitiera el acto administrativo pertinente, falencia que resulta suficiente para rechazarla. 5.4.

Conclusión La Sala modificará el auto proferido por el Tribunal a quo el 6 de noviembre de 2020, en el sentido de ordenar: i) rechazar la demanda de la referencia respecto de las pretensiones formuladas contra el Decreto 107 de 1996; ii) previa adecuación al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de las pretensiones formuladas por el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas respecto del oficio 17-63854 de 2017, remitir el presente asunto a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -reparto-, para el trámite que estime pertinente; iii) rechazar la demanda respecto de los demás demandantes frente a la supuesta negativa de la demandada de reconocer su nivelación salarial por medio del oficio 17-63854 de 2017, dado que para tal fin debían agotar la reclamación administrativa previa, y la omisión en ese sentido lleva a que sus pretensiones en ese sentido no son susceptibles de control judicial, pues de manera previa deben provocar el pronunciamiento de la entidad frente a su situación particular, para luego, en caso de una decisión desfavorable, acudir a esta jurisdicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el auto del 6 de noviembre de 2020, proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedara así: "PRIMERO: RECHAZAR la demanda de la referencia respecto de las pretensiones formuladas contra el Decreto 107 de 1996, según la parte motiva de esta providencia (…)”.

SEGUNDO: ADECUAR la demanda de la referencia en lo relacionado con el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas respecto del el oficio 17-63854 de 2017 a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho y, como consecuencia, REMITIR el presente asunto a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -reparto-, para lo de su competencia.

TERCERO: RECHAZAR la demanda respecto de los demás demandantes frente a la supuesta negativa de la demandada de reconocer su nivelación salarial por medio del oficio 17-63854 de 2017, dado que para tal fin debían agotar la reclamación administrativa previa, y la omisión en ese sentido lleva a que sus pretensiones en ese sentido no son susceptibles de control judicial, pues de manera previa deben provocar el pronunciamiento de la entidad frente a su situación particular, para luego, en caso de una decisión desfavorable, acudir a esta jurisdicción”.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00842-01 (66670) Demandante: Víctor Manuel Aguirre Silva y otros 22 SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF