Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Demandada: Secretaría de Hacienda Distrital Temas: ICA bimestres 1 a 6 de 2012.

Descuentos condicionados. Registro contable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió1:

PRIMERO: Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 122DDI006674 de 3 de febrero de 2015, así como de la Resolución nro. DDI053898 de 16 de octubre de 2015, por medio de las cuales se determinó el impuesto de industria y comercio de los bimestres 1 a 6 del año 2012 de la demandante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Administración: - Realizar una nueva liquidación del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 1 a 6 del año 2012, en la cual deberá excluir de la base gravable los descuentos condicionados a los que tuvo beneficio la parte demandante por concepto de (i) descuento por consumo (rapel), (ii) descuentos fijos por pago electrónico, (iii) descuento confidencial RPL (rapel fijo negociación confidencial y (iv) descuento por rebate y descuento rebate por gama alta. - A partir de la anterior liquidación se calculará la sanción por inexactitud, en los términos señalados en la motiva, es decir, atendiendo al principio de favorabilidad que prescribe la tasación de la misma al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por la contribuyente.

(…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Liquidación oficial de revisión nro. 122DDI006674 del 3 de febrero de 20152, la Secretaría de Hacienda Distrital (en adelante, SHD), modificó las declaraciones presentadas por Cencosud Colombia S.A. respecto del impuesto de industria y comercio de los bimestres 1 a 6 del año 2012, para adicionar ingresos financieros e ingresos por servicios de marketing prestados a proveedores; que la actora aduce son descuentos condicionados cuya contabilización procedía hacerse como menor costo de venta. 1 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 464 a 513.

Sin pronunciamiento sobre costas. 2 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 210 a 247. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Consecuentemente, incrementó el impuesto a cargo e impuso sanción por inexactitud (160%) para cada uno de tales bimestres.

Una vez recurrida la liquidación oficial precedente, fue confirmada mediante la Resolución nro. DDI053898 012673 del 16 de octubre de 20153.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones4: PRIMERA Que son nulas las siguientes resoluciones proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos por haber sido expedidas con violación a las normas nacionales y distritales a las que hubieren tenido que sujetarse: (i) Resolución No. DDI 053898 del 16 de octubre de 2015, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración, notificada el 29 de octubre de 2015.

(ii) Resolución No. 122 DDI006674 del 3 de febrero de 2015 mediante la cual se profiere liquidación oficial de revisión a las declaraciones de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2012, presentadas por el contribuyente GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., con NIT. 830.025.638, sociedad absorbida por CENCOSUD COLOMBIA S.A., con NIT 900.155.107.

SEGUNDA Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declaren en firme las declaraciones privadas que CENCOSUD presentó por el Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2012 por encontrarse ajustada a derecho. Invocó como normas vulneradas los artículos: 29 de la Constitución; 3 [num.1] de la Ley 1437 de 2011; 225 del Código General del Proceso; 647, 647-1, 742, 746, 752, 772, 777 y 787 del Estatuto Tributario; 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; así como 35 y 42 del Decreto 352 de 2002, bajo el siguiente concepto de violación5: Los descuentos condicionados son un pacto accesorio al contrato de suministro, consiste en la disminución del precio de la cosa vendida, de ahí que no requiera de un contrato adicional o de la expedición de factura, a estos descuentos se les reconoce efectos contables y fiscales como recuperación de costos.

El contrato suscrito entre la actora y sus proveedores -aceptado a través de ofertas mercantiles- es de suministro de bienes y mercaderías, en los que existe la posibilidad de hacer un descuento. El descuento que se concede a Cencosud en virtud de los contratos de suministro es a título de bonificación por el esfuerzo administrativo, de mercadeo y comercial realizado en pro de ambas partes y no como retribución de un servicio, además son de costumbre mercantil entre productores y grandes superficies comerciales, que se materializan en un menor valor del costo para el comprador de las mercancías y como un mayor valor del gasto para el vendedor, de ahí que estos últimos refieren que son registrados en el grupo 5 (gastos). 3 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 273 a 293. 4 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Página 8. 5 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 7 a 119.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 No cabe la conjetura que a Cencosud se remunera la prestación de servicios de publicidad, pues no existe un contrato principal de prestación de servicios que dé lugar a obligaciones de hacer, en este caso, el descuento se otorga como un incentivo dependiente de la voluntad de la actora, por eso si no obtiene el descuento no hay incumplimiento del contrato; en un contrato de prestación de servicios desde su suscripción el prestador queda obligado a cumplir lo acordado so pena de las multas pactadas.

Adicionalmente, es necesaria la solicitud expresa del reconocimiento de la condición que da lugar al descuento, este no opera como una contraprestación inherente a la obligación legal de servicio ni a un pago que en materia de servicios puede ser total o a medida de la ejecución de la obra, simplemente el derecho a reclamar el descuento nace cuando se cumple la condición y tributariamente debe registrarse como un menor valor del costo de venta.

No es suficiente hacer referencia a un concepto de la DIAN6 para señalar que los descuentos condicionados recibidos por la actora son ingreso por prestación de servicios, para ello, es necesario que se demuestre tal circunstancia. Adicionalmente, debe considerarse que no existe una regla específica de contabilización para los descuentos condicionados y por eso, es viable remitirse a las normas internacionales y principios generales de la contabilidad, frente a lo que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública conceptúa7 que estos descuentos deben reconocerse como un menor valor del costo de venta (NIC 2).

Siendo un cambio de la concepción tradicional en cuanto que los descuentos condicionados debían reconocerse en la cuenta 421040. Si bien existen servicios que presta la compañía, como el suministro de información mediante la página web, publicidad en folletos, ubicación estratégica, entre otros, su facturación y declaración a efectos de ICA fue adecuada como lo certificó el revisor fiscal.

Ahora, la codificación de productos o su exhibición en el almacén no es una actividad que surja de las ofertas mercantiles negociadas con los proveedores, se trata de la manera como Cencosud impulsa la venta de la mercancía de su propiedad. Luego, no solo acontece una errada interpretación de las respuestas dadas en la actuación administrativa por los proveedores requeridos, sino que, no es cierta la supuesta contraprestación por publicidad; aunado a que para desconocer la relación contractual de suministro entre dichas partes es necesario contar con una declaratoria de simulación, que no está acreditada.

De las respuestas de los proveedores requeridos se destaca que todos aceptaron la existencia de los descuentos condicionados -aun cuando los registran conforme con sus propias prácticas contables-, reconocen que se hacen efectivos al cumplirse la condición acordada, ninguno niega la existencia de las notas crédito, algunos exhibieron facturas por servicios separables o reembolsos y todos aportan los mismos acuerdos.

Así, lo expuesto evidencia que la liquidación oficial no cuenta con fundamento suficiente para desconocer la existencia y valor de los descuentos condicionados. Es violatorio del debido proceso, del derecho de defensa y contradicción que la demandada oficiosamente pidiera información a los proveedores de Cencosud sin dar traslado a la actora del auto que las decretó. Pruebas en las que cimentó los actos modificatorios de la declaración y tienen el grado de testimonio con lo cual era su deber garantizar a la demandante los principios de publicidad y contradicción de la prueba antes, durante -para contrainterrogar, aclarar, y cuestionar- y después -objeción- de su práctica, lo que no se satisfacen en la etapa de respuesta al requerimiento especial, de la que por demás, 6 Respuesta que dicha entidad dio el 27 de marzo de 2014 a la consulta efectuada por agremiación Fenalco.

Refiere la práctica dada a los servicios prestados a proveedores como si correspondieran a descuento. 7 Concepto del 21 de mayo de 2014. Señala que los descuentos condicionados son un menor valor del costo. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 se excluyó a la actora (en la liquidación oficial se explica que no se tuvo en cuenta dicha respuesta por haber sido presentada por abogado sin poder para representar a la contribuyente).

Asimismo, se precisa que no fue notificada el acta del 10 de abril de 2014, con la que se pretendió dar traslado a la actora de las respuestas dadas por sus proveedores. Todo ello, lleva a que carezcan de validez las respuestas de los proveedores - testimonios- así como los documentos recaudados en tales oportunidades, por lo que, en estos, no pueden fundamentarse los actos demandados.

Se suma a lo anterior, que la prueba testimonial era inadmisible para suplir las pruebas contables sin tacha de falsedad o error, documentos y certificados de revisor fiscal existentes en la investigación, y que solo procedían aquellas de igual jerarquía a las documentales referidas, como sería el caso de un contrato de servicios. No hay lugar a sancionar por inexactitud a la actora porque en este caso no se verifican los elementos objetivos de esta sanción, no está probado ánimo fraudulento para con la administración, en las declaraciones se incluyeron datos y cifras completos y verdaderos, este debate se originó porque la SHD no comparte el entendimiento de Cencosud acerca de la naturaleza de los descuentos condicionados, es decir, por darse el eximente de diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable.

Contestación de la demanda La SHD se opuso a las pretensiones de la actora8 aduciendo que esta incurrió en la inexactitud sancionable de omitir en la base gravable de ICA de los bimestres 1 a 6 de 2012 ingresos obtenidos en la prestación de servicios de mercadeo consistentes en el desarrollo de estrategias de mercado para promover y crear hábitos de consumo, cuya remuneración se da como descuento del total de la factura, como nota crédito o canje de mercancías.

Actividades que son válidas en la práctica mercantil, pero que en materia fiscal constituyen ingreso gravado comoquiera que, pese a ser un descuento para el proveedor, para el comprador son ingreso financiero y no menor costo de venta; monto que al no haberse facturado fue calculado por la Administración según lo reportado por la demandante en la cuenta 613520029 y guarda coherencia con lo certificado por el revisor fiscal.

No hay falsa motivación en los actos demandados en la medida que cuentan con argumentos claros y precisos de la decisión, de los hechos y normas incluidas en las consideraciones, no develan ninguna falsedad, existe correspondencia entre sus motivos y la decisión adoptada, aunado a que la acusación de la actora es solo la expresión de su inconformismo con la forma en que se motivaron esos actos.

La Administración garantizó los principios constitucionales del debido proceso, defensa y contradicción de la actora, toda vez que esta pudo tener acceso permanente al expediente durante todo el proceso de determinación, conoció las respuestas a los requerimientos de información y se le dieron todas las oportunidades de controvertirlas.

Fue así, que la demandante intervino, allegó pruebas, recurrió la liquidación oficial de revisión y promovió el presente medio de control. De acuerdo con las respuestas de los proveedores se sabe que no hacían la misma causación contable respecto de las ofertas mercantiles suscritas con la demandante, y ello pone en evidencia que la actora no facturó por todos los servicios prestados a estos. 8 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 371 a 392.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Aun cuando la relación de los proveedores con la actora no riñe con las prácticas comerciales, el reconocimiento económico de estas debe hacerse de acuerdo con las reglas de los Decretos 2649 y 2650 de 1993, sobre contabilidad y la dinámica de las cuentas PUC y así lo expresó la DIAN en la respuesta dada en marzo de 2014 a la consulta de Fenalco.

Sin embargo, Cencosud crea un sistema contable irreconocible por la legislación especial, dado que no existe en el PUC la clasificación que aplica a los ingresos en discusión. Si bien, en el concepto del Consejo Técnico de la Contaduría del 21 de mayo de 2014, se considera que los descuentos condicionados son un menor valor del costo, esto, aplica a partir del año 2015, con la entrada en vigor de la Ley 1314 de 2009 (NIIF).

Es procedente la confirmación de los actos acusados comoquiera que dentro del proceso de determinación se atendieron de manera estricta todos los procedimientos, se expidieron por funcionarios competentes y se demostró bajo un análisis jurídico la situación fiscal de la contribuyente para determinar el impuesto y las sanciones correspondientes.

Adicionalmente, no debe condenarse en costas a la Administración, dado que el asunto en controversia es de interés público. Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin pronunciarse sobre las costas9. Al efecto consideró que en las ofertas mercantiles suscritas entre la actora y sus proveedoras se pactaron prestaciones adicionales que propenden por la mejor comercialización de la mercancía -surtido en góndolas, ubicación y exhibición, publicidad en folletos y plataformas-, por las que la primera obtiene beneficios económicos que son compensados con el precio final de los productos.

De la verificación de la naturaleza de los conceptos registrados como descuentos condicionados en la cuenta 6135 encontró que, a excepción de los descuentos por consumo (RAPEL), fijos por pago electrónico, confidencial RPL, rebate y rebate gama alta; todos los demás, correspondían a servicios de publicidad prestados por la demandante, por consiguiente, que estaban gravados con ICA.

En ese sentido dio prosperidad parcial a este cargo. La alegada falsa motivación de los actos acusados, no se dio, ni se violó el debido proceso de Cencosud, porque la actuación probatoria previa a la fiscalización tiene como único propósito establecer si existe mérito para dar apertura al proceso de determinación, y porque la actora tuvo acceso al expediente administrativo al punto que intervino en cada etapa, bien dando respuesta, o interponiendo recursos, todas esas ocasiones con la posibilidad de objetar, contradecir y desvirtuar las pruebas recaudadas.

Adicional a que fue a partir de la contabilidad de la contribuyente, que se dedujo la omisión de ingresos y se procedió a la modificación de las declaraciones analizadas. Verificada la omisión de ingresos por parte de la demandante, es procedente la sanción por inexactitud sin que opere una diferencia de criterios entre esta y la demandada, en la medida que se constató la actuación deliberada de la actora de registrar como descuentos en la cuenta 6135, ingresos que debían ser llevados a la cuenta respectiva.

Sin embargo, esa sanción admite ser disminuida al 100% en aplicación del principio de favorabilidad previsto localmente en el artículo 3 del Acuerdo 671 de 2017. 9 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 464 a 513. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Recurso de apelación La demandante apeló parcialmente la decisión del tribunal10, en lo que fue desfavorable a sus pretensiones.

Señaló que el a quo no tuvo en cuenta que según lo certificado por el revisor fiscal, en el año 2012 se registraron ingresos obtenidos por alquiler de muebles y enseres, cabecera de góndola, cuota de afiliación vive chévere, espacio publicitario en folletos, página web, actividades de servicios comunitarios, actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler, así como descuentos por pronto pago, sobre los que también se tributó por ICA, de manera que el debate judicial debió contraerse a los descuentos comerciales de cabecera de góndola, manejo logístico, descuento fijo por surtido común, intercambio de información, dinámica comercial, descuento REM, descuento por apertura de tiendas, e introducción de nuevos proyectos.

Que, de estos últimos, en el año 2012 no se realizaron los denominados intercambio de información, manejo logístico, descuento fijo por surtido común, descuento REM e introducción de nuevos proyectos, quedando solo por definir la litis en relación con dinámica comercial y descuento por apertura de tiendas. El origen de este debate radica en que los proveedores no discriminaron los descuentos que se consideraban servicios, no obstante, la actora aportó las facturas para excluir lo concerniente a servicios.

Por eso, en la etapa administrativa lo que se intentó fue demostrar que las cifras llevadas como descuentos condicionados no son ingreso sino un menor valor del costo. También en sede judicial se allegó dictamen pericial en el que se explica la naturaleza y contabilización de tales descuentos, así como una relación de los proveedores, las ofertas comerciales aceptadas por estos, documentos contables, estados financieros con sus notas, entre otros.

Sin embargo, en la sentencia no se hizo un análisis de todas esas pruebas tan solo de las ofertas mercantiles, incluso se desconoce si la magistrada ponente tuvo conocimiento del dictamen porque este fue rendido ante la magistrada anterior que sustanció el proceso. Eso, sin dejar de lado que con la contestación no se allegaron todas las piezas procesales del expediente administrativo11, situación que se dio a conocer al fallador, sin obtener respuesta.

La sentencia debe ser revocada en lo desfavorable, pues incurre en irregularidad por ignorar las pruebas contables aportadas, la experticia, la certificación del revisor fiscal y no esclarecer la naturaleza jurídica de cada uno de los descuentos condicionados que subsisten como problema jurídico, tal es el caso de la afirmación, carente de explicación, que abrir nuevas tiendas y ejecutar nuevos proyectos para mercadear mejor los productos adquiridos constituyen servicio.

Como la SHD y el a quo omitieron excluir de la presente discusión los rubros sobre los que Cencosud pagó ICA o que no se causaron en el año 2012, para concretarse en el análisis de aquellos que derivaron en una disminución del costo de los productos adquiridos, a esta se aplica una doble tributación, prohibida en el ordenamiento constitucional tributario.

La sentencia repite los desaciertos de la autoridad tributaria, pues los descuentos condicionados que originaron un menor valor del costo no cumplen los requisitos para ser considerados como remuneración de servicios. En lo referente al descuento por apertura de tiendas, ocurre que no existe obligación de hacer ni prestación para Cencosud, el beneficiado es el comprador final, en tanto se trata de dar a este un mejor precio durante la apertura del nuevo establecimiento; en el descuento por dinámica comercial se prevé una movilización de la mercancía, por ejemplo, próxima a expirar, y 10 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 527 a 568. 11 Faltaron el auto de inspección tributaria, auto de verificación y cruce, requerimientos de información para algunos terceros, auto de verificación y cruce de terceros, emplazamiento para corregir, respuesta al emplazamiento para corregir, requerimiento especial, la respuesta al requerimiento especial y el cd aportado por la actora, que contiene facturas que justifican la cifra de $3.862.405.365.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 son los consumidores los beneficiarios de este descuento sin que medie una obligación de hacer a cargo de la actora. Se insiste en que los descuentos condicionados llevados como menor costo de venta son un incentivo que no obliga a las partes, como tal, no reúne las condiciones de un servicio, no media una obligación de hacer independiente de un vínculo laboral, no hay pacto retributivo o una obligación bilateral, tampoco se demuestra la existencia de un contrato autónomo de prestación de servicios, solo se cuenta con las ofertas mercantiles derivadas de los contratos de suministro.

Se transgredió el derecho al debido proceso de la demandante a consecuencia de que son invalidas las pruebas que sustentan la actuación administrativa por falta de audiencia del administrado, puesto que este no pudo controvertir oportunamente las pruebas testimoniales, si bien, tuvo acceso al expediente y pudo conocerlas, esto no asegura que su recaudo e inclusión al proceso fue legítima, tampoco garantiza el principio de inmediatez y contradicción por parte del investigado, que debe estar presente antes, durante y con posterioridad a la práctica de las pruebas.

Aun cuando existe un acta de traslado de las pruebas, lo cierto es que no se notificó a Cencosud. En este caso resulta improcedente la sanción por inexactitud porque no está configurado el tipo objetivo de la sanción y la actora no ha actuado con dolo ni ánimo defraudatorio, aparte que la SHD no comparte el entendimiento de Cencosud acerca de la naturaleza de los descuentos condicionados y el soporte documental idóneo a estos, lo que determina una diferencia de criterios de interpretación entre las partes.

La sentencia omitió resolver el litigio, pues, aunque era obligación de la jurisdicción liquidar el tributo, no lo hizo, trasladando esta obligación a la SHD cuya competencia está dada para la actuación administrativa. La demandada se opuso, en lo desfavorable, a la decisión de primera instancia12, pues el análisis del tribunal debe abarcar todas las modalidades contratadas por los proveedores considerado que los descuentos por consumo Rapel, fijos por pago electrónico, confidencial RPL, rapel fijo por negociación confidencial, por rebate y rebate por gama alta, son servicios dirigidos a aumentar la visibilidad y venta de sus productos y/o servicios, mediante publicaciones, medios de comunicación y en los almacenes; actividades a las que se dedica la actora de acuerdo con su objeto social y consecuentemente le generan ingresos, los cuales están gravados con ICA.

Tildó la sentencia de incoherente e incongruente por la reducción de la sanción por inexactitud, en tanto la actora no invocó la aplicación del principio de favorabilidad. También, de transgredir el principio de irretroactividad de la ley tributaria, dado que para tal reducción se aplicó una norma posterior a la radicación de la demanda.

Alegatos de conclusión La demandante13, además de reafirmar los argumentos de su recurso; se opuso a la apelación de la Administración porque con independencia de lo contemplado en el objeto social de la actora, lo acordado entre Cencosud y sus proveedores no es un contrato de servicios, sino de suministro del que se derivan ofertas mercantiles con eventuales descuentos como un menor valor del costo de adquisición, y de esa manera fueron registrados en la contabilidad. 12 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 523 a 526. 13 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOD_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 22 a 52 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Además, porque el principio de favorabilidad es una excepción al principio de irretroactividad de la ley en garantía del principio de justicia y equidad tributaria, razón por la cual debe desestimarse este argumento del recurso de su contraparte.

La demandada14 reiteró los argumentos de su impugnación. El Ministerio Público15 se pronunció a favor de anular los actos demandados, para lo cual debe analizarse, si como lo sostiene la actora, el certificado de revisor fiscal da cuenta que sobre los pagos por servicios prestados a los proveedores se tributó ICA en el año 2012, igualmente, que los descuentos asociados a la compra de mercancía no pueden considerarse servicios en tanto no implican una obligación de hacer para Cencosud, pues esta opta si los acoge o no. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Se juzga la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En concreto, corresponde establecer si procedía adicionar ingresos omitidos a las declaraciones de ICA de los bimestres 1 a 6 de 2012, con la precisión que en la demanda no se discutió la cuantificación de las modificaciones oficiales, solamente la recalificación como ingresos de los descuentos condicionados. Como cuestión previa, la Sala advierte que no se pronunciará sobre los cargos formulados en la apelación de la demandante concernientes a que, varios de los rubros discutidos no se realizaron en el año 2012, y que, sobre otros conceptos pactados como servicios, efectúo el pago del tributo correspondiente, razón por la que se le exige una doble tributación. Eso, porque no hicieron parte de la demanda, y es criterio de decisión de esta Sección que «el recurso de apelación no constituye una instancia para modificar y/o enmendar los vacíos de la demanda.»16, también que «no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso.»17. 2- Discute la actora apelante, que su derecho al debido proceso fue transgredido por la SHD al no permitirle defenderse y contradecir la información proporcionada por sus proveedores con ocasión de los requerimientos de información realizados oficiosamente por la Administración. Sobre la actividad de fiscalización e investigación de la autoridad tributaria y el material probatorio recabado por aquella en ejercicio de tal potestad, se enfatiza que la oportunidad de contradicción y defensa es connatural a la vinculación del investigado al proceso administrativo, no antes, cuando ni siquiera se ha determinado la pertinencia de una eventual propuesta de modificación de la declaración tributaria respectiva, como tampoco se han definido las glosas ni su sustento, lo cual se materializa con la notificación del requerimiento especial. 14 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOD_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 18 a 21 15 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOD_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 53 a 57 16 Sentencia del 14 de agosto de 2013 (exp. 18580, CP.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), reiterada en la sentencia del 21 de febrero de 2019 (exp. 22647, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez) 17 Sentencia del 22 de abril de 2021 (exp. 25427, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), reiterada en las sentencias del 25 de noviembre de 2021 (exp. 24348, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez); del 8 de septiembre de 2022 (exp. 25958, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello) y del 3 de noviembre de 2022 (exp. 25774, CP. Milton Chaves García) Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Es así que el artículo 707 del ET establece que «Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, éstas deben ser atendidas.».

Acorde con lo previsto en el artículo 744 del ET -oportunidad para allegar pruebas al expediente- normas aplicables por remisión de los artículos 97 y 113 del Decreto 807 de 1993. Igualmente, dicho ordenamiento prevé que una vez se expida el acto de determinación del tributo, el contribuyente podrá ejercer sus derechos de defensa y de contradicción mediante la interposición del recurso de reconsideración -artículo 720 ss.

ET, aplicable por remisión del artículo 104 del Decreto 807 de 1993-. Para el caso bajo examen, es de considerar que en el requerimiento especial y en la liquidación se explicaron las modificaciones a las declaraciones en conjunto con el sustento fáctico y normativo que les dio origen, en el que están comprendidas tanto las pruebas allegadas por la contribuyente como las recolectadas en la investigación, de estas se destacan, las respuestas de los proveedores, las ofertas mercantiles y las facturas, todas ellas referidas por la actora en los diferentes escritos que presentó en vía administrativa y en sede judicial, situación que demuestra el activo ejercicio del derecho de defensa y contradicción de Cencosud.

Distinto es que frente a la Administración haya sido impróspera la defensa de Cencosud, lo que no es sinónimo de violación del debido proceso, puesto que precisamente, el contar con la oportunidad de allegar pruebas, rendir las explicaciones que se estimaron pertinentes y oponerse a los argumentos de la contraparte denota una garantía eficaz de este derecho.

De igual forma se precisa, que no es de recibo el argumento de la demandante, referido a que no se aportaron con la contestación todas las piezas procesales del expediente administrativo. Eso, porque verificada la audiencia de pruebas celebrada el 4 de diciembre de 201718, una vez el a quo declaró agotada la etapa probatoria y dio traslado a las partes para alegar de conclusión, estas señalaron no tener ninguna manifestación a dicha determinación del tribunal.

Aunado a que la demandante en sus alegaciones finales de primera instancia tan solo pidió que se tuvieran en cuenta las pruebas aportadas con la reforma a la demanda, debido a que las que había allegado en sede judicial no obraban en el cuaderno de antecedentes administrativos. Manifestación que no constituye oposición a la etapa probatoria, ni era la oportunidad para pronunciarse de esta fase procesal, concluida con anuencia de las partes.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra configurada la alegada violación del derecho al debido proceso de Cencosud, a partir de lo cual niega este cargo de la apelación formulada por la demandante. 3- En lo referente a la adición de ingresos objeto de discusión, se tiene que en la demanda se argumentó que tales valores corresponden a descuentos condicionados contabilizados como un menor valor del costo de las mercancías adquiridas.

Opuesto a ello es la consideración de la autoridad tributaria en cuanto a que se presentó una indebida contabilización como menor costo de venta de ingresos financieros e ingresos por servicios de publicidad. 18 Según cd que obra a folio 295 del expediente. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En punto a dirimir la controversia cabe destacar que el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 preceptúa: «El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período.

Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. (…) Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.».

Bajo ese entendimiento, la base de ICA incluye todos los ingresos obtenidos en el periodo sean ordinarios o extraordinarios. Tratándose de descuentos condicionados esta Sección19 los ha definido como aquellos que el proveedor ofrece, sujetos a una condición futura e incierta, que se estipulan previamente de acuerdo con las políticas comerciales o situaciones especiales, ante cuyo cumplimiento surge para el comprador el derecho al descuento ofrecido, de ahí que no figuran en la factura de venta o del servicio, sino que se registran contablemente cuando se hacen efectivos al cumplirse las condiciones exigidas para su otorgamiento.

Ahora bien, en el expediente están las ofertas mercantiles que la demandante suscribió con algunos proveedores, en las que se indican como descuentos: DESCUENTO CONFIDENCIAL RPL (Rapel Fijo Negociación confidencial); DESCUENTO DCO (dinámicas y desarrollos comerciales); DESCUENTO RORP (Rapel por optimización recibo en plataformas); DESCUENTO REM (Remodelaciones y/o adecuaciones);

DESCUENTO APE (Apertura tiendas); Descuento RPC (Rapel condicionado por cumplimiento en COMPRAS); Descuento fijo por consumo (RAPEL); Descuento fijo por exhibición (cabeceras); Descuento por manejo logístico (plataformas); Descuento por publicidad plataforma (plataformas); Descuento fijo por consumo (RAPEL plataformas); Descuento fijo por surtido tronco común;

Budget Marketing (folletos, publicidad); Descuento por Intercambio de Información (EDI); Introducción nuevos productos; dinámica comercial; Otros descuentos fijos; y, Descuento fijo por pago electrónico. Según el certificado del revisor fiscal de Cencosud expedido el 26 de julio de 201620, se facturaron y registraron como servicios prestados a proveedores: Alquiler de muebles y enseres;

Alquiler de muebles y enseres Cross Merchandising; Otras actividades de servicios comunitarios, sociales y personales; Cuota de afiliación Vive Chévere; Espacio publicitario en folletos; Página Web; y, Alquiler de muebles y enseres ocasional. También, se informa el registro de ingresos financieros, cuenta 4210, por Descuentos por pronto pago.

De acuerdo con la Liquidación oficial de revisión, son materia de recalificación como ingreso por servicios prestados, las actividades que se enlistan a continuación, debido a que corresponden a las acciones ejecutadas por Cencosud acorde con su experiencia en mercadeo, a favor de sus proveedores -clientes-, las cuales significan para la actora la percepción de ingresos gravados con ICA: Servicio Descripción Dinámica Comercial Impulsar la venta para ofrecer el mejor precio por un tiempo determinado Nuevos productos Realizar actividades promocionales de nuevos productos Campañas Participación en campañas para impulsar sus ventas Rappel logístico Mejor rotación de productos, hacer más eficiente las cadenas de abastecimiento Operador logístico Manejo logístico para aquellos proveedores que así lo soliciten Aportes nuevas tiendas Aportes por la apertura de nuevas tiendas o cuando se remodela completamente una o varias secciones de la tienda Intercambio de información Intercambio electrónico de datos Página WEB Consulta de información financiera en el sitio WEB TU CARRERA cupones Impulsar ventas a través de descuentos suscritos a cambio de cupones por un tiempo determinado TU CARRERA dirigidas Descuento para afiliados al programa TU CARRERA Otros descuentos Acuerdo para pactar descuentos adicionales (p.ej. dto. en cajas) 19 Sentencias del 24 de octubre de 2013 (exp.19314); del 16 de octubre de 2014 (exp. 18781); del 13 de noviembre de 2014 (exp. 18810), CP.

CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. Reiteradas en las sentencias del 19 de noviembre de 2020 (exp. 23308, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 4 de marzo de 2021 (exp. 24794, CP. Milton Chaves García. 20 SAMAI, Índice 31, «ED_CUADERNOS_CUADERNOPRINCIPALD(.pdf) NroActua 31» Páginas 311 a 314 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De la comparación entre la certificación del revisor fiscal con el cuadro de recalificación anterior, resulta que solamente los servicios página web fueron registrados y facturados como servicios en la vigencia fiscal 2012.

Con todo, es lo cierto que como se precisó al inicio de las consideraciones, en este punto el alegado aspecto de la doble tributación resulta novedoso en la apelación frente a lo aducido en la demanda, con lo cual está vedado a la Sala emitir pronunciamiento. Igualmente, de la relación de recalificación precedente deviene que, de todos los descuentos pactados según las ofertas mercantiles, se mantienen como descuentos condicionados: DESCUENTO CONFIDENCIAL RPL (Rapel Fijo Negociación confidencial);

DESCUENTO RORP (Rapel por optimización recibo en plataformas); DESCUENTO RGM (Remodelaciones y/o adecuaciones); Descuento RPC (Rapel condicionado por cumplimiento en COMPRAS); Descuento fijo por consumo (RAPEL); Descuento fijo por exhibición (cabeceras) Otros descuentos fijos; y, Descuento fijo por pago electrónico. Los cuales son adicionados a la base gravable de ICA por su condición de ingresos financieros según la descripción de la cuenta 421040 del Plan Único de Cuentas, vigente al año 2012.

En ese entendido, frente a la contabilización de los descuentos condicionados otorgados a la actora, es determinante lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2650 de 1993. «Artículo 6°. Normas de Aplicación. El Plan Único de Cuentas debe aplicarse de conformidad con las siguientes normas: 1. El Catálogo de cuentas. El Catálogo de Cuentas y su estructura, serán de aplicación obligatoria y en la contabilidad no podrán utilizarse clases, grupos, cuentas o subcuentas diferentes a las previstas en el presente Decreto.

(…) 2. Dinámicas y descripciones: Las dinámicas y descripciones serán de uso obligatorio y todos los asientos contables deberán efectuarse de conformidad con lo establecido en ellas.» Claro el uso obligatorio del catálogo de cuentas contenido en el Decreto 2650 de 1993, se tiene que la contabilización de los descuentos condicionados debe hacerse en la Clase 4 Ingresos, Grupo 42 No operacionales, Cuenta 4210 Financieros, Subcuenta 421040 Descuentos comerciales condicionados.

Sin embargo, la actora explica que registró esos descuentos como menor costo de venta: «Tratándose de descuentos comerciales condicionados, existe en la práctica contable un vacío evidente, entre las reglas previstas por el Decreto 2649 de 1993 para efectos del descuento, y la realidad económica de las operaciones comerciales entre proveedores y grandes superficies que desencadenan la materialización de un descuento comercial.

Para este último tipo de descuento, no existe una regla específica para su registro contable, por lo que es necesario acudir a las reglas de las Normas Internacionales de Contabilidad y a los principios generales de la contabilidad para registrar con la mayor veracidad posible la naturaleza de la operación. (…) Así, la NIC 2 referida al costo de inventarios y transpuesta en nuestro ordenamiento, en virtud de la Ley 1314 de 2009, permite afectar el costo de los mismos con los descuentos que sean aplicables a las relaciones comerciales en concreto, derivando en que, para efectos de normas internacionales, no exista ingreso de ninguna naturaleza, lo cual reconoce con claridad la realidad económica de la operación. Reiterando lo dispuesto por el Consejo Técnico de la Contaduría.»21 Con la demanda se allegó dictamen pericial en el que se indica: «En los registros contables de CENCOSUD, los valores reconocidos de sus proveedores como descuentos condicionados se están registrando en la cuenta del plan único de cuenta Puc 6135200100 como un menor valor del costo de ventas de los mismos atendiendo que en su subcuenta código Puc 200100 se contabilizan los descuentos comerciales condicionados, comerciales y por pronto pago se reconocen por separado y son estos un menor valor del costo de adquisición de sus mercancías.

Se verificó y constató que las contabilizaciones de los descuentos condicionados fueron registrados en la cuenta de costo de ventas cuenta Código Puc 613520010 del aplicativo contable (…)»22 21 Páginas 23 y 24 de la demanda. 22 Página 18 del dictamen pericial. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Así, el entendimiento de la demandante es que procedía registrar los descuentos condicionados otorgados por sus proveedores en el año 2012, como menor costo de venta de la forma prevista en la Ley 1314 de 2009 -principios y normas de contabilidad e información financiera NIIF-.

Sin embargo, el artículo 3 [num. 2] del Decreto 2784 de 2012 fijó para el 1 de enero de 2014, la aplicación por primera vez del nuevo marco técnico normativo de información financiera para las entidades que integran el Grupo 123. Es decir, Cencosud aplicó a los descuentos condicionados un tratamiento contable contrario a la normativa vigente para el momento de los hechos objeto de la litis.

Admitido por la actora que no registró los descuentos condicionados concedidos por sus proveedores en el año 2012 en la cuenta 4210 como correspondía, para la Sala, el tratamiento contable dado por esta a dichos descuentos fue apresurado, por demás equivocado, dado el establecimiento de una transición contable normativa. Precisado lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 772 del ET prevé: «Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma.».

Es así, que la ley tributaria no permite dar valor de prueba a los documentos contables, al certificado de revisor fiscal, ni a la experticia de parte, todos basados en registros contables equivocados en tanto revelan la contraevidente contabilización, como menor costo de ventas, de los descuentos condicionados que la actora aduce haber recibido de sus proveedores en el año 2012, y que, por cruces de información con esos mismos proveedores la SHD recalificó como ingresos financieros y por servicios de marketing omitidos.

Sobre el valor de prueba de la contabilidad, la Sala24 ha señalado que, si bien en materia tributaria, esta es la principal prueba, no es la única, puesto que puede ser desvirtuada total o parcialmente por la autoridad tributaria a través de otros medios probatorios recopilados en ejercicio de sus facultades de fiscalización e investigación (art. 684 ET).

Evento en el cual, ciertos hechos económicos de la contabilidad de los que se nutren las declaraciones tributarias pueden ser reconfigurados, una vez establecida su verdadera esencia y realidad mediante los medios de prueba señalados en las leyes tributarias, o procesales que sean compatibles con aquellos (art. 742 ib.). Entonces, se reitera, una vez la Administración ha reconfigurado los hechos económicos declarados y estos dan lugar a una nueva determinación tributaria, al contribuyente le corresponde desvirtuar las glosas impuestas, para lo cual puede recurrir a los distintos medios de prueba a que hace referencia el artículo 742 del Estatuto Tributario, siempre que estos cumplan los postulados del artículo 743 ibidem, así: «la idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica».

(Se destaca) 23 «Artículo 1° Ámbito de aplicación. El presente decreto será aplicable a los preparadores de información financiera que conforman el Grupo 1, así: (…) c) Entidades que no estén en los incisos anteriores y que cumplan con los siguientes parámetros: 1. Planta de personal mayor a doscientos (200) trabajadores, o 2. Activos totales superiores a 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), y 3.

Que cumplan con cualquiera de los siguientes requisitos: i) Ser subordinada o sucursal de una compañía extranjera que aplique NIIF plenas; ii) Ser subordinada o matriz de una compañía nacional que deba aplicar NIIF plenas; iii) Ser matriz, asociada o negocio conjunto de una o más entidades extranjeras que apliquen NIIF plenas. iv) Realizar importaciones o exportaciones que representen más del cincuenta por ciento (50%) de las compras o de las ventas, respectivamente.

Para los efectos del cómputo de los valores indicados en los literales c.1., c.2. y c.3.iv, se considerarán los parámetros del ente económico separado correspondientes al segundo año inmediatamente anterior al ejercicio sobre el que se informa.» 24 Sentencia del 31 de junio de 2022 (exp. 25997, CP. Milton Chaves García) Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Partiendo de lo expuesto, se tiene que los documentos contables, el certificado del revisor fiscal y el dictamen pericial, no llevan a la Sala al convencimiento de la realidad del hecho que pretende probarse, cual es, la adecuada contabilización de los descuentos condicionados que conllevara la improcedencia de la adición de ingresos glosada en los actos demandados.

Así, como los rubros glosados integran la base gravable del impuesto de industria y comercio según lo dispuesto por el citado artículo 42 del Decreto 352 de 2002, no le asiste razón a la demandante y procede acceder a la apelación de la SHD. Conforme con ello se modificará el fallo de primera instancia, manteniéndose incólume la determinación oficial del impuesto de industria y comercio de los bimestres 1 a 6 de 2012, a cargo de Cencosud. 4- Acorde con lo anterior, la sanción por inexactitud es procedente al tenor del artículo 101 del Decreto 807 de 1993, comoquiera que la actora omitió ingresos gravados, sin que haya diferencia frente a la interpretación de las normas que rigen la materia, sino la inaplicación de las mismas, máxime que la demandante reconoce que no dio cumplimiento a las disposiciones contables vigentes en el periodo discutido25.

Con todo, la aplicación del principio de favorabilidad es mandato constitucional26, por lo cual, procede aplicar la multa en el 100% como lo señaló el tribunal, conforme con lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo Distrital 671 de 201727. Así, contrario a lo expresado por la demandada, la aplicación de la favorabilidad no conlleva incoherencia, incongruencia ni vulneración del principio de irretroactividad, pues se insiste, es imperativo constitucional.

En ese orden, la liquidación de la sanción por inexactitud a cargo de la demandante correspondiente al ICA de los bimestres 1 a 6 de 2012, es la siguiente: Sanción por inexactitud - ICA bimestre 1 de 2012 Concepto Impuesto a cargo determinado 2.504.396.000 Menos: Impuesto a cargo declarado 2.145.225.000 Base de la sanción por inexactitud 359.171.000 Tarifa sanción inexactitud (art. 3, Acuerdo Distrital 671 de 2017) 100% Sanción por inexactitud 359.171.000 Sanción por corrección del contribuyente 628.000 Total sanciones 359.799.000 Sanción por inexactitud - ICA bimestre 2 de 2012 Concepto Impuesto a cargo determinado 2.411.051.000 Menos: Impuesto a cargo declarado 2.052.962.000 Base de la sanción por inexactitud 358.089.000 Tarifa sanción inexactitud (art. 3, Acuerdo Distrital 671 de 2017) 100% Sanción por inexactitud 358.089.000 Sanción por corrección del contribuyente 869.000 Total sanciones 358.958.000 25 Ver sentencia del 26 de julio de 2023 (exp. 26468, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto) 26 Artículo 29 de la CP. 27 «Modifíquense los incisos 3 y 4 del artículo 15 del Acuerdo 27 de 2001, los cuales quedarán así: No se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor que resulte en las declaraciones tributarias se derive de una interpretación razonable en la apreciación o interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

La sanción por inexactitud será equivalente al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente o responsable.» Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sanción por inexactitud - ICA bimestre 3 de 2012 Concepto Impuesto a cargo determinado 2.383.216.000 Menos: Impuesto a cargo declarado 2.054.787.000 Base de la sanción por inexactitud 328.429.000 Tarifa sanción inexactitud (art. 3, Acuerdo Distrital 671 de 2017) 100% Sanción por inexactitud 328.429.000 Sanción por corrección del contribuyente 472.000 Total sanciones 328.901.000 Sanción por inexactitud - ICA bimestre 4 de 2012 Concepto Impuesto a cargo determinado 2.285.318.000 Menos: Impuesto a cargo declarado 2.021.200.000 Base de la sanción por inexactitud 264.118.000 Tarifa sanción inexactitud (art. 3, Acuerdo Distrital 671 de 2017) 100% Sanción por inexactitud 264.118.000 Sanción por corrección del contribuyente 886.000 Total sanciones 265.004.000 Sanción por inexactitud - ICA bimestre 5 de 2012 Concepto Impuesto a cargo determinado 2.499.648.000 Menos: Impuesto a cargo declarado 2.165.544.000 Base de la sanción por inexactitud 334.104.000 Tarifa sanción inexactitud (art. 3, Acuerdo Distrital 671 de 2017) 100% Sanción por inexactitud 334.104.000 Sanción por corrección del contribuyente 865.000 Total sanciones 334.969.000 Sanción por inexactitud - ICA bimestre 6 de 2012 Concepto Impuesto a cargo determinado 2.882.545.000 Menos: Impuesto a cargo declarado 2.453.442.000 Base de la sanción por inexactitud 429.103.000 Tarifa sanción inexactitud (art. 3, Acuerdo Distrital 671 de 2017) 100% Sanción por inexactitud 429.103.000 Sanción por corrección del contribuyente 799.000 Total sanciones 429.902.000 5- De otra parte, en torno a la aducida falta de decisión del litigio en primera instancia porque el tribunal ordenó a la demandada reliquidar el tributo según las determinaciones tomadas en dicha instancia judicial, no procede pronunciamiento, dada la resolución parcialmente desfavorable de las pretensiones de la demanda y la consecuente liquidación efectuada en esta instancia por cuenta de la aplicación del principio de favorabilidad. 6- Acorde con lo expuesto, se mantiene incólume la determinación oficial respecto de cada declaración de ICA de los bimestres 1 a 6 de 2012 a cargo de Cencosud y corresponde modificar la sentencia apelada para efectos del recálculo de la sanción por inexactitud. 7- Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 25000-23-37-000-2016-00737-01 (24778) Demandante: Cencosud Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 FALLA 1.- Modificar la sentencia apelada.

En su lugar, se dispone:

PRIMERO: Anular parcialmente los actos acusados, de acuerdo con lo expresado en la providencia de segunda instancia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, fijar la sanción por inexactitud del impuesto de industria y comercio de los bimestres 1 a 6 de 2012, a cargo de la parte demandante, conforme con la liquidación contenida en la parte motiva de la providencia de segunda instancia. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN Salva voto