1 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Demandante: Estercilia Simanca Pushaina Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Actor: Estercilia Simanca Pushaina Demandado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa Tesis: No procede decretar la suspensión provisional de la norma demandada si la solicitud no fue sustentada en debida forma.

I.

ANTECEDENTES Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución Número ST – 0648 del 25 de junio de 2021, “Sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades”, expedida por el Ministerio del Interior - Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (en adelante Dirección de Consulta Previa). 1.1.

La solicitud de suspensión provisional La ciudadana Estercilia Simanca Pushaina, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó la nulidad de la Resolución Número ST - 0648 del 25 de junio de 2021. Adicionalmente, en el escrito de la demanda peticionó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, así: “VI.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL. MEDIDA CAUTELAR En virtud de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, en relación con la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, se señala que ésta puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso, por escrito o en audiencia.”1 1 Folio 7 de la demanda, visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Samai. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Demandante: Estercilia Simanca Pushaina Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co A continuación, se transcribe la parte resolutiva de la Resolución número ST - 0648 del 25 de junio de 2021: “RESUELVE:

PRIMERO. Que procede la consulta previa con las Comunidades Indígenas: EL JORDÁN, LA ESPERANZA y LA MACARENA, pertenecientes a la etnia Wayuú, localizadas en los municipios de Maicao y Albania, para el proyecto: “LÍNEA DE TRANSMISIÓN CUESTECITAS - MAJAYURA A 220 KV” localizado en jurisdicción de los municipios de Albania y Maicao, departamento de La Guajira, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo, adicionales a las determinadas en el acto administrativo Resolución N ° ST- 0038 de 13 de enero de 2021.

SEGUNDO. Que no procede la consulta previa con Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, para el proyecto: ‘LÍNEA DE TRANSMISIÓN CUESTECITAS - MAJAYURA A 220 KV’ localizado en jurisdicción de los municipios de Albania y Maicao, departamento de La Guajira, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

TERCERO. Que no procede la consulta previa con Comunidades Rom, para el proyecto: ‘LÍNEA DE TRANSMISIÓN CUESTECITAS - MAJAYURA A 220 KV’ localizado en jurisdicción de los municipios de Albania y Maicao, departamento de La Guajira, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

CUARTO. Que la información sobre la cual se expide la presente resolución aplica específicamente para las características técnicas y coordenadas relacionadas y entregadas por el solicitante mediante el oficio con radicados externos EXTMI2021-2704 del 8 de marzo de 2021, para el proyecto: ‘LÍNEA DE TRANSMISIÓN CUESTECITAS - MAJAYURA A 220 KV’ localizado en jurisdicción de los municipios de Albania y Maicao, departamento de La Guajira, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

QUINTO. Los efectos del presente acto administrativo se circunscriben al ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas objeto de la presente resolución para el proyecto: ‘LÍNEA DE TRANSMISIÓN CUESTECITAS - MAJAYURA A 220 KV’. En tal sentido, no reconoce derecho adicional alguno, ni confiere potestades o prerrogativas distintas a las que aquí se enuncian; ni sustituye las funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, ni de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales, y Palenqueras, en materia de registro de comunidades étnicas.

SEXTO: Conforme a lo anterior si la parte interesada decide ejecutar el proyecto de que trata esta resolución, deberá solicitar a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta conforme a los lineamientos del artículo 330 de la Constitución Política, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, el decreto 2353 de 2019 y la Directiva Presidencial 10 de 2013 modificada por la Directiva Presidencial 8 de 2020.

SÉPTIMO: Si el ejecutor advierte o estima posibles afectaciones directas, con ocasión del desarrollo de sus actividades, sobre comunidades étnicas, en el marco del estándar de la debida diligencia, deberá manifestarlo a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, con el fin de evaluar lo 3 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Demandante: Estercilia Simanca Pushaina Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co expresado, en el marco de sus competencias.

OCTAVO: Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, ante la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

COMUNÍQUESE Y

NOTIFÍQUESE YOLANDA PINTO AMAYA Subdirectora Técnica de Consulta Previa”2. 1.2. Traslado de la solicitud 1.2.1. El Ministerio del Interior descorrió el traslado de la medida cautelar oponiéndose a su prosperidad por falta de sustentación. Lo anterior, comoquiera que en el acápite respectivo del libelo introductorio únicamente se sostuvo que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo puede solicitarse con la presentación la demanda o en cualquier estado del proceso, en virtud de los artículos 229 y 230 del CPACA.

Dijo que la parte actora no logró acreditar perjuicios, ni siquiera de forma sumaria, ni aportó prueba alguna de que la resolución atacada careciera de fundamento o estuviera indebidamente fundada. En otras palabras, no cumplió con los requisitos establecidos para el decreto de las medidas cautelares en, al menos, los numerales 3 y 4 del artículo 231 del CPACA.

Pero no solo eso, sino que tampoco se probó el peligro que representa el hecho de no adoptar la medida cautelar solicitada pues en la demanda únicamente se argumenta la presunta vulneración de normas superiores “sin que se denote la presunta vulneración”3, en tal virtud la eventual contradicción normativa únicamente podría evidenciarse luego del análisis probatorio, más no en una “etapa primaria como ésta”4.

En todo caso, relató los detalles del proceso administrativo que adelantó de forma previa a la expedición de la Resolución demandada, para hacer énfasis en que el acto cuestionado se expidió de acuerdo con los hallazgos y la normativa aplicable, motivo por el cual no resultaba justificable la suspensión provisional de sus efectos. 2 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Samai. 3 Folio 13 ibidem. 4 Ibidem. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Demandante: Estercilia Simanca Pushaina Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co

1.2.2. INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A E.S.P. - ISA se opuso al decreto de la medida cautelar argumentando que no existe vicio de forma o fondo que permita desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución demandada. Esa afirmación la sustentó indicando que el acto atacado fue emitido de conformidad con la normativa vigente, así como que la solicitud de suspensión provisional se presentó sin documentos, información, argumentos o justificaciones que permitan concluir la supuesta vulneración de sus derechos.

Por ejemplo, no se demostró que negar la medida resulte más gravoso para el interés público, que decretarla tal como lo exige el artículo 231 del CPACA. Adicionalmente, tampoco se cumple alguna de las condiciones consagradas en esa norma, esto es, negar la medida cautelar no causaría un perjuicio irremediable a la comunidad ni implica que los efectos de la sentencia sean nugatorios.

Aun así, se pronunció sobre el fondo del asunto para dar respuesta a los argumentos que fueron expuestos en el escrito de la demanda y descartar que correspondiera realizar la consulta previa con la comunidad étnica de la demandante. II. CONSIDERACIONES 2.1. De los requisitos para la imposición de una medida cautelar Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, se deban configurar los siguientes presupuestos: i) solicitud de parte debidamente sustentada; ii) que de la confrontación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico y, iii) cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados5. 5 “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: 5 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Demandante: Estercilia Simanca Pushaina Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

El caso concreto De acuerdo con lo expuesto en la solicitud de la medida cautelar y los memoriales a través de los cuales se descorrió el traslado de la misma, el Despacho debe determinar si hay lugar a decretar la suspensión provisional de la resolución a través de la cual la Dirección de Consulta Previa decretó que no procedía efectuar ese mecanismo de protección de derechos con la comunidad de la que hace parte la actora.

De manera previa a resolución del anterior cuestionamiento, el Despacho tendrá que constatar si es cierto que, como lo advierten las entidades demandadas, la solicitud no se encuentra debidamente sustentada, de acuerdo con los requisitos legales. En efecto, como bien lo afirmaron ISA y el Ministerio del Interior, se advierte que la parte actora no fundamentó la petición de suspensión provisional de los efectos del acto acusado en la forma en que lo ordena el artículo 231 del CPACA, pues no indicó cuáles normas resultaban desconocidas por el acto enjuiciado, ni las razones concretas de ello.

Por el contrario, como se vio en los antecedentes, la accionante se limitó a indicar en el acápite correspondiente del libelo introductorio, que en virtud de los artículos 229 y 230 ibídem, las partes podían solicitar esa clase de medidas en la demanda o en cualquier estado del proceso. ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios’.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Providencia del 13 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00704-00. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Demandante: Estercilia Simanca Pushaina Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicha omisión hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la procedencia de la medida cautelar que nos ocupa, en razón a que la parte actora no expuso argumentos dirigidos a sustentar su inconformidad, pues se limitó a mencionar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 229 y 230 del CPACA, la figura bajo estudio puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso, por escrito o en audiencia. En ese sentido, es preciso acotar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida sin realizar el ejercicio de confrontación normativa que exige la misma.

Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013, expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un 7 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Demandante: Estercilia Simanca Pushaina Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.”. Así, debe insistirse que la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

En suma, habrá de negarse la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución Número ST – 0648 del 25 de junio de 2021, “Sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades”, expedida por el Ministerio del Interior - Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, 8 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00223 00 Demandante: Estercilia Simanca Pushaina Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.