Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-39-000-2015-00221-01 (4095-2016) Demandante: RITA EDILMA ARAQUE DE DE LA HOZ Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) ACLARACIÓN DE VOTO __________________________________________________________________ Con todo respeto manifiesto que aclaro mi voto frente a la fundamentación jurídica con la que se adoptó la decisión en el presente proceso.

Sobre el punto considero que, en efecto, era procedente revocar el fallo de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, pero no por las razones expuestas en la providencia sobre la aplicación de los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 50 de 1886 en materia de análisis probatorio, sino con base en los preceptos del Título V, Capítulo IX del CPACA, así como en los artículos 165 y 176 del CGP, tal como se explica a continuación. En el presente caso se observa que el planteamiento principal para resolver la apelación, fue el asegurar que la demandante no logró acreditar el cumplimiento del tiempo de servicio comprendido entre el 5 de febrero y el 30 de noviembre de 1979, pues para ello solo aportó una certificación emitida por el jefe de recursos humanos del municipio de Agustín Codazzi mediante Oficio del 12 de marzo de 2018, en la que se señaló que ante la ausencia de documentos que respaldaran dicho vínculo, se acudió a los testimonios aportados por la reclamante a título de declaraciones extraprocesales, las cuales no cumplieron con las formalidades propias de la prueba supletoria conforme a las previsiones de los artículos 8 y 9 de la Ley 50 de 1886.1 1 «[…] ARTÍCULO 8o.

En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas.

La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta bien justificada de prueba preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. La prueba supletoria es también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió. ARTÍCULO 9o.

En todo caso en que conforme a esta Ley, al Código Militar o a cualquiera otra disposición hayan de presentarse a cualquiera autoridad o empleado pruebas testimoniales relativas a hechos que funden derecho a obtener pensión, dichas pruebas serán desestimadas cuando no contengan, además de las condiciones generales de todo testimonio, las siguientes: 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 20001-23-39-000-2015-00221-01 (4095-2016) Pues bien, el disenso argumentativo en esta oportunidad radica en el hecho de que debió considerarse que la norma precitada se encuentra derogada, y por lo tanto no tenía aplicación en asuntos como el particular, más aún cuando esta no era una regulación en materia jurídico procesal, sino exclusivamente para aplicación en vía administrativa.

Al respecto, lo primero que debe destacarse es que la mencionada Ley 50 de 1886,2 en su momento previó un régimen en materia de pensiones remuneratorias y gratuitas de jubilación por servicios prestados al Estado, bien sea en calidad de militares o de personal civil, por ejemplo, los de la instrucción pública (sector educativo), tal como lo contemplaban los artículos 5º, 6º, 11, 12, 17, 18, 19 y 20 ibidem.

No obstante, esta norma fue “reformada” por la Ley 91 de 18873 con base en 2 artículos que establecieron lo siguiente. «[…] Art. 1º Desde la publicación de la presente ley, el Congreso no concederá pensiones, sino recompensas por una sola vez, que serán pagadas íntegramente en moneda legal. Sólo tendrán derecho á solicitar recompensas: 1º.

Los militares de la Independencia mencionados en el inciso 1º. Artículo 18 de la ley 50 de 1886. 2º. Las viudas y huérfanos de los militares de la Independencia. 3º. Los padres, viudas é hijos de los militares que en guerra civil hayan muerto ó mueran en acción de guerra y en defensa del Gobierno legítimo. 1a. Que el testigo de razón clara y precisa de su dicho o sea que exprese de qué modo tuvo conocimiento de los hechos sobre que declara; y que de esta expresión resulte que el testigo declara de sus propias y directas percepciones, de forma que lo que él afirma sea lo que vio, oyó o en general percibió directamente; 2a.

Respecto de los hechos crónicos que el testigo afirme, debe asimismo expresar si estuvo presente a todos los hechos que racionalmente dejan establecida la cualidad de crónicos de los hechos sobre que declara; 3a. Que el funcionario que recibe la declaración haga constar que el mismo la recibió personalmente oyéndola del testigo y haciendo a éste todas las preguntas conducentes a establecer el convencimiento de su veracidad y de su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente afirma.

(a). La negligencia del funcionario en hacer que la declaración llene las condiciones que aquí se exigen y las demás generales de todo testimonio, vicia la declaración. (b). Los funcionarios que en cualquier caso deban apreciar pruebas testimoniales en los asuntos de que trata esta ley o el Código Militar, para el efecto de conceder pensiones o recompensas a cargo de la Nación, tienen el deber de examinar por sí mismos los testigos cuantas veces sea útil o necesario, cuando éstos se hallen en el mismo lugar que aquellos funcionarios, o en caso contrario, comisionar a la más alta autoridad judicial o política del lugar de la residencia de los testigos.

El examen en este y en todo caso, no debe limitarse a las preguntas que hagan los interesados, sino que debe extenderse a todos los hechos y circunstancias que hagan conocer toda la verdad en la materia de que se trata, y respecto de las condiciones intelectuales y morales del testigo. (c ). En todo caso estará presente al acto de las declaraciones el respectivo Agente del Ministerio Público para que pueda hacer las preguntas que estime convenientes y para que vigile que el testimonio sea recibido con todas las formalidades y requisitos legales. […]». 2 «Que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones.» 3 «Sobre recompensas que adiciona y reforma la ley 50 de 1886.» 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 20001-23-39-000-2015-00221-01 (4095-2016) El límite invariable de estas recompensas será el valor del sueldo anual correspondiente al grado que tenía el militar por cuyos servicios se solicita dicha recompensa.

Tienen también derecho á recompensa igual á la mitad del sueldo anual correspondiente á su grado los inválidos por vida á causa de herida recibida en acción de guerra combatiendo en favor del Gobierno legítimo. No habrá derecho á pensión ni á recompensa por servicios civiles. Art. 2º. Deróganse las leyes ó decretos expedidos por los extinguidos Estados en que se conceden pensiones ó gracias de cualquiera clase que fueren. […]».

(Negrilla y subrayado fuera de texto). Como se aprecia de lo transcrito, es claro que en 1887 el legislador de la época prohibió el reconocimiento de pensiones gratuitas derivadas de servicios que no fueran militares, tal como lo era la instrucción pública, la cual técnicamente corresponde en la actualidad al servicio educativo oficial, ello tanto así que derogó toda decisión que las hubiese concedido previamente.

En consecuencia, el hecho de que esta nueva regulación haya enervado el contexto jurídico que regía las recompensas gratuitas civiles, da a entender según el artículo 71 del Código Civil4 que, lo que realmente sucedió fue una derogatoria tácita de la normativa sobre tales “pensiones”, dejando aplicable el contenido de la Ley 50 de 1886 exclusivamente a las de los militares de la independencia y los demás titulares consagrados en el artículo 1° de la Ley 91 de 1887.

Por lo tanto, en atención a que la naturaleza de la pensión gracia creada en virtud de la Ley 114 de 1913 es esencialmente gratuita o dadivosa a título de recompensa, tal como se ha precisado por parte del Consejo de Estado y la doctrina en innumerables oportunidades, resulta evidente que la aludida Ley 50 de 1886 de ninguna manera sería aplicable a casos relacionados con dicha prestación civil, pues aquella norma se encontraría derogada para el efecto.

En todo caso, si en gracia de discusión se asumiera que esta legislación en comento sigue vigente en la actualidad después de más de 136 años, lo cierto es que aquella no tendría aplicación en el marco de un proceso judicial como el que es objeto de análisis, toda vez que, lo primero a destacar es el hecho de que los artículos 7 a 9 de la Ley 50 de 1886 contemplaban una serie de reglas en materia de valoración probatoria, cuya observancia era solo en vía administrativa, es decir, para las autoridades públicas que debían reconocer la pensión, mas no en lo que se refiere 4 ARTÍCULO 71. <CLASES DE DEROGACION>.

La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 20001-23-39-000-2015-00221-01 (4095-2016) a una actuación jurisdiccional, pues dichos preceptos no eran una regulación procesal que rigiera o estuviera destinada para los jueces, y mucho menos una modificación a los postulados adjetivos que en ese entonces tenía previstos el Código Civil (Ley 84 de 1873).

En segundo lugar, la normativa en comento tampoco podría ser acatada al día de hoy como se plantea en el cuerpo de la sentencia de la cual aclaro mi voto, puesto que debido a su contenido restrictivo y formalista que atenta contra el derecho sustancial, finalmente se desconocería el principio de la realidad sobre las formas y se afectarían garantías constitucionales vigentes desde 1991 como el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, la igualdad y la tutela judicial efectiva, entendida esta última como la necesidad de resolver los litigios con base en el marco jurídico procesal que le sea aplicable al caso, ello en plenas condiciones de igualdad entre las partes y en procura de la garantía de sus derechos subjetivos y personales, a fin de garantizar la concreción de una justicia material.

Tal planteamiento significa que si la Ley 50 de 1886 aún estuviera vigente, lo cierto es que para resolver controversias como la presente sobre el reconocimiento de una pensión gracia, donde no reposa una prueba documental como el acto de nombramiento del docente o una certificación inequívoca de la vinculación, dicha norma tendría que inaplicarse a través de la figura de la excepción de inconstitucionalidad desarrollada por mandato del artículo 4 superior, pues aquella legislación abiertamente contraviene las garantías superiores de la demandante, particularmente la igualdad, ello al imponerle una carga probatoria adicional y superior a través de un medio de convicción solemne que el mismo legislador no ha contemplado para el reconocimiento de este tipo de prestaciones.

Es decir, exigir que un hecho como el tiempo de servicio se demuestre solo con un documento y de manera supletoria con un testimonio excesivamente regulado y limitado, claramente va en detrimento de los intereses de la reclamante y favorece injustificadamente a la parte demandada en medio de un proceso judicial cuyo acceso debe darse en un plano de paridad, especialmente de libertad probatoria según se contempla en el ordenamiento jurídico procesal en vigor.

Con este contexto se destaca que, en litigios como el presente relacionados con el reconocimiento de la pensión gracia, esta Corporación en sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 fijó como regla en materia probatoria frente a la naturaleza jurídica de la vinculación docente, la siguiente: «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]». 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 20001-23-39-000-2015-00221-01 (4095-2016) No obstante, si bien el postulado en cita claramente debe ser atendido en casos como el que es materia de estudio, lo cierto es que del mismo modo es indispensable tener en cuenta que aquel corresponde a un lineamiento interpretativo para la instrucción de asuntos con la misma causa judicial, sin que por esa razón se haya modificado y mucho menos derogado la normativa procesal aplicable actualmente a todos los casos sometidos a esta jurisdicción en virtud de lo reglado en el Título V, Capítulo IX del CPACA, y por remisión directa del artículo 211 de dicha norma, también en el Código General del Proceso, en concreto en sus artículos 165 y 176.

En tal sentido, sin perjuicio del hecho de que para demostrar la naturaleza jurídica de la vinculación de un educador oficial debe analizarse en primera medida y con preferencia el acto administrativo de nombramiento para determinar el tipo de plaza ocupada o la autoridad nominadora, y en su defecto recurrir a certificaciones inequívocas de estos mismos elementos, lo cierto es que ante la ausencia de estos medios de convicción, es evidente que el marco jurídico procesal habilita a las partes a recurrir a cualquier tipo de prueba útil y conducente que corrobore lo propio, pues únicamente deben someterse a pruebas solemnes los actos que legalmente así lo requieran para su estructuración o validez, lo cual no ocurre en este caso.

Ahora bien, una vez precisado lo anterior, lo que se aprecia en el asunto de la referencia es que en ejercicio de la aludida libertad probatoria, la demandante acudió a unas declaraciones extraprocesales para intentar demostrar ante la UGPP y ante la jurisdicción el hecho de que laboró como docente oficial antes de 1980, ello en orden de colmar una de las exigencias primordiales para acceder a la prestación pretendida.

Sin embargo, a pesar de que ello era totalmente procedente a falta de un elemento documental que acreditara lo propio, se concuerda con la Sala en que la parte activa no logró comprobar este supuesto, pero no por incumplir las formalidades de los artículos 7 a 9 de la Ley 50 de 1886, sino porque aún con los medios de convicción aportados, incluidas las declaraciones de testigos sin citación de la contraparte, estos no fueron suficientes para corroborar los extremos temporales de la supuesta relación legal y reglamentaria de la docente, así como tampoco permitieron determinar el tipo de nombramiento efectuado, esto es, no dejaban saber cuál fue la real entidad nominadora y qué tipo de plaza fue la ocupada en su momento, situaciones que impiden tener como cierto el vínculo afirmado en la demanda, y por lo tanto conllevan efectivamente la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para en su lugar denegar las pretensiones por incumplimiento de la carga probatoria.

En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 20001-23-39-000-2015-00221-01 (4095-2016) Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado