1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dos (02) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 81001-23-39-000-2023-00051-01 Accionante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Accionado: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA RESOLUCIÓN – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD - existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – no se acreditó perjuicio irremediable.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023, por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 31 de julio de 2023, el señor Ciro Andrés Casadiego Ortiz interpuso demanda de tutela contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y acceso a cargos públicos 1.
Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad accionada al proferir la Resolución 013 del 12 de julio de 2023, a través de la cual se abstuvo de efectuar su nombramiento para el cargo de Citador Grado 3, a pesar de encabezar la lista de elegibles. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones se contraen a que “se proceda a mi respectivo nombramiento en la vacante y si conforme a sus competencias, ve viable se investigue si con la conducta omisiva de la JUEZ ACCIONADA (sic)) ha incurrido en falta sancionable desde el punto de vista disciplinario”. 1 Igualmente invoca el principio del mérito.
Radicación: 81001-23-39-000-2023-00051-01 Accionante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Accionado: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 3.- Como fundamento fáctico de la solicitud de amparo, se indicó que, mediante Acuerdo CSJNSA23-296 del 29 de junio de 2023 el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander formuló ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Arauca la lista de elegibles para el cargo de Citador Grado 3, código 261809, encabezada por el señor Casadiego Ortiz.
No obstante, la titular de ese despacho judicial resolvió abstenerse de efectuar su nombramiento, en razón a que la actual citadora, la señora Daniela Gamarra Flórez se encuentra en estado de gravidez. 4.- El actor indicó que la referida Resolución contiene imprecisiones, toda vez que en ella se plantea que en abril se nombró la señora Flórez y que solo en mayo se conoció de su estado de embarazo, cuando la realidad es que la misma fue contratada desde enero y ya estaba embarazada; por lo que advierte una “falsedad por parte de la señora Juez Accionada”. 5.- Así mismo, sostuvo que la ley y la jurisprudencia les han otorgado a las mujeres en estado de embarazo unas prerrogativas preferentes a su salida del cargo por la persona que llega a ocupar el cargo en propiedad, entre ellas está la continuidad en su afiliación al sistema de salud y el pago normal de su licencia; por lo que nunca se ha dejado de posesionar y nombrar a la persona que hace parte de la lista de elegibles.
Finalmente, cuestionó el hecho de que la juez accionada resolviera suspender su posesión en el cargo hasta el mes de marzo de 2024, sin siquiera tenerlo en cuenta para el nombramiento durante la licencia de maternidad. 6.- Agregó que su situación económica es precaria, debido a que desde su desvinculación de la Rama Judicial en abril del año pasado, no cuenta con trabajo y tiene un hijo de 3 años que depende económicamente de él. C. Sentencia de primera instancia 7.- Mediante providencia del 14 de agosto de 20232, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no superaba el requisito general de subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer efectiva la protección de los derechos que invoca.
Además, adujo que no hay prueba alguna de la configuración de algún perjuicio irremediable. D. La impugnación 8.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación en la cual sostuvo que la acción de tutela cumplió a cabalidad con el requisito de subsidiariedad, pues aunque cuenta con la posibilidad de iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, “esta herramienta no es idónea ni mucho menos eficaz para lograr su cometido”, por cuanto (i) no cuenta con el dinero para 2 Notificada el 15 de agosto de 2023.
Radicación: 81001-23-39-000-2023-00051-01 Accionante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Accionado: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 contratar a un abogado para tal gestión y, (ii) ese proceso judicial es muy dispendioso, por lo que se produciría una perjuicio irremediable para la fecha en que culmine, ya que no habría vacantes y se perdería la vigencia de la lista; además, que todo se basa en el supuesto en el que se acepte la medida cautelar.
Indica que la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, precisando que en este tipo de casos la acción de tutela es procedente, por cuanto las acciones ordinarias no son efectivas ni oportunas. 9.- Informó que en las listas de elegibles que se han formulado ante otros juzgados por este cargo, figura en los puestos 4, 5 o 6, por lo que no ha sido llamado para nombrarlo y que tome posesión. Después de optar en más de 7 ocasiones durante el 2021, finalmente pudo quedar de primero en la lista formulada ante el juzgado accionado y se encuentra con que se le niega la oportunidad de acceder al cargo, por una situación que es ajena a él, como lo es el hecho de que quien ocupa el mismo está embarazada.
Situación que critica porque considera que esa condición no puede derivar en que se reconozcan derechos que se sobrepongan a los de aquellos que aprobaron el concurso de méritos. 10.- Igualmente informó que ha interpuesto más de 30 peticiones y acciones de tutela contra diferentes autoridades judiciales, para que se sirvan posesionarlo en vacantes transitorias, pero ninguna ha accedido a sus solicitudes, desatendiendo “la Circular [y] las Sentencias que hablan de que las vacantes transitorias las deben ocupar personas en lista”.
II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19913. F. Análisis del caso concreto 12.- De entrada, la Sala advierte que se confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto se coincide con el A quo en que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos invocados. 13.- La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para 3 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Radicación: 81001-23-39-000-2023-00051-01 Accionante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Accionado: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 14.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 15.- En los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previo a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>4. 16.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 17.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 18.- En el caso objeto de estudio, el accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la autoridad accionada, con ocasión de la expedición de 4 Sentencia T-375 de 2018.
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 81001-23-39-000-2023-00051-01 Accionante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Accionado: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 la Resolución 013 del 12 de julio de 2023, a través de la cual se abstuvo de efectuar su nombramiento para el cargo de Citador Grado 3, a pesar de encabezar la lista de elegibles conformada a través del Acuerdo CSJNSA23-296 del 29 de junio de 2023. 19.- De conformidad con lo expuesto, como se anticipó, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que el accionante no ha agotado el mecanismo judicial ordinario, idóneo y eficaz que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, dentro del cual puede además solicitar, como medida cautelar, la “suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado”5, si lo estima necesario. 20.- Aunado a lo anterior, se destaca que aún no ha fenecido el término procesal para que el actor pueda presentar la respectiva demanda.
Y las justificaciones que se exponen para prescindir de este medio de control, relativas a lo dispendioso y oneroso que resulta acudir al mismo, no pueden ser de recibo, pues las mismas corresponden a las cargas ordinarias que asume cualquier persona que pretende activar el aparato de justicia. Adicional a ello, el ordenamiento jurídico ha consagrado una serie de mecanismos que garantizan que tales cargas no configuren barreras para el acceso a la justicia y la concreción de derechos, entre las que se destacan las ya mencionadas medidas cautelares y el amparo de pobreza, sin mencionar las alternativas que ofrecen diversas instituciones de carácter público y privado, a través de las cuales se puede acceder a servicios jurídicos, de manera gratuita. 21.- De igual manera, se observa que el accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir en asuntos que no son de su competencia, pues aunque indicó que no tiene trabajo desde hace 2 años, y que tanto su hijo menor de edad como su esposa dependen económicamente de él, no allegó prueba siquiera sumaria de esas afirmaciones.
Adicional a ello, no se puede pasar por alto que el señor Casadiego Ortiz informó que es una persona que cuenta con una formación profesional como administrador de empresas, que no reporta ningún tipo de discapacidad o impedimento físico o jurídico que le haga imposible desempeñarse en su profesión o en cualquier otro oficio, por ende, a juicio de esta Sala, no se observa que el actor se vea afectado de manera irremediable con la decisión censurada. 22.- Además, a pesar de no ser necesario presentar el recurso de reposición para acceder a esta acción constitucional, es claro que el actor ejerció el mismo y aún no ha sido resuelto, por lo que la decisión plasmada en la Resolución 013 de 2023 hasta la fecha no se encuentra en firme. 23.- La Sala también encuentra oportuno destacar que la inconformidad que da origen a la solicitud de amparo y que sustenta la impugnación, tiene su origen en las 5 Ley 1437 de 2011.
Artículo 230, numeral 3. Radicación: 81001-23-39-000-2023-00051-01 Accionante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Accionado: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 dinámicas propias del concurso de méritos, a cuyas reglas decidió acogerse el accionante. En los términos de la Ley 270 de 1996 (artículos 165 y siguientes) el haber superado el mismo no garantiza un nombramiento, simplemente otorga al participante el derecho a integrar un registro de elegibles y a postularse cada vez que exista una vacante, para integrar una lista de elegibles que se confeccionará con los nombres de quienes opten por ese cargo, de acuerdo al puesto que ocupen en el registro.
Así, el hecho de que el actor se haya postulado para ser nombrado en varios juzgados y al momento de integrar las respectivas listas resultara ubicado en los lugares 3,4 o 5; y que sólo en la lista que se formuló para el juzgado accionado esté de primero; no denota ninguna situación especial, simplemente evidencia que aquellas vacantes resultaron más atractivas para las personas que están mejor ubicadas que él en el registro de elegibles; en tanto que la vacante del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca no resultaba de igual interés. De manera tal que si él decidió optar por ese cargo, que venía siendo ocupado por una persona en una condición de especial protección constitucional, evidentemente se benefició del poco interés que pudo generar esa opción en los otros integrantes del registro mejor ubicados que él, y en esa medida al integrar la lista pudo acceder al primer lugar en ausencia de postulaciones por parte de aquellos.
Pero, a su vez, asumió el hecho de que su eventual nombramiento tendría lugar en un escenario de tensión de derechos, que debía dirimir el nominador. En tal sentido, luego de adoptar esas decisiones de manera autónoma que le permitieron acercarse a una posibilidad de ser nombrado, no puede pretender que el juez de tutela medie en el conflicto de derechos que enfrenta, obviando los mecanismos ordinarios que para el efecto se han estatuido legalmente. 24.- Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión adoptada el 14 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Arauca, de acuerdo con las consideraciones previamente expuestas. 25.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. Radicación: 81001-23-39-000-2023-00051-01 Accionante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Accionado: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE6 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 6 VF