Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Demandada: Dian Temas: Renta 2009.
Notificación. Deducción. Inversión AFRP. Sanciones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 24 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió1: Primero. Declárese la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000158 del 24 de diciembre de 2015 y la Resolución No. 010216 del 23 de diciembre de 2016, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes – DIAN, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. Segundo. En consecuencia, a título de restablecimiento téngase como liquidación la efectuada por la Sala en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas.
ANTECEDENTES Actuación administrativa Con la Liquidación Oficial de Revisión 312412015000158 del 24 de diciembre de 2015, la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 presentada por Columbus Networks de Colombia Ltda. (en adelante, Columbus) el 19 de abril de 2010, para desconocer $965.682.000 como deducción por inversión en activos fijos e imponer las sanciones de inexactitud (160%)2 y por no enviar información (0.5%)3.
Acto confirmado por la Resolución 010216 del 23 de diciembre de 2016, notificada por edicto4 debido a que la citación para notificarla personalmente, una vez remitida a la dirección informada en el recurso de reconsideración, fue devuelta con la causal “No hay 108 con 30”. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 SAMAI Tribunal, índice 22. 2 Por rechazo de pérdidas $509.880.000 3 $111.972.000 4 Fijado el 11 de enero de 2017 y desfijado el 24 de enero siguiente.
Caa6, f.1148. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones5: A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000158 del 24 de diciembre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.
B. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 10216 de 23 de diciembre de 2016, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. C. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de Columbus declarándose: 1.
Que se reconozca que operó el silencio administrativo positivo respecto del Recurso de Reconsideración que se interpuso en contra de la Liquidación Oficial No. 312412015000158 del 24 de diciembre de 2015 por medio de la cual se modificó la declaración del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2009 dado que transcurrió más de un (1) año desde la fecha de presentación de recurso sin que se notificara la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración. 2.
Que no hay lugar a la disminución de pérdida líquida por valor de $965.682.000, la imposición de la sanción por disminución de pérdidas en cuantía de $509.880.000 y una sanción por no enviar información por valor de $111.972.000. 3. Que como consecuencia de lo anterior se declare la firmeza de la declaración del Impuesto sobre la Renta presentada por Columbus, correspondiente al año gravable 2009 y se ordene el archivo del expediente abierto en contra de mi representada. 4.
Que se declare que Columbus se encuentra a paz y salvo por todo concepto en su obligación del impuesto de sobre la renta por el año gravable 2009. D. Que no son de cargo de Columbus las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. E. Que se condene a la parte demandada y a favor de mi representada al pago de costas y agencias en derecho en la cuales haya incurrido para su defensa en el trámite del presente medio de control.
Invocó como vulnerados los artículos 29, 95.9 y 228 de la Constitución; 563 a 565, 567, 568, 617, 647, 647-1, 651 y 771-2 del ET (Estatuto Tributario); así como 42 del CPACA, bajo el siguiente concepto de violación6: Adujo vulnerado su derecho al debido proceso y configurado el silencio positivo de la Administración, porque la resolución de reconsideración no se notificó en oportunidad y en la forma idónea para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Ello, porque si bien la citación para notificación personal de ese acto se remitió a la dirección de notificación Avenida Carrera 45 No. 108-30 Torre 3 Piso 9, indicada en la respuesta al requerimiento especial, fue devuelta por la empresa de correo con la causal “No hay 108- 30”, siendo ello un error de la mensajería, que debía corregir la DIAN con la remisión de una nueva citación de la forma prevista en el artículo 567 del ET; pero en lugar de ello, y sin procurar agotar la notificación personal, el señalado acto se notificó por edicto configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 730 ibidem.
Los actos acusados están falsamente motivados porque la realidad de la inversión en activos fijos reales productivos -construcción del proyecto CFX1 Red Física Cartagena- se acreditó con las facturas7 que considera satisfacen las exigencias de los artículos 617 y 771-2 del 5 Cp1. ff 4 y 5. 6 Cp1. ff 9 a 25. 7 Con numeración 100-0043, 100-0047, 100-0050, 100-0051, 100-0063 y 100-0068.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ET, especialmente, la preimpresión del nombre o razón social y NIT del impresor (letra h, art. 617 ib.), así como la numeración consecutiva (letra d, ídem) que no requiere de preimpresión, pues sería un exceso de formalidad y desatender la primacía del derecho sustancial sobre el formal.
También refirió que no es cierto que las facturas cuestionadas hayan sido impresas por una litografía diferente a Edigraf Ltda., aparte que no es clara la referencia de la Administración en cuanto a la “supuesta diferencia en la denominación del impresor de las facturas en numeraciones muy cercanas”. Así, en su entender, no habría razón suficiente para rechazar la referida deducción. En línea con lo anterior, adujo improcedencia de la sanción de inexactitud por disminución de pérdidas en la medida en que, a su juicio, la deducción solicitada era procedente y no se incluyeron datos inexactos, aunado a la eximente de diferencia de criterio en la interpretación del derecho que concretó en que no existió un ánimo deliberado de reducir ilícitamente el impuesto a cargo.
Y solicitó aplicar el principio de favorabilidad. Discutió la sanción por no enviar información por considerar no estar obligada a suministrar la información solicitada, pues Columbus y Optech Fibra Óptica Ltda. (en adelante, Optech) no suscribieron un contrato para la construcción CFX1 Red Física Cartagena, que se manejó bajo una propuesta técnica económica y tampoco hubo contrato de interventoría, con lo cual, en su entender, la multa impuesta (0.5% del total de ingresos netos de la compañía) carece de motivación en torno a la gradualidad, en desarrollo de los principios de equidad y justicia. Contestación de la demandada La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda8.
Adujo que no se configuró silencio positivo por cuanto el recurso de reconsideración se decidió y notificó dentro del año siguiente a su interposición. Eso, porque la citación para notificar personalmente la resolución de reconsideración se practicó en la dirección procesal informada por la demandante en el correspondiente recurso, como era su deber, y no a la dirección registrada en el RUT.
Sin embargo, fue devuelta con la causal “No hay 108-30”, por lo que en acatamiento del artículo 565 del ET, debió proceder a su notificación por edicto. Es un hecho aceptado por la actora que la citación se remitió a la dirección correcta, esto es, a la Avenida Carrera 45 No. 108-30 Torre 3 Piso 9, -dirección procesal informada en el recurso de reconsideración- mismo lugar al que se remitió el auto admisorio del recurso de reconsideración, devuelto por la misma causal.
Y, no es cierto que la dirección registrada en el RUT y a la que se remitió el requerimiento especial -CL 108 45 30 TO 3 OF 901- es la misma dirección que se suministró para la notificación del recurso de reconsideración, tampoco que corresponda a aquella en la que se realizaron eficazmente anteriores notificaciones. No hubo violación del debido proceso ni falta de motivación del rechazo de la deducción por inversión en activos fijos, toda vez que en el expediente consta que el proceso de fiscalización y determinación del impuesto de renta del año 2009 se encaminó a comprobar la realidad de la operación económica de la construcción CFX1 Red Física Cartagena, estableciéndose un conjunto de indicios de que esa operación no se realizó. Indicios no desvirtuados, como que el tercero Optech no se ubicó en la dirección reportada en el RUT ni declaró los ingresos de esa negociación; que la actora no aportó el respectivo contrato pese a ser requerido por la DIAN y solo aportó, con posterioridad, la propuesta económica de ese proveedor; tampoco hubo interventoría ni verificación de 8 Cp1. ff 263 a 274.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la aducida inversión; además que las facturas soporte de la inversión incumplían el requisito de preimpresión de los datos del respectivo impresor y de la numeración consecutiva, conforme con el artículo 617 del ET9.
Así, la evidencia existente en el expediente reveló que, pese a la formalidad aparente del negocio, el mismo no tuvo lugar, sin que fuera desacreditado por la contribuyente. La sanción por inexactitud es el resultado de la improcedencia de la deducción solicitada, ante la irrealidad de la inversión y el incumplimiento de requisitos formales de las facturas allegadas como soporte.
Se trató de la inclusión de datos equivocados o incorrectos en la declaración que derivaron en la disminución de la pérdida declarada, de ahí que no se quebrantaron los principios de buena fe, justicia y equidad, ni se violó el debido proceso de la demandante. En consecuencia, tampoco se presentó disparidad de criterios de interpretación de las normas, siendo que la inclusión de la deducción rechazada se originó en el desconocimiento de las normas aplicables, que no revestían confusión, oscuridad ni dificultad de interpretación. La sanción por no enviar información obedeció a que la sociedad actora no atendió el requerimiento para que aportara el contrato celebrado con Optech y el informe de interventoría de obra, ni tampoco informó en el plazo otorgado que no contaba con tal documentación, falta de respuesta que obstaculizó la facultad fiscalizadora de la entidad.
Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas10, con fundamento en lo siguiente: Expresó que no se configuró el alegado silencio positivo, en tanto que la resolución de reconsideración se notificó válidamente por edicto en el año siguiente a la interposición del correspondiente recurso, pues la citación para notificación personal se remitió a la dirección procesal correcta indicada por la recurrente sin que compareciera para cumplir tal cometido.
Evento en el que resulta indiferente la causal de devolución de la citación, pues la normativa procesal no estableció la realización de un segundo envío, cuando aquella se remite a la dirección correcta. Sin pronunciarse sobre la realidad de la inversión materia de deducción, determinó que una de las seis facturas allegadas por la actora incumplía los requisitos para su admisibilidad en los términos del artículo 771-2 del ET, pues correspondía a una orden de compra, que no a una factura ni documento equivalente, de ahí que procedía la modificación de la declaración, lo que corresponde a un hecho infractor no atribuible a diferencia de criterios del derecho aplicable debiendo mantenerse la sanción por inexactitud, pero recalculada por favorabilidad (100%).
Igualmente, halló procedente sancionar a la actora con el 0.5% de los ingresos netos del período respecto de la información requerida que carecía de cuantía, en tanto no respondió el requerimiento ordinario de la DIAN, que denota ausencia de colaboración y con ello obstaculización de las labores de fiscalización. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal11 bajo el argumento que la primera instancia no tuvo en cuenta que la DIAN estaba obligada a remitir nuevamente la citación 9 Requisitos exigidos desde la Ley 49/90 (art. 42) reiterados en el art. 40 de la Ley 223/95. 10 SAMAI Tribunal, índice 22. 11 SAMAI Tribunal, índice 26.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 para notificación personal, que había sido devuelta por error de la mensajería en tanto a esa misma dirección se habían realizado anteriores notificaciones.
En su defecto, la citación debía publicarse en la página web de la entidad y luego proceder a la notificación por edicto. Como eso no ocurrió, fue extemporánea la decisión del recurso de reconsideración, concurriendo la nulidad de ese acto y el silencio positivo de la Administración. Objetó que la orden de pago no aceptada por el Tribunal sí cuenta con la numeración ASU002319, por lo que deviene procedente su aceptación, sin dar paso a un exceso de formalismo, especialmente cuando la glosa no se motivó en la cantidad, calidad ni monto de los activos, solo en el incumplimiento de los requisitos de las facturas.
No procede sancionar a Columbus por inexactitud siendo que lo censurado son requisitos de forma, que no la inclusión en la declaración de cifras o factores falsos; y carece de fundamento legal sancionarla por no enviar información por no existir lo solicitado por la DIAN -contrato soporte de la inversión-, tan solo se cuenta con la propuesta técnico-económica de la construcción allegada con la respuesta al requerimiento especial, por eso, en caso de mantenerse esta sanción falta graduarla.
La demandada recurrió el fallo de primera instancia12 porque el tribunal inadvirtió que el desconocimiento de la deducción cuestionada se fundamentó en la irrealidad de la inversión, no desvirtuada por la demandante, cuya demostración está dada por el conjunto de indicios, consistente en que Optech -emisor de las facturas- no se ubicó en el domicilio registrado en el RUT, ese tercero no atendió ningún requerimiento de la DIAN y no declaró los ingresos asociados a la aducida operación con la actora, aparte que no hay un contrato que justifique tal operación. Sumado al incumplimiento de los datos del impresor y la preimpresión de la numeración consecutiva de las facturas, requisitos exigidos a partir de la interpretación armónica de la normativa aplicable.
Pronunciamientos finales La demandante reiteró los argumentos de su apelación13 y la demandada guardó silencio en esta etapa procesal. El delegado del ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada, por compartir lo señalado por la primera instancia14. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se juzga la legalidad de los actos administrativos acusados, atendiendo a los precisos cargos de apelación planteados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda sin condenar en costas.
En concreto, corresponde establecer: (i) si se configuró el silencio positivo de la administración; (ii) la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos; (iii) si están dados los supuestos para mantener la sanción por inexactitud; y, (iv) si debe mantenerse la sanción por no enviar información. 12 SAMAI Tribunal, índice 25. 13 SAMAI CE, índice 11. 14 SAMAI CE, índice 12.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En relación con el primer problema jurídico, la Sala no se pronunciará sobre el argumento de la apelación de la demandante, referente a que debió publicarse en la página web de la entidad la citación para notificación personal de la resolución de reconsideración que fue devuelta por la empresa de correo.
Ello porque, esto no hizo parte de la demanda, con lo cual se propone abrir una nueva discusión en esta instancia, cuyo abordaje daría lugar a un fallo incongruente (art. 281, CGP), así como a la violación de los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción de la contraparte. Análisis del caso concreto 2- La demandante asegura que a la dirección informada en el recurso de reconsideración fueron notificados actos anteriores, evidenciándose que la devolución de la citación para surtir la notificación personal de la resolución de reconsideración es producto de un error de la mensajería. En vista de lo cual la DIAN debió remitir una segunda citación antes de acudir a la notificación por edicto; pero como eso no ocurrió, la decisión del recurso de reconsideración fue extemporánea y con ello operó el silencio positivo de la Administración. Su contraparte aduce que no procedía repetir esa citación debido a que se envió a la dirección procesal correcta y que era la segunda ocasión en la que se informaba su inexistencia15.
Explicación que el a quo halló cierta, por lo que juzgó adecuada la notificación de la resolución de reconsideración y negó el silencio invocado. Al efecto se recuerda que el artículo 565 del ET vigente a la fecha de expedición de la resolución de reconsideración16 disponía “Las providencias que decidan recursos se notificaran personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.”.
Así, en el contexto de la norma citada, tratándose de la notificación de los actos resolutorios de los recursos, la notificación por edicto era el mecanismo supletorio ante la imposibilidad de cumplir el medio preferente de la notificación personal precedida de una citación al contribuyente para cumplirla. Citación que ha indicado la Sala17, no constituye una notificación, pues es sólo la convocatoria que hace la autoridad tributaria para que el administrado se presente a ser notificado en forma personal, sin embargo, no puede ser pretermitida y por eso debe verificarse que se haya surtido correctamente.
En tal sentido y como la demandante sostiene que a la dirección informada en el recurso de reconsideración fueron notificados actos anteriores, evidenciándose que la devolución de la señalada citación es producto de un error de la mensajería, examinado el expediente se observa que la dirección procesal informada en la respuesta al requerimiento especial es la Av.
Carrera 45 No. 108-27 Torre 3 Piso 9 y la dirección registrada en el RUT es la CL 108 45 30 TO3. Direcciones en las que se notificó eficazmente la liquidación oficial18, asimismo, la notificación del requerimiento especial fue satisfactoria en la dirección consignada en el RUT, esto es, CL 108 45 30 TO319. Constató, igualmente, que en el recurso de reconsideración se indicó como dirección procesal para notificación la AV.
Carrera 45 No. 108-30 Torre 3 Piso 9 de Bogotá20, 15 Se trata de la notificación del auto admisorio devuelto por la causal “No hay 108-30” (Caa.6, f.1118). 16 23 de diciembre de 2016. 17 Sentencia del 09 de febrero de 2023 (exp. 26578, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 18 Caa6, ff.1011 y 1112. 19 Caa5, f. 902. 20 Cp1, f.157. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 lugar al que se remitió el auto admisorio de dicho recurso21, así como la citación para notificación personal de la resolución de reconsideración22, hecho aceptado por la demandante.
Oportunidades en las que esas comunicaciones fueron devueltas con la causal “No hay 108-30”23. Es así, que en la AV. Carrera 45 No. 108-30 Torre 3 Piso 9 de Bogotá, dirección procesal indicada en el recurso de reconsideración, no se notificaron actos administrativos anteriores al auto admisorio del recurso de reconsideración, y por el contrario, este acto de trámite y la citación para notificación personal de la resolución de reconsideración fueron devueltas por la causal “No hay 108-30”.
De manera que, remitida la citación para notificación de la resolución de reconsideración a la dirección procesal correcta informada por la actora en el recurso de reconsideración -hecho no desvirtuado-, se advierte que no se presentó el error de notificación que la actora atribuye a la Administración y procedía acatar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 565 ET, esto es, notificar por edicto24 la resolución de reconsideración como en efecto ocurrió y lo avaló el tribunal.
Por eso, notificada la resolución de reconsideración el 24 de enero de 2017, siendo que el año para decidir el recurso interpuesto el 16 de febrero de 201625 culminó el 16 de febrero de 2017, no operó el silencio positivo de la administración. En consecuencia, no prospera este cargo de apelación de la demandante. 3- Ahora bien, corresponde establecer la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos glosada, en el marco de la apelación de las partes.
La demandada sostiene que el desconocimiento de la deducción se fundamentó en la irrealidad de la inversión, no desvirtuada por la demandante, cimentada en indicios tales como que el tercero Optech no se ubicó en el domicilio registrado en el RUT ni atendió los requerimientos de la DIAN, tampoco declaró los ingresos asociados a la aducida operación con la actora y no hay un contrato que justifique la operación, además del incumplimiento de los datos del impresor y la preimpresión de la numeración consecutiva de las facturas.
La demandante aduce que la inversión materia de deducción fue acreditada con seis facturas que satisfacen las exigencias de los artículos 617 y 771-2 del ET, incluida la orden de compra que cuenta con la numeración ASU002319, por lo que procede la revocatoria parcial del fallo de primera instancia, para acceder al reconocimiento de esa orden de compra que no fue aceptada por el a quo.
Al respecto, se precisa que para el año gravable 2009, el artículo 158-3 del ET disponía que, a partir del 01 de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrían deducir el cuarenta por ciento del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra.
Consecuentemente, para la admisibilidad de las deducciones el artículo 771-2 del ET impone que las respectivas operaciones estén soportadas en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal26; lo cual 21 Caa6, f.1114. 22 Caa6, f.1144. 23 Caa6, ff.1118 y 1146. 24 Caa6, ff.1145 a 1149. 25 Caa6, ff.1025 a 1043. 26 Literales b), c), d), e), f), y g) del artículo 617 y artículo 618 del Estatuto Tributario.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal27, quien en ejercicio de sus facultades de fiscalización puede verificar dichas transacciones y, si es del caso, rechazarlas.
Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en la normativa fiscal o en la legislación civil, en cuanto sean compatibles con la primera28, de manera que la eficacia probatoria de las facturas no es absoluta y la demostración de la realidad de la operación trasciende la formalidad del soporte, aunque este constituya tarifa legal29.
Por eso, aun cuando el artículo 771-2 del ET establece un medio probatorio para sustentar los costos y deducciones, la Administración está habilitada para acudir a otros medios probatorios, entre ellos, los indicios, para constatar la realidad de la operación. Así mismo ha indicado la Sala30 que, acorde con el artículo 167 CGP, corresponde al sujeto pasivo demostrar los aspectos negativos de la base imponible, siendo este quien los invoca a su favor, mientras que a la autoridad le compete probar los aspectos positivos de dicha base que sustentan la modificación de la liquidación privada.
Por eso, una vez cuestionada la veracidad de los hechos consignados en la declaración, en el sujeto pasivo o declarante recae la carga de demostrarlos. Precisado lo anterior, constan en el expediente como hechos probados y relevantes a la inversión sobre la que se solicita la deducción glosada: (i) Certificado de existencia y representación legal de la demandante31, que da cuenta de las actividades principales de su objeto social: A. OBTENER TODO TIPO DE CONCESIONES Y/O PERMISOS QUE, DE ACUERDO CON LAS DISPOSICIONES LEGALES COLOMBIANAS, SEAN REQUERIDOS PARA INSTALAR Y OPERAR REDES DE TELECOMUNICACIONES, ASI COMO PROVEER CUALQUIER OTRO SERVICIO RELACIONADO CON LAS TELECOMUNICACIONES, B. OBTENER TODO TIPO DE CONCESIONES PARA CRUZAR EL MAR TERRITORIAL Y ZONA ECONOMICA EXCLUSIVA Y ATERRIZAR EN TIERRA FIRME CABLES SUBMARINOS DE FIBRA OPTICA;
C. PROVEER, VENDER Y REVENDER SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES, D. PROVEER Y COMERCIALIZAR TODO TIPO DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES RELACIONADOS CON LA TRANSMISION DE VOZ, DATOS Y VIDEO; E. INSTALAR Y OPERAR ESTACIONES TERRENAS DE CABLE SUBMARINO DE ACUERDO CON LAS DISPOSICIONES APLICABLES DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES, REGLAMENTOS APLICABLES Y DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS DE LA AUTORIDAD COMPETENTE;
F. USAR, APROVECHAR Y EXPLOTAR BANDAS DE FRECUENCIAS EN EL TERRITORIO NACIONAL; G. INSTALAR, OPERAR O EXPLOTAR REDES PUBLICAS DE TELECOMUNICACIONES. H. OPERAR E INTERCONECTARSE CON REDES DE TELECOMUNICACIONES PRIVADAS Y PUBLICAS; I. CONDUCIR ESTUDIOS, PROYECTOS Y CALCULOS RELACIONADOS CON O COMO RESULTADO DEL OBJETO DE LA SOCIEDAD.
Y; J. CONSTRUIR TODO TIPO DE PROYECTOS DE INGENIERIA CIVIL CUALQUIER OTRA ESPECIALIDAD, INCLUYENDO TODO TIPO DE EDIFICIO CONSTRUCCION, O INSTALACIONES COMERCIALES, INDUSTRIALES RESIDENCIALES. (ii) Declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, en cuyo renglón 54 se solicita un total de deducciones por $6.209.750.00032, dentro del cual se encuentra el monto correspondiente al 40% ($965.681.693), de la inversión en activos fijos reales productivos ($2.414.204.237), que la actora refiere, corresponde al proyecto CFX1 para la construcción de la red de fibra óptica, obra civil y accesos a edificios, de acuerdo con los planos aprobados por la oficina de planeación de Cartagena33. 27 Sentencia del 19 de marzo de 2016 (exp. 21185, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), reiterada en las sentencias del 23 y 30 de mayo de 2024 (exps. 27647 y 28257, respectivamente, CP: Wilson Ramos Girón). 28 Artículo 742 del Estatuto Tributario.
“La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean compatibles con aquellos”. 29 Sentencia del 09 de junio de 2022 (exp. 25769, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), reiterada en la sentencia del 30 de mayo de 2024 (exp. 28257, CP: Wilson Ramos Girón). 30 Sentencias del 31 de mayo de 2018 y 05 de agosto de 2021 (exps. 20813 y 22478, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); también las del 09 de febrero de 2023 y 23 de mayo de 2024 (exps. 26365 y 27647, CP: Wilson Ramos Girón). 31 Caa1, ff.174 a 176. 32 Caa5, f.954. 33 Cp1, ff.199 a 202.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (iii) Relación remitida por la demandante a la DIAN mediante correo electrónico del 29 de febrero de 2012, en la que explica la deducción especial del 40% de activos fijos reales productivos.
En esta se registran las facturas 100-043, 100-047, 100-050, 100-063 y 100- 068, pero no se incluye la factura 100-051 del 19 de febrero de 2009 por $31.220.36834. (iv) Facturas de venta 100-0043, 100-0047, 100-0050, 100-0051, 100-0063 con la impresión de la Resolución de facturación 60000041146 del 29 de octubre de 2007, además, la orden de compra ASU00231935.
(v) Resolución de la facturación 60000041156 del 29 de octubre de 2007, mediante la cual se autoriza la numeración de facturas y/o documento equivalente con prefijo 100 y consecutivo del 01 al 10036. La cual difiere en los dos últimos dígitos de la Resolución impresa, en las facturas aportadas como soporte de la deducción glosada. (vi) Requerimiento ordinario de información del 27 de diciembre de 201237 para que Columbus remitiera “Copia del contrato (en español) celebrado con OPTECH FIBRA ÓPTICA LTDA con Nit.900.180.930-0: Contrato ASU PO 001490, Construcción CFX1, Construcción Red Física Cartagena, junto con sus respectivas actas de entrega y liquidación de la obra de los años gravable 2007 y 2009.” y el “Informe de interventoría de la obra objeto del anterior contrato de los años 2007 y 2009.” El cual no respondió la actora, según constancia del Grupo de Auditoría de la DIAN del 8 de enero de 201338.
(vii) Requerimiento ordinario de información del 09 de marzo de 201239 al tercero Edigraf Ltda. para que allegara: “Relación de los servicios por concepto de impresión litográfica u otra técnica similar de facturas, prestados a la sociedad Optech Fibra Óptica Limitada con Nit.900.180.930-0 e indicar cantidad, el consecutivo aplicado y adjuntar modelo, en el periodo comprendido entre el año 2007 al 2009”;
“Adjuntar copia de la resolución suministrada por la sociedad” y “Fotocopia de la factura de cobro de los servicios debidamente aceptada por el cliente”. Que no fue atendido por dicha empresa como consta en la certificación del Grupo de Auditoría de la DIAN del 25 de junio de 201340. (viii) Informe del 25 de septiembre de 2013, sobre las visitas practicadas a los domicilios informados en el RUT por las sociedades Edigraf Ltda. y Optech, llevadas a cabo por los funcionarios comisionados de la División de Fiscalización de la Seccional de Cartagena41. 1) En la dirección reportada en el RUT la sociedad EDIGRAF LTDA identificado con NIT: 806.012438, no fue ubicada, pero por vía telefónica pudimos ubicar al representante legal de la sociedad arriba mencionada al cual le solicitamos la siguiente documentación: − Aportar los documentos que soporte las operaciones realizadas durante el año gravable 2007-2009, con la sociedad OPTECH FIBRA ÓPTICA LIMITADA con NIT: 900.180.930. − Adjuntar copia de la resolución suministrada por la sociedad. − Fotocopia de la factura de cobro de los servicios. − Adjuntar modelo, el consecutivo aplicado. − Revisando los aplicativos de esta Seccional Cartagena se observó que el contribuyente OPTECH FIBRA ÓPTICA LIMITADA con NIT: 900.180.930, tuvo expediente abierto N° Il20102011000603 en el cual fue sancionado por no Informar estando obligado a ello dentro del programa II.
Se anexa copia del formato interno sanción al expediente en cuestión. 2) En la dirección reportada en el RUT la sociedad OPTECH FIBRA ÓPTICA LIMITADA con NIT: 900.180.930, no fue ubicada a su vez por vía telefónica no pudimos ubicar al representante legal de la sociedad arriba mencionada. 34 Caa1, ff.43 y 44 reverso. 35 Caa1, ff.89 a 92, 94 y 95. 36 Caa5, f.856. 37 Caa3, f.444. 38 Caa3, f.515. 39 Caa3, f.439. 40 Caa4, f.658. 41 Caa5, ff.810 a 813.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3) Se toman registros fotográficos. En la visita realizada a la sociedad OPTECH FIBRA ÓPTICA LTDA, se obtuvo la siguiente información: − Ninguna información recibida, la dirección registrada en el Rut no existe, en el Edificio donde coincide con la dirección cra 2N°11-67 no existe local 503.
Los porteros del edificio argumentaron que no ha funcionado nunca una empresa con los nombres mencionados como OPTECH FIBRA ÓPTICA LTDA no conocen el local 503 que se registra en el Rut, con lo que no se pudo investigar la sociedad investigada. − Se trató de ubicar a la sociedad, no tiene una dirección válida se llamó al teléfono que registra en el Rut encontrando que es de otra sociedad diferente a la requerida por la DIAN. − Se trató de buscar por otro medio a la sociedad, sin poder ubicarla. − No se pudo ubicar ni a los socios que se registran en el Rut.
En la segunda visita realizada a la sociedad EDIGRAF LTDA, fue atendida por el señor ASAAD OLIVERO RAMIREZ, identificado (…) en calidad de representante legal; de la cual se obtuvo la siguiente información: − En la dirección registrada en el RUT ya no funciona la sociedad investigada; [al] ubicar al representante legal, en otra dirección del centro comercial Getsemaní local 1 A -125 quien labora con otra empresa a quien se le dio la información de los soportes que se necesitan en la verificación; y quién argumenta que iba a informar para buscarlos ya que dicha sociedad ya no funciona desde hacía varios años. − El señor ASAAD OLIVERO RAMIREZ, quien atendió la visita no quiso firmar el acta donde se plasmaron los hechos, bajo el Argumento que el ya no trabaja con la sociedad requerida por la DIAN. − Hasta la fecha esta Seccional Cartagena no ha recibido documentos solicitados en acta de realizada al contribuyente EDIGRAF LTDA. (ix) Verificación del estado de cumplimiento de las obligaciones tributarias del proveedor Optech, que da cuenta que esa compañía es omisa del impuesto sobre la renta e IVA de los años 2008 y 200942.
(x) Cotizaciones del 24 de septiembre de 2007 y 03 de enero de 2008 presentadas por Optech a Columbus para la construcción de la red de fibra óptica, obra civil y accesos a edificios, ampliación y refuerzo de fundaciones del proyecto de construcción de enlaces terrestres CFX1 Cartagena43. Sin constancia de aceptación o suscripción por las partes involucradas.
(xi) Certificados de obra CAR 09-001 al CAR 09-009 de enero a marzo de 2009 correspondiente a la factura 100-060 de ejecución del programa de construcción CTX/CFX144. Factura que difiere de las allegadas por Columbus a fin de sustentar la deducción solicitada. (xii) Requerimiento Especial 312382015000040 del 27 de marzo de 201545 en el que la Administración propuso modificar la declaración del impuesto sobre la renta del año 2009 advertida la irrealidad de la deducción por inversión en activos fijos a partir de una serie de indicios, aunado a que las facturas allegadas para soportarla no satisfacían los requisitos exigidos por los artículos 617 y 771-2 del ET.
(xiii) En la respuesta al señalado acto previo46, sobre la deducción por inversión en activos fijos, Columbus censuró como excesivo ritual manifiesto que se cuestionara la idoneidad de las facturas por la preimpresión de la numeración consecutiva, y expresamente se 42 Caa4, ff.663 a 669. 43 Caa5, ff.958 a 963. 44 Caa5, ff.964 a 972. 45 Cp1, ff. 45 a 73. 46 Cp1, ff. 75 a 87.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sustrajo de debatir el cuestionamiento a la realidad de las transacciones asociadas a la deducción, para lo que indicó “De acuerdo a lo anterior, y teniendo claro que en el presente caso NO se debate la procedencia de la deducción sino que sólo se cuestionan las facturas por medio de las cuales mi representada probó la inversión, respetuosamente se solicita a la Administración que declare la procedencia de la deducción, en razón a que las facturas aportadas cumplieron con la totalidad de los requisitos establecidos por la ley.”47.
(xiv) Liquidación Oficial de Revisión 312412015000158 del 24 de diciembre de 201548, en la que sobre la deducción especial se señaló, que el propósito de adelantar la fiscalización no era otro que verificar la realidad económica, contable y fiscal del contribuyente para, y mediante, el proceso de determinación establecer el tributo a su cargo y las posibles sanciones49.
(xv) Recurso de reconsideración interpuesto el 16 de febrero de 201650, con la misma censura a la falta de requisitos de las facturas de la deducción por inversión en activos fijos, e idéntica referencia a que no se discute la procedencia de la deducción51. (xvi) Resolución de Reconsideración 010216 del 23 de diciembre de 201652, en la que en lo referente a la deducción especial se enfatizó, que la Administración no sólo verificó los requisitos formales de las facturas, sino que procedió a constatar la existencia de la deducción solicitada, con lo cual también se cuestionó la veracidad de las operaciones, y no se trató la glosa, como pretende hacer creer el recurrente, de la exigencia de requisitos formales cuando la realidad sustancial fue materia debatida.
Explicó que se valoraron un conjunto de indicios -a través de las actuaciones, visitas, requerimientos, cruces de información, etc.- conforme con lo cual se cuestionó la realidad de la operación, razón por la cual no fue caprichosa ni arbitraria la modificación de la declaración53. Del análisis en conjunto de las pruebas precedentes bajo los postulados de la sana crítica, se concluye que, en efecto, la DIAN cuestionó la realidad de la operación que se pretende acreditar con las facturas aportadas por la actora, siendo pertinente reiterar lo expuesto por la Sección en la sentencia del 20 de septiembre de 201754 en cuanto a que, de conformidad con el artículo 742 del ET, es posible desvirtuar las facturas con otros medios de prueba sean directos o indirectos, mientras no estén prohibidos en la ley.
También se tiene, que en este asunto son determinantes los requerimientos de información y la omisión de atenderlos incluso por la propia contribuyente; las visitas de verificación practicadas por la Administración donde no se ubicó a los terceros requeridos; la constatación que el proveedor es omiso en renta e IVA por las vigencias 2008 y 2009; así como la falta de elementos argumentativos y probatorios sobre el desarrollo del proyecto asociado a la deducción. Además, las inconsistencias en la información entregada por la actora, como que: (i) el número de resolución de facturación difiere del impreso en las facturas, una de las cuales [100-0051] faltó en la relación de activos fijos allegada por Columbus y otra es una orden de compra;
(ii) la ausencia de un contrato pese a la magnitud de las actividades y la cuantía de la inversión; (iii) cotizaciones sin constancia de aceptación o suscripción por 47 Cp1, f.79. 48 Cp1., ff. 89 a 133. 49 Cp1., f. 122. 50 Cp1., ff. 135 a 157. 51 Cp1., f. 145. 52 Cp1., ff. 159 a 191. 53 Cp1., ff. 172 y 173. 54 (exp. 21372, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).
En igual sentido, entre otras, las sentencias del 29 de octubre de 2020, (exp. 24914, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); del 09 de junio de 2022 (exp. 25769, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello); del 23 y 30 de mayo de 2024 (exps. 27647 y 28257, CP: Wilson Ramos Girón) Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 las partes involucradas;
(iv) certificados de ejecución del proyecto según una factura [100- 0060] que no se aportó ni se incluyó en la relación de activos fijos suministrada por la demandante. La suma de esos hechos probados, constituyen el conjunto de indicios que no permiten dar credibilidad a la deducción solicitada, aunado a la inactividad argumentativa y probatoria de la demandante, pues no desplegó actividad tendiente a desvirtuar los hallazgos del ente fiscal.
Contrariamente, limitó su defensa a aducir la existencia de las operaciones mediante las facturas que desde el inicio de la investigación fueron cuestionadas, por lo que, a pesar de su apariencia, no tienen la capacidad de soportar la realidad de la operación asociada a la deducción glosada, argumento sustancial de toda la discusión. Todo lo expuesto impide a la Sala llegar al convencimiento de la inversión asociada a la deducción solicitada, ante la falta de demostración de tal inversión, a la par que no se ha desvirtuado la serie de indicios con los que la autoridad tributaria demeritó la veracidad de la deducción llevada a la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009.
Razones por las que prospera el cargo de la apelación de la demandada. En ese orden, como se mantiene incólume el rechazo de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos contenida en los actos administrativos acusados, la Sala se releva del análisis sobre los requisitos formales de las facturas aportadas por la actora. 4- En lo que alude al tercer problema jurídico a dirimir, se encuentra configurado el hecho sancionable previsto en el artículo 647 ET de inclusión en la declaración de una deducción inexistente, no atribuible a una disparidad de interpretación del derecho aplicable sino a la falta de demostración de la aducida inversión, por lo que la sanción impuesta en los actos demandados se mantiene, pero recalculada al 100% en virtud del principio de favorabilidad sancionatoria, así: Base sanción55 318.675.000 Tarifa 100% Sanción por inexactitud 318.675.000 5- Como cuarto y último problema jurídico, se tiene que en el expediente está acreditado que la actora no respondió el requerimiento de información -del 27 de diciembre de 2012- dentro del plazo señalado -aspecto no discutido-.
Con todo, en aplicación del principio de favorabilidad sancionatoria56, se advierte que lo dispuesto en el artículo 651 del ET modificado por la Ley 2277 de 2022 resulta menos gravoso a la demandante, por cuanto establece que a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas y la suministren sin corresponder a lo solicitado, se les sancionará con el 0.5 de una UVT por cada dato pedido que no tenga cuantía (numeral 1, d, ib.), como en este caso57.
Lo que al año 201558 correspondía a $28.000, siendo inferior a la sanción mínima de esa anualidad59, con lo cual la sanción por no informar a cargo de la demandante es de $282.790. De acuerdo con lo anterior, procede la nulidad parcial de los actos acusados, a efecto de reliquidar por favorabilidad las sanciones de inexactitud y por no informar. 55 Cp1., f. 128. 56 Parágrafo 5 del artículo 640 del ET. 57 Solicitado (i) contrato suscrito con Optech e (ii) informe de interventoría del mismo, base de inversión solicitada como deducción. 58 Liquidación oficial del 24 de diciembre de 2015.
UVT 2015 ($28.279) x 0.5 = $14.000 x 2 = 28.000 (aplicada la aprox.) 59 Artículo 639 ET (sanción mínima 10 UVT) – año 2015 $282.790 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00788-01 (26450) Demandante: Columbus Networks de Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Conclusión 6- Por lo razonado en precedencia se establece que, en este caso no operó el silencio positivo de la Administración constatada la correcta notificación de la resolución de reconsideración; que procede el rechazo de la deducción glosada en razón de la falta de demostración de la inversión; y la reliquidación de las sanciones por favorabilidad.
En consecuencia, comoquiera que la nulidad parcial de los actos acusados obedece a razones distintas de las expresadas por el tribunal en la parte motiva y resolutiva, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anularán los actos administrativos demandados solamente para recalcular las sanciones de inexactitud y por no informar, conforme con el principio constitucional de favorabilidad. 7- Ante la prosperidad parcial de las pretensiones, la Sala se abstendrá de condenar en costas, conforme con lo establecido en el artículo 365.5 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, fijar las sanciones de inexactitud y por no enviar información a cargo de la parte demandante, en las sumas liquidadas en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia. 2.- Sin condena en costas. 3.- Reconocer personería al abogado Augusto Mario Núñez Gutiérrez como apoderado de la parte demandada, de conformidad con el poder allegado al expediente60.
Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 60 SAMAI Tribunal Índice 25.