Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante UNIÓN TEMPORAL HAVIVIR Demandado DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Tema Solicitud de devolución de pago de lo no debido.

Estampilla Pro Desarrollo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que resolvió1: “Primero. - Declarar no probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por el Departamento del Atlántico.

Segundo. - Negar las pretensiones de la demanda presentada por la Unión Temporal Havivir, en contra del Departamento del Atlántico, conforme a las razones expuestas. Tercero. - Sin costas. (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA En los meses de diciembre de 2013, enero a mayo, julio y diciembre de 2014; y enero de 2015, con ocasión a la cancelación de hipotecas mediante escrituras públicas Nros. 3699, 0137, 0309, 0793, 1667, 1814, 2356, 2355, 5235 y 5280, respectivamente la Unión Temporal Havivir pagó la Estampilla Pro Desarrollo a la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico.

El 4 de junio de 2015, la actora solicitó la devolución de la anterior suma al considerar que se trataban de pagos de lo no debido. Mediante las Resoluciones Nros. 20150000100, 2015000093, 2015000094, 2015000095, 2015000096, 2015000097, 2015000098, 2015000099, 20150000101, 20150000102 notificadas el 11 de agosto de 2015, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico rechazó las solicitudes por extemporáneas.

La demandante interpuso recursos de reconsideración que fueron resueltos en las Resoluciones Nros. 5-0284-343782 D16. 5-0277-343682 D16, 5-0278-343812 D16, 5-0279-343762 D16, 5-0280-343642 D16, 5-0281-343712 D16, 5-0282-343692 D16, 5-0283-343792 D16, 5-0285-343742 D16 y 0286-343702 D16 del 18 de mayo de 2016, mediante las cuales la Administración confirmó su decisión. 1 Índice 2 Samai/cuaderno principal.zip Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “II.

PRETENSIONES “1. Que se declare la NULIDAD TOTAL de las Resoluciones Números 2015000093, 2015000094, 2015000095, 2015000096, 2015000097, 2015000098, 2015000099, 2015000100, 2015000101 (08/07/2015) y 2015000102 (10/07/2015), notificadas el 10 de julio de 2015 (sic), a través de las cuales el Departamento del Atlántico niega las devoluciones solicitadas de los valores consignados por el contribuyente Unión Temporal Havivir por concepto de pago de lo no debido (Estampilla Pro Desarrollo); así como de las Resoluciones Números 5-0277-343682 D16, 5-0278-343812 D16, 5-0279-343762 D16, 5-0280-343642 D16, 5-0281-343712 D16. 5-0282-343692 D16, 5-0283-343792 D16, 5-0284-343782 D16, 5-285-343742 D16, 5-0286-343702 D16 del 18 de mayo de 2016 expedidas por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental del Departamento del Atlántico, y que confirma las resoluciones precitadas. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Atlántico – Secretaría de Hacienda – Subsecretaría de Rentas, a realizar la DEVOLUCIÓN a la UNIÓN TEMPORAL HAVIVIR, de la suma de DOSCIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/L ($203.692.740.oo), cancelados por conceptos de la Estampilla Pro - Desarrollo de las cancelaciones de hipoteca correspondientes a las escrituras públicas números 1667, 2356, 5235, 0793, 3699, 3096, 0137, 1814, 5280, 2355 y 2356 previamente referenciadas, sin ser la UT sujeto activo de dicha estampilla.

Lo anterior previo REAJUSTE y debida indexación, y pago de los intereses legales y corrientes a que haya lugar (Arts. 863 y 864 del ET). 3. Que se condene al Departamento del Atlántico – Secretaría de Hacienda – Subsecretaría de Rentas, a pagar las costas, gastos y agencias en derecho por su actuar contrario a derecho, esta condena tiene su fundamento en lo señalado en el Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo 1887 de 2003 en el numeral 3.1.3, del Capítulo III, de su artículo sexto. 4.

Que se efectué control por vía de excepción (Art. 148 del CPACA) inaplicando todo acto administrativo que viole la Constitución Política o la ley, y que resulte probado durante el juicio contencioso. 5. Que se ordene el cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 y en el numeral 4º del artículo 195 del CPACA”.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 59 de la Ley 788 de 2002; 33 y 34 de la Ley 1537 de 2012; 108 y 109 de la Ley 1687 de 2013; 851, 854 y 855 del Estatuto Tributario; 11 del Decreto 1000 de 1997; 2536 del Código Civil y; 146 (numeral 2d) y 483 de la Ordenanza 253 de 2015 (Estatuto Tributario Departamental).

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: Comentó que los proyectos de construcción de vivienda de interés prioritario – VIP se encontraban exentos del pago de la Estampilla Pro Desarrollo, por lo que la parte actora efectuó un pago de lo no debido, en la medida en que los dineros desembolsados correspondían a la cancelación de hipotecas de viviendas VIP.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Lo anterior se respalda con el artículo146 de la Ordenanza Nro. 253 de 2015, que en el numeral 2d del artículo 146, consagra la exoneración de la estampilla en los actos, contratos, negocios jurídicos u operaciones sobre este tipo de vivienda.

Explicó que el pago sin justa causa atentaba contra la buena fe, el orden justo y adicionalmente origina un enriquecimiento sin causa2, el cual se configura, según la sentencia del Consejo de Estado del 06 de diciembre de 20063, con tres elementos a saber i) un aumento del patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo y iii) un enriquecimiento sin justa causa, nociones que se presentaban en el caso concreto, puesto que el departamento incrementó su patrimonio a expensas de la actora, sin que exista justificación jurídica al respecto.

Afirmó que el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 consagraba como término para solicitar la devolución de los pagos en exceso, el señalado en el artículo 2536 del Código Civil, que corresponde a 5 años4. Precisó que al no existir una regulación especial en las normas tributarias que estableciera el término para solicitar la devolución o compensación de pagos en exceso, se debía aplicar la norma general y aclaró que la existencia del derecho para el contribuyente se presumía que estaba contenida en la petición de devolución de pago en exceso o de lo no debido5.

Finalmente citó las sentencias del Consejo de Estado6, en donde se señaló que el plazo para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido era el indicado en el artículo 2536 del Código Civil. Oposición de la demanda El Departamento del Atlántico controvirtió las pretensiones de la actora, con base en los siguientes argumentos: Manifestó que, si bien mediante la Ordenanza Nro. 253 del 23 de enero de 2015 (publicada el 30 de enero de 2015 en la Gaceta Departamental Nro. 8035 del mismo año) se exceptuó del pago de la estampilla a los actos, contratos y negocios jurídicos u operaciones sobre viviendas VIP, los pagos efectuados por la actora se hicieron en vigencia de la anterior norma, por lo que sí se encontraba obligada a su pago y, por lo tanto, no existía derecho a la devolución. Adicionalmente, explicó que en caso de que se hubiera configurado el pago de lo no debido, las solicitudes fueron extemporáneas porque la norma aplicable – Decreto Ordenanzal 823 de 2003, vigente hasta el 29 de enero de 2015 –, consagraba un término de 60 días siguientes a la fecha de pago para solicitar su devolución. Comentó que en este caso aplicaba la regla de procedimiento contenida en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, ya que para la fecha del último pago (20 de enero 2 Se refirió a la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, exp. 13373-01 del 16 de junio de 2006. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 6 de diciembre de 2006, radicado 25000-23-27-000- 200201202 (14501) 4 Al respeto, citó la sentencia 18301 de 2012 del Consejo de Estado. 5 Sobre el particular hizo mención a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de febrero de 2007, exp. 14508, C.P Héctor Romero Díaz 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias 13 de agosto de 2009, exp. 16569, C.P. María Teresa Briceño de Valencia y del 15 de febrero de 2007, exp. 14508, C.P. Héctor Romero Díaz.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2015) ya estaban corriendo los 60 días consagrados en el Decreto 823 de 2003, puesto que el nuevo estatuto, Ordenanza 253 de 2015, empezó a regir el 30 de enero de ese año, de ahí que las solicitudes de devolución eran extemporáneas porque “fueron enviadas por correo certificado el 10 de julio de 2015”.

Aclaró que lo dispuesto en el literal d numeral 2 del artículo 146 de la Ordenanza Nro. 253 de 2015 aplicaba únicamente a situaciones surtidas con posterioridad al 30 de enero de 2015, fecha de su vigencia y que, en este caso, los contratos contenidos en las escrituras públicas del proyecto de la demandante eran anteriores a la entrada en vigor del Estatuto, por lo que no podía aplicarse de forma retroactiva, en virtud del artículo 338 de la Constitución Política.

Se refirió a los artículos 33 y 34 de la Ley 1537 de 2012 y adujo que se referían a la exención del pago de derechos notariales y registrales de las VIP y no a la estampilla u otros tributos, lo cual reconoce lo parte demandante. Alegó que no se desconocieron los artículos 851, 854 y 855 del Estatuto Tributario Nacional, ya que para en el caso concreto se causó la estampilla, porque los actos o documentos que dieron lugar al hecho generador al tributo son anteriores a la norma que exoneró a los contratos sobre vivienda VIP de su pago.

Destacó que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 estableció que los términos de los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional podían disminuirse o simplificarse, por lo que en virtud de la autonomía territorial, se redujo el plazo para la solicitud de devolución, sin que ello significara una violación a la ley. Precisó que el artículo 495 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 no había sido suspendido o anulado por la jurisdicción por lo que debía aplicarse por parte de las autoridades públicas.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación, dado que i) la actora pretendía la aplicación del Estatuto Tributario que fue adoptado con posterioridad a la fecha del pago de la estampilla, y ii) ya había empezado a correr el término de 60 días para solicitar la devolución del pago. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones en la demanda con base en lo siguiente: Explicó que en el evento en que las disposiciones normativas territoriales establecieran plazos menores al indicado en el artículo 11 del Decreto 2277 de 2012, para la solicitar la devolución de los pagos en excesos o pago de lo no debido, deberá prevalecer el previsto en dicha norma7.

Concluyó que aun cuando el Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 823 de 2003) señaló un término de 60 días para solicitar la devolución, al ser inferior se debía aplicar lo dispuesto en el Decreto 2277, esto es el indicado en el artículo 2536 del Código Civil, correspondiente a 5 años. Así las cosas, las solicitudes de devolución presentadas el 04 de junio de 2015 fueron interpuestas en la oportunidad legal, ya que el primer pago de la estampilla se efectuó el 23 de diciembre de 2013. 7 Sobre el particular citó: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 4 de julio de 2016, exp. 22788 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 13 de agosto de 2020, exp. 21358 C.P. Milton Chaves García. Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sobre lo relativo a la procedencia o no de la devolución solicitada, precisó que las partes omitieron anexar el Decreto Ordenanzal 823 de 2003 y la Ordenanza 253 de 2015, con sus publicaciones en las respectivas gacetas, aun cuando les correspondía aportar las pruebas pertinentes, conducentes, necesarias y útiles que demostraran los supuestos de hecho y derecho invocados.

Por consiguiente y, en virtud de que los sujetos procesales no ejercieron mayor actividad probatoria se declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por no encontrarse probadas. Recurso de apelación La parte demandante sostuvo que el hecho de que ninguna de las partes haya aportado las normas no era criterio o motivo suficiente para que el Tribunal no realizara el análisis correspondiente.

El a quo se limitó a reprochar la ausencia de los estatutos departamentales a pesar de que estas normas sirvieron de base para su estudio a lo largo de la parte motiva de la sentencia. Explicó que el juez tenía la facultad de solicitar pruebas de oficio que considere pertinentes para obtener un razonamiento lógico y así motivar la decisión de una sentencia. Así, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo autorizaban el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad” 8.

Adujo que el fallo de primera instancia era en esencia una sentencia inhibitoria en la que, por un asunto formal, el juez se abstuvo de pronunciarse sobre el aspecto sustancial de la controversia y, como consecuencia, el Tribunal violó el debido proceso y limitó el derecho al acceso a la justicia de la demandante, puesto que se impidió “determinar si en efecto existía un derecho o no, por las solicitudes del pago de lo no debido y como consecuencia final el problema jurídico planteado no se resolvió”.

Expresó que la discusión inició en el año 2016 y se notificó la sentencia de primera instancia en diciembre del año 2022, tiempo en el que no resultaba concebible que se dictara una decisión inhibitoria, cuando se contó con el tiempo suficiente para resolver los posibles puntos oscuros o sobre los que aún tuviera dudas en esta controversia.

Indicó que la prueba de las normas territoriales era innecesaria, porque el debate (fijación del litigio) versaba en definir la oportunidad de la presentación de las solicitudes de devolución por pago de lo no debido, destacando que las partes no se encontraban discutiendo la procedencia sustancial del derecho a devolverse el dinero indebidamente pagado, pues, sobre dicho punto nunca hubo controversia y es pacífico entre las partes.

Al tratarse de justicia rogada, el juez no puede encausar el estudio sobre puntos sobre los que no hay discusión. Dijo que, si en gracia de discusión se quisiera considerar que se debería tener la prueba de la norma territorial, no era deber de la parte activa aportar dichas normas, sino que era una obligación de la entidad demandada allegar los antecedentes administrativos con la contestación de la demanda, incluidas las normas territoriales que resulten relevantes en la discusión. Esto también se fundamenta en aplicación 8 Citó la sentencia de unificación de la Corte Constitucional del 16 de octubre de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del principio de carga dinámica de la prueba y alegó que la Ordenanza 253 de 2015 se encontraba en la página web del Departamento del Atlántico, la cual estaba al alcance del Juez para poder examinarla.

Argumentó que en la medida en que se realizó el estudio sobre la extemporaneidad de las solicitudes, el a quo también debió hacerlo para determinar la procedencia de la devolución del pago de lo no debido por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo, evidenciado que del artículo 500 de la Ordenanza 253 de 2015, que regula lo relativa a los efectos de las modificaciones de los procedimientos, se puede concluir que como las solicitudes de devolución se realizaron durante el año 2015, el procedimiento aplicable es el dispuesto en dicha ordenanza y no en la 823 de 2003, como lo afirmaba la Administración. Oposición al recurso de apelación Las partes guardaron silencio.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia9, ya que no se le vulneraron los derechos al debido proceso y defensa de la actora, en tanto en sede administrativa como judicial contó con las oportunidades procesales para controvertir las decisiones demandadas. Aclaró que la demandante no probó dentro de la oportunidad procesal pertinente su pretensión para solicitar la devolución de lo pagado como impuesto por estampillas pro desarrollo, pues era quien debía aportar la documentación y normas en las que sustentaba la misma, por tal motivo no puede reconocérsele ningún derecho patrimonial.

Mencionó un pronunciamiento del Consejo de Estado10, para fundamentar que la demandante debió corregir su declaración y al no hacerlo el denuncio privado quedó en firme y era inmodificable. Explicó que la apelante no acreditó conforme a las pruebas obrantes en el proceso, los presupuestos necesarios para solicitar la devolución de pago de las estampillas, de los valores consignados por concepto de pago de lo no debido.

Adujo que el material probatorio fue debidamente valorado y expuso que la sentencia de primera instancia no corresponde a un fallo inhibitorio, ya que en el caso particular se negaron las pretensiones de la demanda por cuanto no se probó la pretensión de la demanda y no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulados por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, se deberá determinar si i) las partes estaban obligadas a aportar las normas objeto de discusión, ii) el fallo de primera instancia se extralimitó al 9 Samai índice 13 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 18 de junio de 2021, exp. 23576 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 pretender pronunciarse en relación al derecho sustancial de la actora cuando no fue un asunto cuestionado por las partes, de conformidad con la fijación del litigio, y iii) había lugar a la devolución de las sumas pagadas por concepto de Estampilla Pro Desarrollo. 1.

Deber de aportar las normas que se alegan como prueba Señala la parte que el Tribunal no analizó de fondo el problema, sino que por el contrario, emitió una especie de fallo inhibitorio al negar las pretensiones por no haberse aportado las normas dentro del proceso. Al respecto, las normas invocadas como vulneradas – Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003, la Ordenanza 253 de 2015 y la Gaceta Departamental Nro. 8036 del 30 de enero de 2015, en la cual se publicó esta última norma, pueden ser consultadas en la página web de la Gobernación del Departamento del Atlántico11.

Así, el juez de primera instancia debió aplicar el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal12. Sobre el particular, la Sección ya se ha pronunciado en los siguientes términos13: “Según esta pauta de derecho, las normas procesales deben ser el medio que permita concretar los derechos sustanciales de los ciudadanos, y no un obstáculo para su realización (…), por lo que la ausencia de la norma local no debe impedir resolver de fondo los cargos expuestos con fundamento en ella, pues se trata de una omisión que pudo advertirse en la admisión de la demanda para que se subsanara la omisión, y que, en todo caso, bien pudo el Tribunal solicitar copia del Acuerdo, pues se trata de una facultad propia de los poderes del juez en materia probatoria (artículo 37-4 del C.de P.C reiterado en el 42-4 del C.G.P).

Recuérdese que, el juez contencioso cuenta con diversas facultades para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, entre ellas, la de solicitar pruebas necesarias para dilucidar los asuntos objeto de estudio”.

Así mismo, el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011, consagra que no será necesario aportar con la demanda las normas de carácter local si “se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad”, circunstancia que se acreditó en este caso. Así las cosas, el Tribunal debió estudiar las pretensiones de la demanda relacionadas con la devolución del pago de lo no debido, de ahí que le asiste razón a la demandante en cuanto a este cargo de apelación, por lo que la Sala entrará a resolver los demás cargos de apelación. 2.

Jurisdicción rogada y fijación del litigio En el presente asunto la apelante manifiesta que en la sentencia de primera instancia se extralimitó al decidir más allá del problema jurídico planteado por las partes, esto es el término de presentación de la solicitud de devolución. Señaló que las partes no estaban en desacuerdo sobre la procedencia sustancial del derecho a devolverse el dinero indebidamente pagado. 11 Ver https://www.atlantico.gov.co/index.php/ordenanzas-gober 12 Artículo 228 Constitución Política. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. 21567 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Para resolver el asunto14 se tiene que el artículo 281 del Código General del Proceso dispone que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas.

Así mismo, los artículos 280 ibidem y 187 de la Ley 1437 de 2011 disponen que la sentencia debe ser motivada realizando un análisis crítico de los razonamientos legales que fundamentan sus conclusiones, de ahí que la parte resolutiva deba contener la decisión expresa sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones.

Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia en sus dos facetas: la armonía entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión (interna) y la concordancia con lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (externa), de suerte que este principio “persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante”15.

De lo anterior se desprende que una sentencia incongruente es aquella que aunque está centrada en los aspectos que integran el debate litigioso excede lo solicitado en la demanda (ultrapetita) o porque reconoce algo que no se solicitó (extrapetita)16 De conformidad con lo anterior, el juez debe resolver la controversia jurídica puesta a su consideración atendiendo los aspectos delimitados por las propias partes, de manera que no le es dable pronunciarse o conocer sobre puntos no discutidos, es decir, debe existir unidad temática y consecuente entre las pretensiones de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que la fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas y la decisión sobre estos aspectos17.

Aplicado lo anterior al caso concreto, la Sala advierte que no le asiste razón a la recurrente por cuanto el proceso fue fallado acorde con lo solicitado por la actora y de conformidad con los argumentos expuestos por las partes en la demanda y en la oposición. Dentro de las pretensiones se encuentra la devolución de las sumas pagadas por conceptos de la Estampilla Pro Desarrollo con ocasión a las cancelaciones de hipoteca correspondientes a las escrituras públicas números 1667, 2356, 5235, 0793, 3699, 3096, 0137, 1814, 5280, 2355 y 2356 al considerar que la demandante no era sujeto activo de dicho tributo.

También solicitó la indexación y el pago de los intereses legales y corrientes a que haya lugar. En la demanda expresamente se manifestó que la “Administración Departamental vulneró este precepto legal que exceptúa del pago de impuesto de registro y estampillas a las Viviendas de Interés Prioritario, al negar la devolución del dinero pagado por concepto de Estampilla Pro Desarrollo, de la cual nos encontramos exentos18”, lo cual ratifica al hacer referencia en el mismo documento a los requisitos del pago de lo no debido así: “Un ejemplo de ello es 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de mayo de 2023, exp. 27174 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de agosto de 2013, exp.18580, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 16 Sobre el particular se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de septiembre de 2010, exp. 16605 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de agosto de 2013, exp.18580, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 18 Samai, índice 2, ED_C01PRINCIPAL, PDF 01.

DEMANDA -ANEXOS Página 4 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el pago de un impuesto cuya naturaleza es exenta, como el caso objeto de estudio, en el cual se realizaron pagos de Estampilla Pro Desarrollo por concepto de cancelación de Hipoteca, para viviendas de interés prioritario exentas de dicho pago”19 De lo anterior se desprende que la actora además de cuestionar la presentación en término de las solicitudes de devolución hizo mención a los requisitos para la configuración del pago de lo no debido y como se evidenciaban en el caso concreto, al manifestar que era sujeto de la exención. Por su parte, en la oposición de la demanda, el departamento cuestionó la procedencia de la devolución al manifestar que “la norma vigente en la fecha en que la UNION TEMPORAL HAVIVIR efectuó cada uno de los pagos de la estampilla relacionada en el numeral 5 de los HECHOS de la demanda FUE ANTERIOR a la entrada en vigencia del citado Estatuto, por lo cual no puede la parte actora citar como violada una norma que no había entrado en vigencia al momento del pago, por lo cual dicha estampilla se debió pagar por parte del contribuyente”20.

Así las cosas, el a quo21 se encontraba facultado para determinar la procedencia del pago del tributo a fin de determinar si existía el derecho en cabeza de la demandante, cuestión diferente es que no lo hiciera por la omisión de allegar las normas departamentales, lo cual como se dijo en el numeral anterior no era procedente. Por lo expuesto no se accede el cargo de apelación y le resta a la Sala decidir si hay lugar a la devolución. 3.

De la solicitud de devolución Advierte la Sala que en el caso concreto, se evidencia lo siguiente: • En ejecución del proyecto “Urbanización Las gardenias”, la actora efectuó pagos en diciembre de 2013, de enero a mayo, julio y diciembre de 2014 y enero de 2015, por concepto de estampilla Pro Desarrollo al Departamento del Atlántico con ocasión a la cancelación de hipotecas mediante escrituras públicas Nros. 3699, 0137, 309, 0793, 1667, 1814, 2356, 2355, 5235; y 5280. • El 04 de junio de 2015, la actora presentó las solicitudes de devolución por pago de lo no debido, las cuales fueron resueltas por las Resoluciones Nros. 20150000100, 2015000093, 2015000094, 2015000095, 2015000096, 2015000097, 2015000098, 2015000099, 20150000101 del 08 de julio de 2015 y 2015000102 del 10 de julio del mismo año, rechazando las peticiones por considerarlas extemporáneas22. • El 18 de agosto de 2015, la actora presentó recursos de reconsideración, los cuales fueron resueltos por medio de las Resoluciones Nros. 5-0284-343782 D16. 5-0277-343682 D16, 5-0278-343812 D16, 5-0279-343762 D16, 5-0280- 19 Ibidem, página 7 20 Samai, índice 2, ED_C01PRINCIPAL PDF 03 CONTESTACION-TRASL.EXCEP página 2 21 El problema jurídico planteado en la sentencia de primera instancia es el siguiente: “Acorde con los argumentos expuestos en la libelo originario y su contestación, corresponderá inicialmente establecer si las solicitudes de devolución realizadas por la Unión Temporal Havivir, fueron presentadas o no en la oportunidad legal.

En caso positivo, se estudiará la procedencia de la devolución pretendida. Cabe resaltar que, en la totalidad de los actos acusados, el motivo por el cual se rechazó la solicitud de devolución fue la extemporaneidad; es decir, en ninguna de las resoluciones se abordó el fondo de la petición, esto es, si el hecho generador del tributo estaba o no exento de pago”. 22 Samai, índice 2, ED_C01PRINCIPAL, PDF 01.

DEMANDA -ANEXOS Páginas 129 a 149 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 343642 D16, 5-0281-343712 D16, 5-0282-343692 D16, 5-0283-343792 D16, 5-0285-343742 D16 y 0286-343702 D16 del 18 de mayo de 2016, confirmando su decisión23. • El Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003, establecía en su artículo 138 lo siguiente: “ARTÍCULO 138.- Excepciones.

Se exceptúan de los impuestos de estampillas los siguientes contratos: a) Convenios ínteradministrativos, salvo que una de las entidades públicas intervinientes actúe como un verdadero contratista; b) Contratos de empréstito y operaciones de crédito en general, tal y como las define la Ley 80 de 1993 o la norma que posteriormente regule la materia; c) Contratos de seguro; d) Contratos para compra de inmuebles por parte de las entidades a que hace referencia literales a.1), a.2), a.3) del artículo 135; e) Los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades que por mandato legal no puedan ser gravados con impuestos, inclusive respecto de derechos que se encuentren en litigios; f) Contratos que correspondan al régimen subsidiado de salud; g) Contratos de aportes suscritos en desarrollo del Artículo 355 de la Constitución Nacional; h) Contratos para la capacitación de los empleados de las entidades anteriormente señaladas.

(Ordenanza 00041/2002)” • Por su parte, la Ordenanza Nro. 253 de 2015, dispuso: “Artículo 146. Excepciones. El régimen de excepciones en el Departamento del Atlántico, en lo que corresponde a estampillas e impuesto de registro, es el siguiente: (…) 2) Se exceptúan del impuesto de registro y de las estampillas Pro Hospitales de primer y segundo nivel de atención y Pro Desarrollo: (…) d. Los actos, contratos y negocios jurídicos u operaciones sobre vivienda de interés prioritaria (VIP) o Viviendas de Interés Social (VIS) en los que intervengan particulares jurídicos seleccionados por el programa nacional para la ejecución de proyectos privados, mediante los cuales se otorguen subsidios de vivienda en especie con cargo a recursos nacionales y/o territoriales, de acuerdo con la legislación y/o reglamentación del Gobierno Nacional o las normas que los adicionen o modifiquen.” “Artículo 502.

Vigencias y derogatorias. La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las ordenanzas que le sean contrarias y el Decreto Ordenanzal 0823 de 2002, salvo las ordenanzas en las que establece la destinación especifica de los tributos del Departamento y su distribución, las cuales continuaran vigentes en tanto no resulten contrarias a lo dispuesto en el presente Estatuto”. • La anterior ordenanza fue publicada en la Gaceta 8036 del 30 de enero de 2015.

De lo expuesto se acredita que el pago de la estampilla fue efectuado cuando aún regía el Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003 y en él no se contemplaba como exención los actos relacionados con la construcción de viviendas VIP. No fue sino con la Ordenanza Nro. 253 de 2015 que se incluyó la exoneración, aspecto que empezó a regir desde el momento de su publicación en la gaceta oficial, esto es el 30 de enero de 2015. 23 Ibidem, Páginas 150 a 178 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01348-01 (27560) Demandante: Unión Temporal Havivir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así, en la medida en que las normas son obligatorias y sólo surten efectos desde el día en que ella misma designa, y en todo caso después de su promulgación (artículo 52 de la Ley 4 de 1913)24, por lo que las disposiciones de la Ordenanza Nro. 253 de 2015, no pueden aplicarse a pagos efectuados con anterioridad a su vigencia. En conclusión, los pagos realizadas deben regirse por la regulación especial del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003, al ser la norma vigente al momento de la causación del tributo, motivo por el cual es improcedente la devolución de los mismos con ocasión a la exoneración consagrada en una norma posterior.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas. Condena en costas Finalmente, en esta instancia no habrá condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, por las razones aquí expuestas. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 24 Sobre el particular se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 16 de septiembre de 2010, exp. 16605, C.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez