52001233300020220024801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas Demandado: Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E Temas: Suspensión provisional.

Disciplinario AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 1.º de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se decretó una medida cautelar. 1.

Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la señora Érica Viviana Calderón Bastidas, mediante apoderado, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad del fallo disciplinario del 29 de agosto de 2021 y de la Resolución 1403 del 13 de diciembre de 2021, expedidos por la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y la gerente de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., en primera y segunda instancia, respectivamente, en virtud de los cuales fue sancionada con destitución del cargo e inhabilidad general por diez (10) años.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando; ii) pagar los salarios y prestaciones sociales que ha dejado de devengar desde que ocurrió la desvinculación; iii) reconocer los intereses a que haya lugar, con inclusión de los aportes a seguridad social; iv) condenar en costas a la parte demandada; y v) reconocer $ 8.000.000 COP a título de daño emergente, $ 1.500.000 COP por lucro cesante pasado, $ 1.500.000 COP por lucro cesante futuro y $ 100.000.000 COP a título de perjuicios morales.

Adicionalmente, en escrito independiente de la demanda, la accionante deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las razones que se resumen a continuación: i) La señora Érica Viviana Calderón Bastidas laboraba en el Hospital Civil Local de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., como auxiliar en área de salud, código 412, grado 02, y desempeñaba funciones de auxiliar de enfermería de ambulancia. ii) A través de auto del 30 de junio de 2020, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., formuló cargos en contra de la señora Calderón Bastidas porque habría incurrido en falta disciplinaria al incumplir los deberes consagrados en los numerales 12 y 23 del artículo 34 ibidem, y transgredido la prohibición señalada en el numeral 14 del artículo 35 ibidem, en concordancia con el artículo 505 de la Ley 734 de 2002; 2 «1.

Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código». 3 «2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función». 4 «1.

Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo». 5 «ARTÍCULO

50. FALTAS GRAVES Y LEVES. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código.

Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima». 3 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas conducta que se calificó como grave, a título de dolo, sin establecer criterios de graduación. iii) El proceso disciplinario inició porque, presuntamente, la demandante no atendió, de manera oportuna, a un paciente que llegó al centro de salud conducido por la Policía Nacional.

Ahora bien, ni en el pliego de cargos ni en el «fallo sancionador» se mencionó la modalidad de la conducta reprochada ni el sustento legal. Tampoco se identificó cuál era el deber que se habría incumplido y si se configuraba una omisión propia o impropia, situación que afecta el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de legalidad. iv) La señora Calderón Bastidas no tenía el deber funcional de ejercer actividad alguna y evitar el resultado, ya que fueron otras personas quienes estaban obligadas a ello.

De ahí que la conducta realizada por la accionante es atípica, dado que no se configuran los elementos de la omisión impropia señalados en los artículos 23 y 27 ibidem. v) Hubo violación de los principios de legalidad y congruencia, y vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, puesto que la falta fue calificada como grave en el pliego de cargos, mientras que en el fallo se indicó que era gravísima.

Además, la señora Calderón Bastidas no podía ser sancionada con destitución e inhabilidad general porque las conductas que le fueron endilgadas no encajaban en la falta gravísima. vi) La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., no valoró todas las pruebas que se allegaron y analizó otras de manera incorrecta, por lo cual se estructuró un defecto fáctico. vii) Todas las disciplinadas fueron sancionadas de la misma forma, pues no se fijó ningún criterio para graduar la sanción disciplinaria y la culpabilidad.

Tampoco se dilucidó la naturaleza esencial del servicio, el nivel de perturbación de este, la jerarquía y mando de las personas en la institución de salud, la trascendencia social de la falta, el perjuicio causado, las modalidades y circunstancias en que 4 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas se cometió la falta, etc.

Por ende, la sanción es ilegal, infundada, desproporcionada e irrazonable. 1.2. El traslado de la solicitud de medida cautelar 1.2.1. La parte demandada La Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., mediante apoderado, se opuso al decreto de la cautela,6 por los motivos que se exponen a continuación: i) La subjetividad en las apreciaciones probatorias no es suficiente para estudiar la procedencia de la suspensión provisional.

Es decir, la parte actora no cumplió con la carga de exponer una argumentación que pusiera en duda la presunción de legalidad de los actos acusados. En todo caso, el proceso disciplinario se tramitó con suficiente material de prueba; y no había excusa para que la actora omitiera prestarle el servicio de salud al paciente. ii) La demanda no está fundada en razones de derecho; no se indicó cuáles son los derechos en pugna; no se aportó el material disuasorio que permita concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que es más gravoso para el interés público negar la cautela que concederla; ni se demostró que la denegación de la suspensión provisional causaría un perjuicio irremediable o haría nugatorios los efectos de la sentencia. 1.2.2.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó decretar la medida cautelar porque hubo vulneración del principio de congruencia y del derecho al debido proceso en la actuación administrativa, ya que, mientras que «el censor disciplinario formuló cargos por la comisión de una falta grave cometida a título de dolo, que conforme el artículo 44.2 de la Ley 734 de 2002 conlleva la suspensión en el ejercicio del cargo y una inhabilidad especial, el fallo impuso una sanción de destitución e inhabilidad general 6 índice 2 de Samai. 5 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas por diez años, habiendo anunciado que la misma obedecía a una falta gravísima cometida con dolo, conforme el artículo 44.1 ibíd.».7 1.3.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de auto del 1.º de diciembre de 2022,8 decretó la medida cautelar de suspensión provisional del fallo disciplinario del 29 de agosto de 2021 y de la Resolución 1403 del 13 de diciembre de 2021, únicamente, frente a las sanciones impuestas en contra de la señora Érica Viviana Calderón Bastidas, por los siguientes motivos: i) La mayor parte de la argumentación expuesta por la parte actora, relacionada con los elementos que estructuran la responsabilidad disciplinaria, los criterios de graduación, la adecuación de la falta disciplinaria y la indebida valoración de las pruebas, debe ser analizada en la sentencia que resuelva el fondo del asunto. ii) Sin perjuicio de lo anterior, existen otros reparos ligados a la calificación de la conducta en el pliego de cargos y en el fallo, los cuales deben ser estudiados por separado.

Al respecto, el principio de congruencia implica que exista correspondencia entre la formulación del pliego de cargos y la decisión sancionatoria, ya que el desconocimiento de esta garantía vulnera el debido proceso, en tanto el disciplinado no puede ejercer su derecho de defensa y contradicción. Ahora bien, aunque la formulación de cargos puede modificarse antes del fallo, tal situación se debe notificar de la misma forma en que se hace con el pliego de cargos, y se tiene que otorgar un nuevo término para solicitar y practicar pruebas.

Sobre esa base, en el pliego de cargos del 30 de julio de 2020 se calificó la conducta de la señora Érica Viviana Calderón Bastidas como grave, a título de 7 Ibidem. 8 Ibidem. 6 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas dolo, pero en el fallo del 29 de agosto de 2021 fue declarada responsable de una falta gravísima, a título de dolo, y sancionada con destitución e inhabilidad general por diez (10) años, decisión que fue confirmada por medio de la Resolución 1403 del 13 de diciembre de 2021.

Por ende, en este caso se vulneró el principio de congruencia entre la formulación de cargos y la decisión sancionatoria disciplinaria de primera instancia, por lo cual se desconoció el derecho al debido proceso. iii) Se ha permitido la variación de la calificación de la conducta en el fallo, pero para desvirtuar o atenuar la imputación inicial, lo cual no ocurrió en el presente asunto. 1.4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación,9 el cual sustentó así: i) La señora Érica Viviana Calderón Bastidas no alegó la falta de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario en el recurso de apelación que interpuso durante el procedimiento administrativo.

Es decir, no se agotó en debida forma la otrora vía gubernativa. ii) La concesión de los recursos del procedimiento administrativo le permite al sujeto disciplinado alegar la nulidad o la vulneración del derecho al debido proceso; y a la administración, poder analizar su actuación y, eventualmente, corregirla, como manifestación del principio de autotutela. iii) La falta de congruencia debió ser invocada en sede administrativa, pues el no haberlo hecho se puede interpretar como un asentimiento tácito del disciplinado frente a la actuación de la administración. 9 Ibidem. 7 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas iv) El control judicial no es una tercera instancia de revisión de los actos emitidos en ejercicio de la potestad disciplinaria, por lo que en este escenario no se pueden plantear hechos que no fueron estudiados en el trámite administrativo, ya que la reapertura de nuevas discusiones puede vulnerar el derecho al debido proceso de la contraparte. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional del fallo disciplinario del 29 de agosto de 2021 y de la Resolución 1403 del 13 de diciembre de 2021, expedidos por la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y la gerente de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., en primera y segunda instancia, respectivamente, en virtud de los cuales se sancionó a la señora Érica Viviana Calderón Bastidas con destitución del cargo e inhabilidad general por diez (10) años.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) el requisito de procedibilidad de interposición de los recursos obligatorios del procedimiento administrativo; iii) el principio de congruencia en asuntos disciplinarios; y iv) solución del caso concreto. 2.2.

La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».10 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. 10 Artículo 229 del CPACA. 8 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»11 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA12 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».13 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.14 11 «Artículo152.

El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 12 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 13 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.

Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079- 2017). 9 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».15 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.16 15 Artículo 231 del CPACA. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 10 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas 2.3.

El requisito de procedibilidad de interposición de los recursos obligatorios del procedimiento administrativo El artículo 161 del CPACA estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De manera específica, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho preceptuó: Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral […]. [Negritas por fuera del original] La normativa citada consagró el agotamiento de la actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;17 esto último lo puede hacer a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.

De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla.18 17 Dependiendo si ha existido pronunciamiento o no. De acuerdo con el artículo 4.º del CPACA la actuación administrativa puede iniciarse «1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2.

Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente» (Negritas por fuera del original). 18 Por su parte, la doctrina ha entendido el procedimiento administrativo como «una garantía de la adecuación de la actividad administrativo a criterios de objetividad y eficacia y, también, como una garantía del pleno respeto de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración pública.» Luciano Parejo Alfonso.

Eficacia 11 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones; ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos; y iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.19 Ahora bien, el artículo 74 ibidem establece los recursos que proceden contra los actos administrativos, entre los que incluyó los de reposición y apelación, y el de queja cuando se rechace este último.

De igual manera, el artículo 76 ibidem fijó el procedimiento que debe seguirse para la presentación de los referidos medios de contradicción y, además, en los incisos 3 y 4 señaló que el recurso de apelación «será obligatorio para acceder a la jurisdicción», mientras que «[l]os recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». Así las cosas, únicamente el recurso de apelación se torna ineludible; luego, cuando la administración otorga la oportunidad para presentarlo, su interposición es forzosa antes de radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que esta no sea estudiada.20 Por el contrario, si la administración no ofrece la posibilidad de interponer el recurso aludido, quien pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo particular puede acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 161, ordinal 2, inciso 2, ibidem, según el cual «[s]i las autoridades y administración. Madrid, 1995, Once – Gavitas, 2002, pp.793 y ss.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Compendio de Derecho Administrativo. Cit. p. 421. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 28 de febrero de 2018, expediente número 05001-23-33-000-2014-01730-01(3176-17), M.P. Dr. César Palomino Cortés. «Esta exigencia legal implica entonces, salvo contadas excepciones, el ejercicio de los recursos de Ley frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto, fundamentalmente del recurso de apelación cuando éste resulta procedente, en tanto las normas de procedimiento administrativo han establecido su obligatoriedad a diferencia de los recursos de reposición y de queja cuyo ejercicio es meramente facultativo, so pena de tornarse improcedente el acceso a la vía judicial en aplicación de los preceptos legales anteriormente mencionados.».

(Negritas por fuera del original). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 17 de agosto de 2011, expediente número 76001-23-31-000-2008-00342-01 (2203-10), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral». 2.4.

El principio de congruencia en asuntos disciplinarios Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular, los de acceso a la investigación21 y la rendición de descargos,22 motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones23 ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.

Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos.

Si bien es cierto la ley permite la variación del pliego de cargos,24 ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada. Al respecto, cabe precisar que el inciso 5.º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, refiere que la variación permitida surge por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. 21 Artículo 92, numeral 1, de la Ley 734 de 2002. 22 Artículo 92, numeral, 5 de la Ley 734 de 2002. 23 Artículo 92, numeral 6, de la Ley 734 de 2002. 24 «Artículo 165.

Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

Las restantes notificaciones se surtirán por estado. El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original». 13 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas Ahora bien, tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.

En todo caso, incluso en el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, esta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del derecho al debido proceso del disciplinado.

En relación con el principio de congruencia, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: Este postulado, debe ser tanto interno como externo, el primero, tiene que ver con la coherencia que debe existir entre las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la providencia y el análisis jurídico - normativo plasmado en su parte considerativa, junto con la valoración realizada por el fallador de los aspectos fácticos y probatorios; por su parte el segundo, se refiere a la consonancia que debe existir entre lo decidido en la sentencia con lo pedido por las partes en la demanda y corrección de la misma y en las excepciones que se propongan. […] Visto lo anterior, se puede concluir que aun así se altere la imputación de la sanción, lo que importa es que no se varíe el pliego de cargos, como en el presente caso, lo anterior resulta razonable por cuanto dentro del proceso disciplinario, bien sea de procedimiento ordinario o verbal, se pueden presentar pruebas o circunstancias (el obrar en estado de pasión o bajo coacción ajena, la influencia de ciertas circunstancias, entre otros) que tiendan a atenuar o a exonerar la falta cometida.25 Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, en los términos que se exponen a continuación: En el Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, la Corte Interamericana examinó algunos temas del debido proceso que no había conocido previamente.

Hoy no se ha ocupado, 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de abril de 2012, expediente 11001 03 25 000 2010 00120 00, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas como en tantos otros casos, del juez natural, la independencia e imparcialidad del juzgador, la posibilidad de designar defensor y recibir su asistencia, la estructura de la prueba, el recurso contra decisiones condenatorias, la confiabilidad de la confesión y otros más que han estado constantemente a la vista.

En este caso, se ha puesto en juego un dato del proceso penal en una sociedad democrática: la congruencia entre la acusación y la sentencia, que no sólo entraña una conexión lógica entre dos actos procesales de extrema importancia, sino atañe a la defensa del inculpado --porque la afecta profundamente--, y por lo tanto se proyecta sobre el conjunto del proceso y gravita en la validez de la sentencia misma. 25.

Más todavía, la congruencia a la que me refiero --que impide resoluciones judiciales al margen de la acusación formulada por un órgano ajeno al juzgador e independiente de éste-- constituye una expresión regular de la división de poderes y caracteriza al sistema procesal penal acusatorio. En efecto, pone en evidencia la separación entre el órgano que acusa y el órgano que sentencia, y reconoce que la función persecutoria incumbe a aquél, no a éste.

Si no fuera así, es decir, si el juzgador pudiera rebasar los términos de la acusación, desatenderlos o sustituirlos a discreción, estaríamos en presencia de un desempeño judicial inquisitivo: el órgano de la jurisdicción llevaría por sí mismo a la sentencia hechos y cargos que no ha esgrimido el órgano de la persecución, y se convertiría, en buena medida, en un acusador. 26.

En el proceso penal democrático, el inculpado, sujeto del proceso, dotado con derechos adjetivos que permiten sostener y asegurar sus derechos materiales, enfrenta ciertos cargos sobre los que aguarda la decisión judicial. En función de ellos, que son el “tema del enjuiciamiento”, desarrolla el conjunto de los actos de defensa. De ahí la importancia de que conozca, desde el principio mismo del proceso --y más todavía, desde que comienza el procedimiento en su contra y se le priva de libertad en un momento anterior a su presentación ante el juzgador--, los hechos que se le atribuyen, para que pueda construir su defensa.

No se trata de enterarlo de cuestiones técnicas en torno a los cargos que pesan sobre él, sino de que sepa con certeza --y también, por supuesto, de que sepa su defensor-- qué hechos se le atribuyen, cómo se dice que los cometió, en qué forma lo hizo, etcétera, para que cuente con los elementos indispensables para contradecir la acusación y obtener al cabo una sentencia justa.26 2.5.

Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario traer a colación los siguientes hechos: i) El 11 de enero de 2019, la secretaria general de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., con funciones de control interno disciplinario, ordenó la apertura de una investigación disciplinaria en contra de las señoras Lucía Alexandra López Guerrero, Nancy Oliva Armero Quelal y Érica Viviana Calderón Bastidas, debido a que no habrían prestado el servicio de salud a una persona 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 20 de junio de 2005, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. 15 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas que fue conducida por la Policía Nacional hasta el Hospital Local Civil de la institución mencionada.27 ii) El 30 de julio de 2020, el secretario general de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., con funciones de control interno disciplinario, formuló pliego de cargos en contra de las señoras Lucía Alexandra López Guerrero, Nancy Oliva Armero Quelal y Érica Viviana Calderón Bastidas, así:

8. CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y FORMA DE CULPABILIDAD Este Despacho calificará la conducta de la disciplinada LUCÍA ALEXANDRA LÓPEZ GUERRERO como GRAVÍSIMA, cometida a título de DOLO puesto que la funcionaria probablemente incumplió con los derechos establecidos en el manual de funciones asignados a su cargo y, además, realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito como consecuencia del cargo, es decir, probablemente omitió, sin justa causa, auxiliar al señor SEGUNDO PEDRO CABRERA cuya vida o salud se encontraba en grave peligro.

Así mismo, este Despacho calificará la conducta de la disciplinada NANCY OLIVA ARMERO QUELAL como GRAVE, cometida a título de DOLO puesto que la funcionaria probablemente incumplió con los deberes establecidos en el manual de funciones asignado a su cargo, en particular por no atender de forma diligente la urgencia requerida por el señor SEGUNDO PEDRO CABRERA.

Seguidamente, este Despacho calificará la conducta de la disciplinada ÉRICA VIVIANA CALDERÓN BASTIDAS como GRAVE, cometida a título de DOLO puesto que la funcionaria probablemente incumplió con los deberes establecidos en el manual de funciones asignado a su cargo, en particular por no adelantar acción o procedimiento alguno para atender de forma diligente la urgencia requerida por el señor SEGUNDO PEDRO CABRERA. […]

RESUELVE

PRIMERO. - Formular de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, a: La señora LUCÍA ALEXANDRA LÓPEZ GUERRERO […], en su condición para la época de los hechos de Auxiliar Administrativa Código 407 grado 02 del Hospital Civil Local, de la Empresa Social del Estado, Pasto Salud ESE, los siguientes cargos: Haber incurrido presuntamente en las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, esto por incumplir con los deberes consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 ibidem; y, en consecuencia por haber transgredido el régimen de prohibiciones, a la par de lo establecido en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Así mismo, por haber incurrido en la falta disciplinaria contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 27 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 16 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas La señora NANCY OLIVA ARMERO QUELAL […], en su condición para la época de los hechos de Auxiliar de Enfermería Código 412 grado 02 del Hospital Civil Local, de la Empresa Social del Estado, Pasto Salud ESE, los siguientes cargos: Haber incurrido presuntamente en las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, esto por incumplir con los deberes consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 ibidem; y, en consecuencia por haber transgredido el régimen de prohibiciones, a la par de lo establecido en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

La señora ÉRICA VIVIANA CALDERÓN BASTIDAS […], en su condición para la época de los hechos de Auxiliar de Enfermería Código 412 grado 02 del Hospital Civil Local, de la Empresa Social del Estado, Pasto Salud ESE, los siguientes cargos: Haber incurrido presuntamente en las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, esto por incumplir con los deberes consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 ibidem; y, en consecuencia por haber transgredido el régimen de prohibiciones, a la par de lo establecido en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. [Negritas propias del original] […].28 iii) El 29 de septiembre de 2021,29 la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., profirió fallo de primera instancia, por medio del cual sancionó a las disciplinadas en los siguientes términos: El sustento esencial de las imputaciones fue su intencional negativa a realizar su labor tendiente a proveer socorro al señor SEGUNDO PEDRO CABRERA (sin identificación), quien en la madrugada del 5 de diciembre de 2018 fue llevado por servidores de la Policía Nacional, quienes lo encontraron inconsciente, producto de una agresión durante la cual sufrió un trauma cráneo encefálico, paciente que ingresó según cámaras a las 3:02 am (sic) del 5 de diciembre de 2018 y solo recibió atención hasta después de las 7am (sic), cuando se decide remisión prioritaria por la gravedad de su estado de salud. […] Entonces, no únicamente se vulneraron las normas que se mencionan en el pliego de cargos relacionadas con la prestación del servicio que les fuera encomendado a las investigadas, señoras NANCY OLIVA ARMERO QUELAL Auxiliar de enfermería, ÉRICA VIVIANA CALDERÓN BASTIDAS auxiliar de enfermería de ambulancia y LUCÍA ALEXANDRA LÓPEZ GUERRERO cajera de turno, sino que con su consciente elusión omitieron prestar el socorro que requería el señor CABRERA, afectado por la grave lesión. No es motivo de duda, entonces, que la concatenación de las conductas que se imputan a quienes en forma totalmente intencional dejaron de atender al paciente constituyen la falta gravísima que se les imputó a título de dolo, puesto que la 28 Ibidem. 29 Por auto del 11 de octubre de 2021, el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., corrigió la fecha del fallo de primera instancia, en el sentido de precisar que este fue expedido el 29 de septiembre de 2021 y no el 29 de agosto de 2021.

Ibidem. 17 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas omisión de socorro, que en el artículo 131 del Código Penal se define como el omitir, sin causa justificada el prodigar auxilio a una persona cuya vida o salud se encuentra en grave peligro, que es lo que ocurría en el caso que dio lugar a la investigación que ahora se decide. […] La indolencia que demostraron estas empleadas de la Empresa Social del Estado no constituye, como se advirtió, únicamente una falta disciplinaria, sino un delito, lo que justifica que esa falta se tipifique como gravísima. […] V. FUNDAMENTACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LA FALTA.

Se ha establecido unos criterios con base en los cuales el investigador disciplinario debe definir sobre la responsabilidad final en materia disciplinaria de los servidores públicos, para efectos de aplicar la correspondiente sanción, dentro de lo cual, es evidente que la misma puede ser graduada de conformidad con el nivel de culpabilidad con que se actúa y la intensidad de la lesión que se produzca en los bienes jurídicos protegidos con la ley disciplinaria.

La descripción de las faltas disciplinarias se encuentra taxativamente señalada en el artículo 42 y se determina de acuerdo a criterios señalados en el artículo 43. En el auto de cargos se calificaron provisionalmente las faltas como gravísimas. […] VI.-EL ANÁLISIS DE LA CULPABILIDAD […] Es indudable que la conducta es antijurídica, porque el daño que se infligió a quien debió soportar la omisión posee esta naturaleza […]. […] La conducta se calificó como DOLOSA, habida cuenta que las disciplinadas tenían conocimiento de sus funciones a través de las cuales debían garantizar el servicio de salud a quienes lo requirieran, y también comprendían que omitir sus deberes podría ocasionar graves consecuencias para el herido, por las condiciones en las que se encontraba, además de afectar la función públicas estatal y el buen nombre de la Empresa.

Y no obstante dicho conocimiento, dirigieron su voluntad en contra del ordenamiento jurídico, al incumplir sus funciones, omitiendo además, algo tan elemental, derivado del principio de solidaridad, como proveer auxilio a un herido grave. […] VII.- RAZONES PARA SANCIONA, GRADUAR Y DECIDIR. […] Finalmente, teniendo en cuenta que la omisión en la que incurrieron las investigadas se calificó como gravísima y dolosa por la desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento relacionadas con el 18 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas socorro que se debe prestar a un herido grave, sobre todo por la misión de la empresa y la función que atañía a cada una de ellas, este Despacho con base en lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 considera menester imponer sanción consistente en DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de diez (10) años, que implica la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función. En mérito y razón de lo expuesto, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Empresa Social del Estado PASTO SALUD E.S.E., en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR responsables disciplinariamente a las señoras NANCY OLIVA ARMERO QUELAL […], ÉRICA VIVIANA CALDERÓN BASTIDAS […] y LUCÍA ALEXANDRA LÓPEZ GUERRERO […] auxiliares área de la salud las dos primeras y auxiliar administrativo de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E. para la fecha en que ocurrieron los hechos, en las calidades laborales establecidas, por la comisión de las faltas que se describieron en el pliego de cargos y en este documento.

SEGUNDO: SANCIONAR a NANCY OLIVA ARMERO QUELAL Auxiliar área de la salud, ÉRICA VIVIANA CALDERÓN BASTIDAS auxiliar área de la salud y LUCÍA ALEXANDRA LÓPEZ GUERRERO auxiliar administrativo de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E. para la fecha en la que ocurrieron los hechos con base en los cuales se abrió la investigación […] con DESTITUCIÓN DE SUS CARGOS, e INHABILIDAD GENERAL por un término de DIEZ (10) AÑOS, por encontrarlas DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLES de los cargos formulados, conforme lo expuesto en la parte motiva. […].30 [Negritas propias del original] iv) El 5 de octubre de 2021, la señora Érica Calderón Bastidas, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, bajo el entendido de que a) no estaba entre sus funciones recibir al herido, efectuar el «triage» e informar al médico de turno sobre el estado de salud del paciente; b) las pruebas no se valoraron según los postulados de la sana crítica, ya que «[n]o se tuvieron en cuenta por el operador disciplinario las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desarrollaron los acontecimientos, imputando de manera general a las tres investigadas los mismos hechos y la infracción a los reglamentos, que por cierto, no los determina específicamente para cada una de ellas, generalizando la actuación como si se tratara de una sola persona»; c) no tuvo nada que ver con el hecho de que el paciente permaneciera por fuera de urgencias y en la sala de espera; y d) la sanción afecta su situación de madre cabeza de familia.31 30 Ibidem. 31 Índice 28 de la plataforma Samai del tribunal. 19 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas v) El 13 de diciembre de 2021, la gerente de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., expidió la Resolución 1403, por medio de la cual resolvió los recursos de apelación interpuestos por las disciplinadas,32 en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia.33 vi) El 7 de marzo de 2022, la gerente de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., emitió la Resolución 168, por la cual ejecutó la sanción disciplinaria impuesta en contra de las señoras Lucía Alexandra López Guerrero, Nancy Oliva Armero Quelal y «Érika» (sic) Viviana Calderón Bastidas.34 Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: En virtud del principio de autotutela, la administración está facultada para realizar actuaciones tendientes a la consecución de sus propósitos, sin requerir la intervención de las autoridades judiciales.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, la autotutela puede ser declarativa o ejecutiva: la primera, le permite a la administración definir situaciones jurídicas a través de la producción de actos administrativos; la segunda, alude a las acciones que puede adelantar la administración para hacer efectivas sus decisiones.35 A su turno, García de Enterría y Fernández identifican una tercera clase de autotutela: la reduplicativa o en segunda potencia, la cual puede verse reflejada en la necesidad de interponer «[…] vías administrativas previas antes de permitir el acceso a los Tribunales de quienes pretendan impugnar las declaraciones ejecutivas o las ejecuciones coactivas de la Administración».

Es decir, «[s]upone someter la reacción impugnatoria del particular que pretende destruir la presunción de legalidad de los actos o las ejecuciones administrativas a una previa decisión de la Administración, a 32 En este punto, vale la pena precisar que los apoderados de las señoras Nancy Oliva Armero Quelal y Lucía Alexandra López Guerrero también interpusieron recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia. Sin embargo, como ellas no hacen parte del presente proceso, no se hará recuento de sus apelaciones. 33 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 34 Ibidem. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, expediente 25000 23 25 000 2011 01239 01 (3870-14), M.P., William Hernández Gómez. 20 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas cuyo efecto se impone la carga de residenciar ante ésta (sic) el correspondiente recurso, llamado por ello recurso administrativo».36 En relación con este último escenario de autotutela, esta corporación ha señalado que se trata de un «privilegio de lo previo» para la administración y, al tiempo, de un mecanismo a favor del ciudadano, quien podría evitar, en lo posible, la controversia judicial.37 Sobre el particular, los artículos 7638 y 161 (numeral 2)39 del CPACA establecen que el recurso de apelación, cuando resulta procedente, debe haberse ejercido y decidido antes de incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite que ha sido denominado como debido agotamiento de la vía gubernativa (en vigencia del Código Contencioso Administrativo) o del procedimiento administrativo (en vigencia del CPACA).

Frente a este tema, el Consejo de Estado ha indicado lo siguiente: La jurisprudencia igualmente ha acuñado la figura del debido o indebido agotamiento de la vía gubernativa, como una forma de delimitar la comprensión material o sustancial de ese presupuesto de la acción en comento, la cual aparece unificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia de 6 de agosto de 1991, expediente núm. S-145, consejera ponente doctora Clara Forero de Castro, con el siguiente alcance: “Ese control administrativo es obligatorio, como se desprende del artículo 135 del C.C.A. y debe ser también real y efectivo.

Por esa razón, el artículo 52 del C.C.A. establece requisitos que deben cumplir los recurrentes, cuya finalidad es la de hacer posible y eficaz el control por parte de la Administración. Dispone entonces el mencionado artículo, que los recursos se interpongan por escrito, dentro del término legal, personalmente por el interesado o su apoderado, y que sean sustentados ‘"con la expresión concreta de los motivos de inconformidad”’.

En resumen, lo que se busca con esta última exigencia para el agotamiento obligatorio de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente a la Administración 36 GARCÍA DE ENTERRÍA Tomás Alfonso y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, Tomo I, decimosexta edición, Editorial Civitas, España, 2013, p. 562 y ss. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, expediente 13001 23 31 000 2010 00125 01 (42886), M.P, María Adriana Marín. 38 «El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción». 39 «2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral». 21 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición. No quiere ello decir, que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa.” En ese orden, según la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hay indebido agotamiento cuando se plantean asuntos o se hacen peticiones o solicitudes no formuladas en la vía gubernativa, respecto de las cuales no se cumpliría con ese presupuesto procesal; pero es viable plantear argumentos nuevos o mejores argumentos, y así se ha acogido por las diferentes secciones, v. gr. en las consideraciones expuestas por la Sección Cuarta en sentencia de 17 de marzo de 2005, exp. núm. 14113, Consejera Ponente, Dra. María Inés Ortiz Barbosa, así: “… no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna.

En efecto,… las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del C.C.A., para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84…”.40 [Cursivas propias del original] Por consiguiente, resulta importante precisar que el requisito de procedibilidad de interposición de los recursos obligatorios del procedimiento administrativo, previsto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA –antes en el artículo 135 del CCA–, no se entiende insatisfecho por plantear ante el juez nuevos y mejores argumentos que los expuestos en sede administrativa, pues «[l]a identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición».

De manera más reciente, y en el marco de un asunto de naturaleza disciplinaria, esta Subsección reiteró la tesis ya expuesta, en los términos que se indican a continuación: La falta de agotamiento de la vía gubernativa se constata de dos maneras: la primera, y más evidente, cuando no se interpone el recurso obligatorio dentro del término previsto en la ley.

La segunda, cuando este se presenta, pero no contiene, en lo esencial, los mismos fundamentos fácticos o las peticiones que posteriormente se solicitan en la instancia jurisdiccional. De esta manera, el juez de lo contencioso administrativo solo podrá conocer lo que sea congruente con lo que se discutió en el recurso. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 20 de septiembre de 2007, expediente 13001 23 31 000 1995 12217 01, M.P., Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 22 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas Para los efectos de este proceso resulta relevante la segunda hipótesis.

Sobre esta, es necesario aclarar que la condición de que en la demanda no se puedan plantear hechos o peticiones no contempladas en la vía gubernativa, no quiere decir que no sea factible que se mejoren los argumentos jurídicos. Lo anterior se justifica en que, al revisar los artículos 49 a 61 del CCA, que regulan lo atinente a los recursos, se encuentra que en ningún momento estos preceptos exigen esa coincidencia en lo que respecta a los fundamentos de derecho, pues el interesado aduce los que a su juicio considera pertinentes.

Así, es deber de la administración, en virtud del principio iura novit curia, estudiar el fondo del asunto para resolverlo con sustento, ya sea en las normas que invoca el peticionario, o en las que la administración considere adecuadas, conforme a los hechos expuestos y a lo solicitado. Conviene señalar que entre los fundamentos de hecho y los fundamentos jurídicos de una pretensión existe una diferencia determinante.

Mientras que la exposición de los primeros por parte del demandante define el marco fáctico dentro del cual ha de girar la controversia, la exposición de las razones de derecho no ata en modo alguno a la autoridad administrativa o judicial, quienes oficiosamente deben acudir a la normativa aplicable, sin que su variación respecto de la que adujo el demandante pueda ser considerada como una mutación de la pretensión. De acuerdo con lo anterior, para determinar si hubo un debido agotamiento de la vía gubernativa, interesa definir si hay identidad en cuanto al sustento fáctico y al petitum que contienen la reclamación administrativa y la demanda contenciosa.41 [Cursivas propias del original] Así las cosas, sin descuidar el deber de cumplimiento del requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, en consonancia con el artículo 76 ibidem, la Sala precisa que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se pueden proponer nuevos y mejores argumentos que los expuestos en el recurso de apelación interpuesto en sede administrativa; y se entiende debidamente agotado el procedimiento administrativo si existe identidad en los hechos y en la petición planteados en uno y otro escenario (recurso administrativo y demanda).

Sobre esa base, se observa que en el recurso de apelación que formuló la señora Érica Viviana Calderón Bastidas, contra el fallo disciplinario de primera instancia, no se alegó, de manera expresa, la vulneración del principio de congruencia. Sin embargo, la Sala considera que sí se agotó en forma debida el procedimiento administrativo, ya que hay identidad en la petición, pues allá se pidió la revocatoria de la sanción disciplinaria y en el proceso judicial se deprecó la anulación de los fallos disciplinarios que la contienen.

De igual manera, existe identidad en los hechos, ya que la controversia tiene origen en la actuación disciplinaria que se adelantó en contra de la accionante, quien, además, reprochó en su apelación que había sido sancionada 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2019, expediente 11001 03 25 000 2010 00312 00 (2462-10), M.P., William Hernández Gómez. 23 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas en términos iguales que las demás disciplinadas, reparo que le permitía a la administración analizar si tal circunstancia era posible, teniendo en cuenta la imputación realizada el 30 de julio de 2020.

Con base en lo anterior, la Sala estima que la señora Érica Viviana Calderón Bastidas intentó mejorar sus argumentos en contra de la decisión disciplinaria que ahora ataca por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, preservando la identidad de hechos y de petición que se requiere para agotar el procedimiento administrativo en debida forma, razón por la cual no está llamado a prosperar el reproche planteado por la entidad demandada, en el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 1.º de diciembre de 2022.

Como refuerzo de lo anterior, vale la pena destacar que el control de legalidad que hace el juez de lo contencioso administrativo sobre los actos de naturaleza disciplinaria es integral, en los términos que especificó la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2016, así: b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria.

Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales. […] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.42 Por lo tanto, en virtud del control de legalidad integral de los actos disciplinarios, le es dable al juez de lo contencioso administrativo, en este caso al Tribunal Administrativo 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2016, expediente 110010325000201 100316 00 (SU), M.P., William Hernández Gómez (E). 24 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas de Nariño y a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pronunciarse, en la etapa de medidas cautelares, sobre el argumento relacionado con la vulneración del principio de congruencia, propuesto por la señora Érica Viviana Calderón Bastidas, sin que ello implique prejuzgamiento, de conformidad con los artículos 229 y 231 del CPACA.

Una vez definido lo anterior, la Sala comparte la decisión adoptada por el a quo, dado que, en el auto de formulación de cargos, expedido el 30 de julio de 2020, a la señora Érica Viviana Calderón Bastidas se le imputó una falta disciplinaria por haber i) incumplido los deberes consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 ibidem,43 y ii) transgredido la prohibición señalada en el numeral 1 del artículo 35 ibidem,44 en concordancia con el artículo 50 de la Ley 734 de 2002.45 En consecuencia, su falta se calificó como grave, a título de dolo, lo cual, en principio, podía haberle generado una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por un término no inferior un (1) mes ni superior a doce (12) meses, de conformidad con los artículos 44 (numeral 2)46 y 46 (inciso 2)47 ibidem. 43 «ARTÍCULO 34.

DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. […]». 44 «ARTÍCULO 35.

PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. […]». 45 «ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: […] 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. […]». 47 «ARTÍCULO

46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> La inhabilidad general será de diez a veinte años*; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses.

Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial. […]». 25 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas Sin embargo, sin que mediara modificación del pliego de cargos antes del fallo de primera instancia, notificación a la señora Calderón Bastidas y concesión de un nuevo término para que ejerciera su derecho de defensa, como lo exige el inciso 5 del artículo 165 ibidem,48 la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., la encontró responsable de cometer una falta disciplinara gravísima, razón por la cual le impuso las sanciones de destitución e inhabilidad general por diez (10) años, consecuencias que están previstas para este último tipo de faltas, de acuerdo con el artículo 44 ibidem.49 En tales condiciones, la Sala observa, en esta etapa preliminar del proceso, propia de la decisión de medidas cautelares, que hubo vulneración del principio de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario, en lo que respecta a la denominación jurídica que se le atribuyó a la señora Calderón Bastidas, circunstancia que hace procedente la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Nariño. Por consiguiente, se confirmará la providencia apelada. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que los actos administrativos acusados fueron expedidos con violación del principio de congruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios, razón por la cual resulta procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional. 48 «El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.

La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original». 49 «ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4.

Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». 26 Radicación: 52001 23 33 000 2022 00248 01 (1641-2023) Demandante: Érica Viviana Calderón Bastidas En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 1.º de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se decretó, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos jurídicos del fallo disciplinario del 29 de agosto de 2021 y de la Resolución 1403 del 13 de diciembre de 2021, expedidos por la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E, únicamente, en lo relacionado con las sanciones disciplinarias impuestas en contra de la señora Érica Viviana Calderón Bastidas, de conformidad con las razones esbozadas en precedencia. Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.