CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejeros: Ana María Charry Gaitán y Óscar Amaya Navas Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-06-000-2022-00098-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco (Cundinamarca);
Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca (UAEPC); departamento de Cundinamarca, a través de la Secretaría de Salud; Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET); Ministerio de Salud y Protección Social; y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social.
Asunto: Competencia para determinar la autoridad a la cual le corresponde reconocer y pagar el bono pensional del señor Carlos Yezid Garzón Riveros SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria de la Sala de Consulta y Servicio Civil, nos permitimos expresar, a continuación, las razones por las cuales salvamos el voto, en relación con la decisión adoptada dentro del conflicto de competencias de la referencia, en el sentido de declarar competente al Departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Cundinamarca, para estudiar la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional del señor Carlos Yezid Garzón Riveros, del periodo comprendido entre el 1º. de julio de 1985 y el 31 de mayo de 1992.
Con base en la documentación que obra en el expediente, es claro que el señor Garzón Riveros trabajó en el Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco (Cundinamarca), bajo la modalidad de contrato a término indefinido, en los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 1985 y el 31 de mayo de 19921. Solo hasta el 21 de octubre de 1997, este ciudadano se afilió al Régimen de Ahorro Individual (RAIS), mediante la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Por el tiempo trabajado en el Hospital, el ciudadano tiene derecho a un bono pensional, pendiente de pago.
En efecto, la AFP Protección S.A precisó que, de acuerdo con el certificado de información laboral 202103860023999000910002, 1 Esta relación laboral, así como el derecho al bono pensional por este periodo no se ha discutido dentro del presente conflicto de competencias. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00098-00 expedido por el departamento de Cundinamarca, se generó el derecho al reconocimiento de bono pensional en favor del señor Garzón Riveros2.
De igual manera, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirmó que él «tiene derecho a que se emita en nombre suyo un Bono pensional tipo A modalidad 2 por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y tener una historia laboral de cotización al ISS o cajas públicas superior a 150 semanas».
Además, indicó que la fecha de redención normal tuvo lugar el 16 de junio de 2017, en la cual alcanzó los 62 años de edad3. En nuestro criterio, la competente para el reconocimiento y pago del bono pensional del señor Garzón Riveros es la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco (Cundinamarca) -antes Hospital San Vicente de Paul-.
Lo anterior, teniendo en cuenta las razones que pasan a explicarse a continuación: i) Cuando no se hubiere realizado una reserva para financiar el pasivo pensional4 de los beneficiarios que se retiraran5 hasta el 31 de diciembre de 1993, en pro de cubrir el pasivo pensional de ese trabajador, las instituciones de salud deben realizar el corte de cuentas con el fondo prestacional, que da paso a la suscripción de un contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, según el parágrafo 2 del artículo 2.12.4.4.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, adicionado por el Decreto 586 de 2017.
En caso contrario, las instituciones de salud deben asumir los pagos correspondientes, al menos, hasta tanto se realice el trámite referido y, a través del mismo, se establezca la concurrencia para el pago entre las entidades territoriales, en este caso, el departamento de Cundinamarca, y la Nación. Así entonces, la institución hospitalaria asume la competencia de responder por el pasivo, al menos, hasta que promueva el procedimiento establecido en el Decreto 586 de 20176. ii) En el presente caso, no se realizó una reserva para financiar el pasivo pensional del señor Garzón Riveros7, quien se retiró del Hospital San Vicente de Paul de San 2 Expediente digital, archivo 3, folio 22. 3 Según los establecido en el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del Sistema General de Pensiones. 4 De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3061 de 1997, artículo 9, ello ocurre cuando el pasivo pensional era incierto, puesto que era exigible sólo cuando los beneficiarios accedieran a su derecho pensional, por haber acreditado los requisitos legales. 5 Según la Ley 100 de 1993, artículo 242, inciso 5. 6 El procedimiento fue establecido para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, y supedita la competencia de la Nación y las entidades territoriales a que se suscriba un contrato de concurrencia para financiar el pasivo de lo empleados inscritos como «retirados» a 31 de diciembre de 1993.
Artículo 2.12.4.4.2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Hacienda y Crédito Público, adicionado por el artículo 1 del Decreto 586 de 2017. 7En oficio SDAF-018 del 4 de febrero de 2021, la Secretaría de Salud de Cundinamarca certificó que el señor Garzón Riveros se encontraba registrado en el formulario 18 del Cálculo Actuarial del Ministerio de Salud (CAMISA), para el cual «la Dirección General de Presupuesto Nacional del Radicación: 11001-03-06-000-2022-00098-00 Juan de Río Seco (Cundinamarca), ahora E.S.E., antes del 31 de diciembre de 1993, sin embargo, la institución hospitalaria no ha agotado el trámite dispuesto en el Decreto 586 de 20178.
Por consiguiente, a esa institución hospitalaria le corresponde asumir el pago del bono pensional, al menos, hasta tanto promueva el procedimiento mencionado, tendiente a que el departamento de Cundinamarca y la Nación, después del corte de cuentas respectivo, concurran en el pago del bono pensional. iii) Precisamente, por esa razón, la entidad territorial, el 1 de febrero de 2022, objetó su participación en el bono pensional del señor Garzón Riveros.
Según explicó, para que esa entidad y la Nación puedan concurrir al pago del bono pensional, antes, la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco debe adelantar el procedimiento regulado en el Decreto 586 de 2017, que permita expedir el acto administrativo mediante el cual se determine el monto total del pasivo a concurrir. iv) En efecto, en este caso el departamento de Cundinamarca debe concurrir como emisor del bono pensional, y, adicionalmente, participa como contribuyente la Nación con su respectivo cupón a cargo9, pero, una vez se agote el procedimiento previsto para ello en el Decreto 586 de 2017.
Así, el departamento informaría, mediante el Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que reconocería su participación y confirmaría la liquidación del bono pensional. v) Por otra parte, es importante resaltar que, el 24 de diciembre de 2001, el Ministerio de Salud -Fondo de Pasivo Prestacional- y el departamento de Cundinamarca celebraron el contrato de concurrencia 000204, para el pago de la deuda prestacional, causada al 31 de diciembre de 1993, de los funcionarios y ex funcionarios de las 38 instituciones hospitalarias de esta entidad territorial, beneficiarias del referido fondo, entre ellas el Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco, «en los términos señalados en las Resoluciones No. 2305 del 6 de agosto de 1999 y 02129 del 16 de agosto de 2000»10.
Ministerio de Hacienda en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 3061 de 1998, no avaló valor alguno por concepto de reserva Pensional del personal retirado a 31 de diciembre de 1.993 (Formulario No. 18 CAMISA)». Expediente digital, archivo 49, folio 3. 8 No se puede perder de vista que si bien el señor Garzón Riveros se retiró antes del 31 de diciembre de 1993 del Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco, sólo hasta el 16 de junio de 2017 alcanzó los 62 años de edad, fecha a partir de la cual podía solicitar la redención del bono pensional.
Lo cual ratifica que la ahora ESE del mismo nombre es la entidad a quien corresponde dar cumplimiento a lo estipulado en el Decreto 586 de 2017. 9 Lo anterior, de acuerdo con la liquidación provisional del bono pensional, generada por el sistema interactivo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la historia laboral actual reportada tanto por el ISS (hoy Colpensiones) como por la referida AFP.
La obligación de estas autoridades se genera por los tiempos laborados por el señor Garzón Riveros en el Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco (Cundinamarca), según certificación laboral CETIL 202103860023999000910002, del 25 de marzo de 2021, expedida por el referido empleador. 10 Expediente digital, archivo 38, folios 1 a 10.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00098-00 Dicho contrato fue suscrito por $149.653.933.800 millones de pesos, a valor de 1999, discriminados para los conceptos de cesantías netas de beneficiarios activos, cesantías netas de beneficiarios retirados, bonos de activos sin afiliación, bonos de activos afiliados al ISS, reserva pensional de jubilados y reserva pensional de vitalicios y temporal.
No obstante, en el contrato nada se dijo sobre la reserva pensional del personal enlistado como retirado. Ya que como se señaló antes, respecto de estos no se calculó una reserva pensional para financiar su pasivo. Por lo tanto, el pasivo del señor Garzón Riveros no está financiado por el mismo y, a la fecha, la Sala no ha sido informada de la suscripción de un contrato de concurrencia para financiar el pasivo del personal retirado del Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco.
En consecuencia, se reitera, es la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco la responsable de reconocer y pagar el bono pensional del señor Carlos Yezid Garzón Riveros, hasta tanto no se surta el procedimiento determinado en el Decreto 586 de 2017, para su liquidación, emisión y redención, y se suscriba un nuevo contrato de concurrencia para financiar el pasivo de los empleados retirados. vi) También cabe mencionar que, la institución hospitalaria, luego de realizar el reconocimiento y pago del bono pensional del señor Garzón Riveros podía reportar ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público los pagos realizados por este concepto, siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto 586 de 2017.
Por esa vía se habilitaría al Ministerio de Salud y al departamento de Cundinamarca adicionar el contrato de concurrencia, si es necesario, y obtener el reembolso de lo pagado, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado, para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente, como concurrentes, de acuerdo con la citada normativa11. vii) Es importante subrayar que, según el Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó en sus alegatos de conclusión, la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco envió el formato para efectuar el corte de cuentas, regulado en el Decreto 586 de 2017 y el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, para las vigencias 2019, 2020, 2021 y 2022, pero no remitió información respecto del señor Garzón Riveros, por lo que se entiende que no ha agotado el trámite necesario respecto del peticionario del bono pensional. viii) No obstante, lo expuesto no implicaba que la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco actuara en calidad de concurrente del pasivo pensional del Sector Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993; sino que debía responder por el reconocimiento y pago del bono pensional del señor Garzón Riveros, en tanto no realizara la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional, ni el corte de cuentas que permitiera la subscripción o adición del contrato de concurrencia12, pues así lo disponen los artículos 242 de la Ley 100 de 11 Artículo 2.12.4.4.4 del Decreto 1068 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Hacienda y Crédito Público. 12 Conforme lo establece el artículo 9° del Decreto 3061 de 1997.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00098-00 1993 y los parágrafos 1º. y 2º. del artículo 2.12.4.4.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, adicionado por el Decreto 586 de 2017. Por lo tanto, la falta de personería jurídica del Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco (Cundinamarca) no influye en la decisión que creemos debió adoptarse, pues no se trata de definir las entidades concurrentes para el reconocimiento y pago del bono pensional, ya que, como quedó claro, estás son el departamento de Cundinamarca y la Nación. Al efecto, se reitera que, la competencia en el conflicto de la referencia debió atribuírsele a la ahora E.S.E. San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco en razón de su negligencia frente al envío de la información requerida para que los concurrentes puedan realizar el cálculo del pasivo pensional y proceder a realizar el pago correspondiente.
Adicionalmente, es importante señalar que las consideraciones planteadas ya fueron expuestas por la Sala en decisión del 21 de abril de 2020, Rad 11001-03-06- 000-2019-00213-00, en la cual se declaró competente a la a la ESE Hospital El Salvador de Ubaté, y se reiteran en el presente salvamento de voto. De esta forma, dejamos plasmados los argumentos que nos llevaron a separarnos de la decisión adoptada por la Sala, en forma mayoritaria, sobre el reconocimiento y pago del bono pensional del señor Carlos Yezid Garzón Riveros.
Con toda consideración, ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Consejero CONSTANCIA: El presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente por los consejeros ponentes en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.