Radicado: 25000-23-37-000-2017-00400-01 (25864) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S. AUTO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00400-01 (25864) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S. Demandado: U.A.E. DIAN Temas: Recurso de súplica contra auto que niega pruebas en segunda instancia AUTO- RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 1º de diciembre de 2021, proferido por el despacho de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, en el que negó el decreto de pruebas en segunda instancia1.

ANTECEDENTES VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S., promovió el medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA, contra la Resolución Sanción 322412015000306 de 11 de noviembre de 2015 y su confirmatoria, la Resolución 08229 de 26 de octubre de 2016, mediante las cuales la DIAN impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de renta del año gravable 2010, a cargo de Botas Alemanas Ltda, una de las sociedades absorbidas por la actora como consecuencia del proceso de fusión. por absorción. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B conoció en primera instancia del proceso y profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda.

La actora interpuso recurso de apelación, en el que hizo la siguiente solicitud: “[…], solicito al Honorable Consejo de Estado se ordene el traslado de la prueba, correspondiente a un dictamen pericial practicado en el proceso con número de radicación 25000233700020170045600 adelantado ante el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La correspondiente audiencia de pruebas se efectuó el día 8 de noviembre de 2019 a las 11:30 am.” Enviado el expediente a esta Corporación y repartido a esta Sección, la doctora Carvajal Basto, como consejera ponente, admitió el recurso por auto de 5 de octubre de 20212. 1 Índice 12 del aplicativo SAMAI 2 Índice 4 del aplicativo SAMAI Radicado: 25000-23-37-000-2017-00400-01 (25864) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S. AUTO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Posteriormente, en auto de 1º de diciembre de 2021, negó la práctica de la prueba solicitada en segunda instancia. La demandante interpuso recurso de súplica contra la anterior providencia. PROVIDENCIA RECURRIDA La Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto negó la prueba pedida por la demandante en el recurso de apelación contra la sentencia por no cumplir ninguno de los supuestos del artículo 212 del CPACA.

Resaltó, además, que la prueba solicitada busca demostrar que la declaración de renta del año 2010, presentada por la demandante, incluye las operaciones de las sociedades absorbidas, lo cual según los artículos 162, 212 y 219 del CPACA, pudo probarse en primera instancia, más cuando no se trata de hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. RECURSO DE SÚPLICA La demandante señaló que, si bien la solicitud del traslado de la prueba no encuadra en ninguno de los supuestos del artículo 212 del CPACA, el traslado de la prueba es importante para que el fallador de segunda instancia pueda tener mayores elementos de análisis de los que tuvo el Tribunal en primera instancia3.

Lo anterior por cuanto en la sentencia de primera instancia el fallador manifestó que las pruebas documentales aportadas eran insuficientes para demostrar que la demandante cumplió su deber de declarar las operaciones de la empresa absorbida. Tal consideración es contradictoria dado que fue el mismo Tribunal quien, en la audiencia inicial, rechazó la práctica de la prueba pericial, la cual habría dado el convencimiento suficiente para que las pretensiones prosperaran.

Así que debe ordenarse el traslado de la prueba pericial practicada en otro proceso en el que existe identidad de partes. Lo anterior, con el fin de que el fallador de segunda instancia pueda analizar lo dictaminado por el perito respecto de la contabilidad de la demandante, como sociedad absorbente. En caso de que el traslado de la prueba no sea procedente, la recurrente solicitó que se tenga en cuenta la facultad que otorga el artículo 213 del CPACA, de manera que cuente con todos los elementos probatorios necesarios para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones.

TRASLADO El 9 de febrero de 2022, se corrió traslado del recurso de súplica4. La DIAN se opuso al recurso5. Indicó que la prueba que la demandante pide, se decretó y su valor fue expuesto en la sentencia apelada. Así que no existen hechos nuevos sobre los cuales esa prueba deba practicarse en esta instancia. 3 Índice 12 del aplicativo SAMAI 4 Índices 18 y 19 del aplicativo SAMAI 5 Índice 21 del aplicativo SAMAI Radicado: 25000-23-37-000-2017-00400-01 (25864) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S. AUTO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Además, de los ocho (8) procesos que existen con idénticas circunstancias al presente, cuatro (4) ya fueron resueltos en segunda instancia por el Consejo de Estado y se determinó que el problema jurídico era determinar quién estaba en la obligación de presentar el denuncio rentístico de la sociedad absorbida.

En consecuencia, la prueba carece de utilidad, conducencia y pertinencia por cuanto lo que busca es determinar si la actora incluyó en su declaración, las operaciones de la absorbida, situación que no está en discusión. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 1256 y 2467 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por los artículos 20 y 66 de la Ley 2080 de 20218, respectivamente, la Sala es competente para conocer del recurso ordinario de súplica interpuesto por la demandante contra del auto del 1º de diciembre de 2021, mediante el cual la consejera ponente del proceso negó la prueba solicitada en segunda instancia. Según la recurrente, en primera instancia pidió la práctica de una inspección judicial pero el Tribunal negó la prueba.

Y, en segunda instancia pidió el traslado de un dictamen pericial, porque aun cuando no se cumplen los supuestos del artículo 212 del CPACA para decretar pruebas en esa instancia, el Tribunal negó las pretensiones por falta de prueba, decisión que debía ser distinta si hubiera decretado la inspección judicial con la que buscaba acreditar lo mismo que se probó con el dictamen pericial, que solicita sea tenido en cuenta en esta instancia. Por su parte, la DIAN sostuvo que la prueba sí se decretó y practicó. La Sala confirma la providencia suplicada, de acuerdo con el siguiente análisis: Pruebas en segunda instancia Conforme con el artículo 212 del CPACA9, el decreto de pruebas en la apelación de sentencia solo procede cuando se piden dentro del término de ejecutoria del auto 6 ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; (…). 7 ARTÍCULO 246. SÚPLICA. <Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…) 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios.

(…) La súplica se surtirá en los mismos efectos previstos para la apelación de autos. Su interposición y decisión se sujetará a las siguientes reglas: (…) d) El recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido. Será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel;

(…). 8 Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 9 El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece lo siguiente: Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: Radicado: 25000-23-37-000-2017-00400-01 (25864) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S. AUTO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que admite el recurso y siempre que encuadre en alguno de los eventos que la misma norma establece de manera taxativa. También es importante verificar que la prueba cumpla los requisitos generales del artículo 168 del Código General del Proceso10, estos son pertinencia, conducencia y utilidad, pues, de lo contrario debe rechazarse su práctica11.

Así que la práctica de pruebas en segunda instancia es excepcional12, en el entendido que solo puede accederse a su decreto bajo unas precisas causales. Ello porque, en principio, el debate probatorio debe surtirse íntegramente en las oportunidades que para el efecto existen en primera instancia. En ese entendido, la segunda instancia no es la oportunidad para subsanar la insuficiencia probatoria que pueda endilgarse a alguna de las partes, que bien pudieron formular cualquier solicitud de pruebas en primera instancia. Sobre este punto, esta Corporación ha considerado, lo siguiente13: “(…) En este orden de ideas, también se debe señalar que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormente – por el Juez Administrativo, dado que es en ese momento que, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio.

Por tanto, el juez de lo contencioso administrativo debe rechazar cualquier solicitud probatoria en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, comoquiera que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco se puede hacer uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el juez administrativo de primera instancia. (…)” (Subraya fuera de texto original) 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. […]”. 10 ARTÍCULO 168.

RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 15 de julio de 2021, exp. 65189, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2021, exp. 05001-23-33-000-2020-00006- 01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 15 de julio de 2021, exp. 65189, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

También puede consultarse el auto de 21 de junio de 2021, exp. 13001-23-33-000- 2020-00018-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00400-01 (25864) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S. AUTO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Solicitud de pruebas en el caso concreto Para resolver el asunto objeto del recurso de súplica, es necesario referirse a las pruebas pedidas por la demandante en primera instancia. En la demanda, la actora pidió la práctica de una inspección judicial a los libros de contabilidad de la sociedad para verificar si en su contabilidad y en su declaración de renta de 2010 se registraron las operaciones comerciales de Botas Alemanas Ltda, como sociedad absorbida.

En la audiencia inicial, el Tribunal negó la inspección y, por economía procesal, concedió 10 días a la demandante para que allegue copia de los libros de contabilidad. La demandante no recurrió esta decisión. En cumplimiento de lo anterior, la actora aportó certificado de revisor fiscal sobre los movimientos contables del año 2010, relacionados con la fusión por absorción con las sociedades Botines de la Costa S.A., Botas Alemanas, Ekro Distribuciones S.A., Zapatos Suizos Ltda. y Scarpines Ltda; balance de prueba de 1º de enero a 31 de diciembre de 2009 y 2010 y copia del documento constitutivo de minuta de fusión por absorción entre la actora y las referidas sociedades, entre otros documentos.

En la audiencia de pruebas de 15 de julio de 2019, el Tribunal incorporó al expediente los anteriores documentos. No hubo recursos. En la apelación contra el fallo que le fue adverso, en relación con las pruebas, la demandante sostuvo lo siguiente: “[…] es de extrañar que el Tribunal en su fallo aduzca que la certificación del revisor fiscal fue insuficiente para demostrar que en la declaración sobre el impuesto de renta se incluyeron las operaciones de todas las compañías participantes del proceso de fusión, dejando entrever que mediante otra prueba se podía haber demostrado tal hecho.

Y esa prueba precisamente corresponde a la que fue denegada en la audiencia inicial, la cual tenía la capacidad de soportar la afirmación de la demandante de que la declaración del impuesto sobre la renta incluía las operaciones tanto de la absorbente como de las absorbidas, solucionando así la insuficiencia de prueba alegada por el Tribunal en su decisión. Igualmente, como se precisó, en la apelación del fallo solicitó que en esta instancia se ordene el traslado de un dictamen pericial practicado en otro proceso respecto de otra de las empresas absorbidas por la actora para demostrar que en la declaración de renta de 2010 de la demandante se incluyeron tanto las operaciones de la absorbente como de las absorbidas.

Así, una fue la prueba pedida por la actora en primera instancia, que negó el Tribunal (inspección judicial a la contabilidad de la actora), y otra, la que solicita la demandante en esta instancia (traslado de un dictamen pericial practicado en otro proceso entre las mismas partes). Así que, como lo reconoce la actora, no se cumplen los supuestos del artículo 212 del CPACA para la procedencia de pruebas en segunda instancia. En efecto, el traslado del dictamen pericial que se practicó en el proceso No. 25000-23-37-000-2017-00456-00 no se pidió de común acuerdo por ambas partes en este proceso (art 212 numeral 1); dicha prueba no se pidió en primera instancia (artículo 212 numeral 2); ni versa sobre hechos ocurridos con posterioridad a la oportunidad probatoria en primera instancia (art 212 numeral 3); no Radicado: 25000-23-37-000-2017-00400-01 (25864) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S. AUTO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador se advierte que la prueba no pudo pedirse por fuerza mayor o caso fortuito (artículo 213 numeral 4); tampoco se trata de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 212 ib.

(artículo 212 numeral 5). En consecuencia, como se advirtió en la providencia recurrida, en este caso, la solicitud de pruebas en segunda instancia no encuadra en ninguno de los supuestos requeridos por el artículo 212 del CPACA, por lo que no es procedente aceptarla. Sobre la procedencia de las pruebas en segunda instancia, la Sala ha precisado que el artículo 212 del CPACA es estricto al señalar que las pruebas “[…] «se decretarán únicamente» en los casos en que se evidencien las situaciones que están señaladas en los ordinales uno a cinco del mismo artículo […].

Así, en la medida en que la recurrente no “alegó ni acreditó que se estuviera frente a alguno de los presupuestos habilitantes de la solicitud de pruebas en el trámite de la segunda instancia, carece de fundamento legal la solicitud de prueba formulada por la apelante”14. Aunado a lo expuesto, como quedó dicho, lo que pretende probar la recurrente es que en la declaración del impuesto de renta del año 2010 de la demandante se incluyeron las operaciones de la sociedad absorbida (Botas Alemanas Ltda.), lo que debió demostrar en las oportunidades que para el efecto tuvo, con elementos probatorios diferentes a la inspección judicial que en primera instancia se negó. De manera que no puede en esta instancia subsanar las falencias probatorias de la primera instancia. Además, que el dictamen pericial practicado en el proceso No. 25000-23-37-000- 2017-00456-00 se refiere de forma exclusiva a otra sociedad absorbida (Ekro Distribuciones S.A.) por la sociedad VD EL MUNDO A SUS PIES SAS, por lo que no resulta necesario, pertinente ni conducente para el caso controvertido15.

Por lo demás, como lo resalta la DIAN en su oposición al recurso, lo que se discute en este proceso es la omisión del deber formal de declarar que VD EL MUNDO A SUS PIES SAS, como sociedad absorbente, debió cumplir en nombre de la sociedad fusionada (Botas Alemanas Ltda.). Por último, la demandante pidió que en caso de que no se acceda a decretar la prueba pedida en esta instancia se tenga en cuenta la facultad de decretar pruebas de oficio, otorgada al magistrado ponente en el artículo 213 del CPACA.

Al respecto, se reitera “que tampoco sería procedente que se decretara la práctica de una prueba de oficio a partir de la insinuación hecha en tal sentido por la apelante, toda vez que la actividad oficiosa regulada en el artículo 213 del CPACA debe ejercerse cuando el juzgador valore la necesidad de decretar pruebas para esclarecer la verdad del caso y no opera a solicitud o insinuación de parte, a manera de mecanismo útil para frustrar la estricta regulación de las oportunidades probatorias consagradas en el artículo 212 ejusdem”16.

Menos puede servir el decreto de pruebas de oficio para subsanar la deficiencia probatoria de las partes, en concreto de la demandante que, como quedó reseñado, no recurrió la decisión que en primera instancia negó la inspección judicial y tampoco 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp 21611, C.P Julio Roberto Piza Rodríguez. 15 Se consulta por SAMAI el expediente digital del proceso No. 25000-23-37-000-2017-00456-01 que es de conocimiento de esta Sección en segunda instancia. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp. 21611, C.P Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00400-01 (25864) Demandante: VD EL MUNDO A SUS PIES S.A.S. AUTO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador utilizó otros medios de prueba para demostrar lo que ahora pretende con el traslado de un dictamen pericial practicado en otro proceso.

Sea del caso traer a colación lo expuesto por esta Corporación cuando no se decretan pruebas de oficio: “[…] conviene resaltar que para la Jurisdicción se encuentra vedado el solventar deficiencias probatorias de las partes y, en particular, la plasmada por el extremo activo de la litis, toda vez que se evidenció que la parte actora no insistió en su práctica, no consignó los honorarios del perito, ni recurrió la decisión de primera instancia que cerró el periodo probatorio y dio traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión.” 17 No obstante, con fundamento en el artículo 213 del CPACA, antes de dictar sentencia, de manera oficiosa, la Sala puede decretar la práctica de “las pruebas que considere necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, para lo cual tendrá un término de hasta diez días.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la providencia objeto de recurso de súplica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR la providencia suplicada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de octubre de 2021, exp. 55044, C.P María Adriana Marín.