Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: GIRALDO ARCESIO CASTILLO ORTEGA Demandada: MUNICIPIO DE MANIZALES Y OTROS Asunto: APELACIÓN AUTO QUE RECHAZA DEMANDA APELACIÓN DE AUTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 2 de febrero del 2023, mediante el cual la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 22 de noviembre del 20221, el señor Giraldo Arcesio Castillo Ortega, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra el municipio de Manizales, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- y CSS Constructores S.A., con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios supuestamente causados por el desalojo del predio que ocupaba desde el 2007. 1.2.

Como fundamento fáctico, en síntesis, se narró que: 1.2.1. Desde septiembre del 2007, el señor Castillo Ortega, por autorización del entonces usufructuario, ocupaba un lote de terreno ubicado en el municipio de Manizales -vía panamericana-, en el cual se desarrollaban las actividades económicas del establecimiento de comercio de su propiedad denominado “Vivero Manantiales”. 1 Archivo 3 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 2 1.2.2. En el 2014 una vecina -Gilma Idárraga- promovió proceso contra el señor Castillo Ortega para que el predio le fuera restituido, pretensión concedida por un juez de paz, mediante fallo en equidad del 17 de junio de 2014, no obstante, dicha decisión fue dejada sin efecto el 24 de agosto de 2015 en sede de tutela.

Luego, en 2017, la señora Idárraga inició sin éxito otro trámite ante la jurisdicción ordinaria. 1.2.3. El 27 de febrero del 2018, el señor Castillo Ortega promovió proceso de pertenencia frente al predio citado, ante el Juzgado Once Civil Municipal de Manizales, bajo el radicado No. 2018-00123, trámite que terminó con decisión del 27 de marzo de 2019, por encontrar que se trataba de una “zona verde”. 1.2.4.

En el transcurso del 2018, funcionarios de la ANI, el INVÍAS y CSS Constructores S.A. realizaron gestión predial del bien inmueble, con el objetivo de recuperar el predio que señalaban era propiedad del Municipio y, que resultaba necesario, para la ejecución del proyecto que buscaba mejorar el corredor vial Honda-Manizales. 1.2.5. En virtud de la querella presentada el 25 de febrero del 2020 por la Secretaría de Hacienda del municipio de Manizales, la Inspección Segunda de Policía de Manizales inició proceso policivo, apartándose de las etapas que rigen el proceso verbal abreviado en el Código Nacional de Policía -Ley 1801 de 2016-.

El demandante argumentó que la actuación se adelantó sin respetar el derecho contradicción de la parte actora y finalizó con la expedición de la Resolución No. 22456 del 16 de marzo de 2021 a través de la cual: (i) el accionante fue declarado incurso en comportamiento contrario a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles –numeral 1 del artículo 77 de la Ley 1801 de 2016-; y (ii) se ordenó la restitución del lote de terreno. 1.2.6.

Contra la anterior decisión, el aquí demandante presentó acción de tutela -4 de agosto del 2021-, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Manizales, despacho que determinó que el amparo constitucional era improcedente. 1.2.7. El 6 de agosto del 2021, el Inspector Segundo de Policía de Manizales adelantó las diligencias para materializar la restitución del bien inmueble objeto del proceso policivo.

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 3 1.2.8. A juicio del demandante, tanto las decisiones adoptadas en el proceso de pertenencia, como las del trámite policivo a cargo de la parte demandada, no tuvieron en consideración que el lote ocupado no hace parte de las zonas verdes que fueron cedidas a la entidad territorial mediante escritura pública No. 410 del 26 de febrero de 1991. 2.

Trámite de primera instancia y providencia apelada 2.1. A través de providencia del 6 de diciembre del 20222, el Tribunal a quo inadmitió la demanda, para que fuera subsanada en un término de 10 días, en cuanto: (i) no fue aportada la constancia de envío del escrito a la accionada, según lo previsto en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, y (ii) el poder allegado con la demanda no fue debidamente otorgado. 2.2.

El 13 de enero del 20233, la parte demandante subsanó los defectos advertidos en el auto inadmisorio. 2.3. Mediante providencia del 2 de febrero del 20234, el Tribunal Administrativo de Caldas rechazó la demanda, por caducidad del medio de control idóneo para tramitar las pretensiones: nulidad y restablecimiento del derecho. A su juicio, el daño alegado provenía de un acto administrativo - Resolución No. 22456 del 16 de marzo de 2021-, por medio del cual la Inspección Segunda de Policía de Manizales ordenó la restitución del predio, de ahí que las pretensiones, como lo expuso esta Corporación en providencia del 19 de marzo de 20205, debieran adecuarse y tramitarse bajo los parámetros de la pretensión de legalidad, frente a la cual la demanda de la referencia resultaba extemporánea por no haber sido presentada en el término de 4 meses previstos para tal fin. 3.

Recursos interpuestos 3.1. Contra la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación6. 2 Archivo 4 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado. 3 Archivo 11 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado. 4 Archivo 5 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2020, exp. 62.071, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 6 Archivo 6 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 4 Al respecto, sostuvo que la jurisprudencia citada por el Tribunal a quo y en virtud de la cual se concluyó que la pretensión procedente era la de legalidad no resulta aplicable al sub lite, dado que en ese caso se trató de un desalojo con fines de recuperación del espacio público y la actuación adelantada tuvo como fundamento la normativa que le otorgaba la calidad de acto administrativo a las decisiones adoptadas en ese contexto.

Según el apelante, el Tribunal a quo: (i) realizó “[…] juicios parciales”7 a los hechos narrados en la demanda y adjudicó erróneamente la naturaleza de acto administrativo a la decisión adoptada por la Inspección Segunda de Policía de Manizales, argumento bajo el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo no podría conocer del asunto, en virtud del numeral 3° del artículo 105 del CPACA.

De otro lado, la razón por la cual fue rechazada la demanda no fue advertida en el auto inadmisorio, en el cual no se emitió orden alguna tendiente a ajustar el medio de control, lo que se hizo en la decisión apelada, pero con fundamento en jurisprudencia inaplicable. También se incurrió en un prejuzgamiento, dado que en la etapa de admisión solo deben estudiarse aspectos formales y no de fondo. 3.2.

Mediante auto proferido el 23 de febrero del 20238, la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas confirmó el auto cuestionado, al considerar que, efectivamente, el precedente fijado por esta Corporación resulta aplicable al caso concreto, dado que el trámite adelantado contra el actor tiene la naturaleza de administrativo, de ahí que lo que le correspondía era cuestionar en sede de nulidad y restablecimiento del derecho las decisiones allí adoptadas, sin que en este caso se advierta que el problema gire frente al cumplimiento o materialización de la decisión, sino en relación con la legalidad del acto.

Adicionalmente, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria por la parte actora9. 7 Página No. 2 del documento que contiene el recurso -archivo 6 del índice 2 de Samai de segunda instancia-. 8 Archivo 17 del índice 2 de Samai de segunda instancia. 9 De manera posterior, el apoderado de la parte demandante presentó memorial -archivo 19 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado- en el que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, por ser extemporáneo -de conformidad con el numeral 3 del artículo 244 la oportunidad para sustentar el recurso es dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto recurrido-, no se tendrá en cuenta dicho escrito.

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 5 II. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable Teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda -22 de noviembre del 2022-, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 1437 del 2011 -CPACA-10, con las modificaciones introducidas a ella por la Ley 2080 del 2021 -vigente desde el 25 de enero de 2021-11; así como las normas del Código General del Proceso -CGP-12, en virtud de la integración normativa prevista por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados13. 2.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos, en primera instancia14. Asimismo, la presente decisión le corresponde adoptarla a la Sala, según lo dispuesto en el literal g), del numeral 2° del artículo 125 de la norma ejusdem15. 3.

Procedencia, oportunidad y alcance del recurso de apelación En virtud de lo señalado en el numeral 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de apelación 10 “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia” (énfasis añadido). 11 Al respecto, se precisa que la Ley 2080 de 2021 se publicó en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021 y empezó a regir a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican la competencia, de conformidad con el artículo 86 de este cuerpo normativo. 12 Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, unificó su jurisprudencia para indicar que el CGP entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición […] las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite” (expediente No. 49.299). 13 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 14 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación” (se resalta). 15 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas” (énfasis añadido).

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 6 procede contra el auto que rechaza la demanda16, de ahí que la apelación interpuesta en el sub lite sea procedente. El recurso debe interponerse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 202117.

El auto recurrido se notificó mediante anotación en estados del 6 de febrero de 202318, de ahí que el término de 3 días para interponer la apelación corrió desde el día siguiente hasta el 9 de febrero de la misma anualidad, lapso dentro del cual fue radicada la apelación de la demandante -7 de febrero del 202319-, mediante memorial en el que se indicaron las razones de inconformidad.

De otro lado, si bien la parte actora allegó un segundo memorial de sustentación el 28 de febrero de 2023, lo cierto es que no se tomará en consideración por no haber sido allegado en la oportunidad antes citada. Así las cosas, le corresponde a la Sala resolver los reparos presentados por la parte demandante contra el auto que rechazó la demanda.

En primer lugar, se determinará la naturaleza del bien objeto de debate y la incidencia de tal supuesto en la determinación del carácter de la actuación adelantada por la autoridad accionada -jurisdiccional o administrativa-, pues, precisamente, uno de los argumentos de la parte actora es que no resultaba aplicable el criterio jurisprudencial citado por el Tribunal a quo para concluir que la fuente del daño era un acto administrativo, dado que en ese caso, a diferencia de este, se trataba de la restitución del espacio público. 4.

Caso concreto 4.1. El criterio jurisprudencial aplicado por el Tribunal Administrativo de Caldas y la naturaleza del bien objeto de la presente discusión 16 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo”. 17 “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días (se resalta). 18 Archivo 14 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado. 19 Archivo 6 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 7 El Tribunal a quo, con fundamento en el criterio jurisprudencial adoptado por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 19 de marzo de 202020, radicado 25000-23-36-000-2016-02341-01 (62071), concluyó que el presente asunto debía adecuarse a nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la decisión tenía la naturaleza jurídica de acto administrativo.

La parte actora en su apelación sostuvo que la jurisprudencia invocada no resultaba aplicable al caso concreto, dado que, en el precedente citado se analizó un procedimiento administrativo que adelantaban las “[…] dependencias de control urbano de las alcaldías” 21, antes de la entrara en vigor de la Ley 1801 de 2016. Así entonces, con la nueva normativa, los inspectores de policía asumieron el conocimiento de estos asuntos -protección de la posesión y tenencia de los bienes inmuebles- y deben tramitarlo a través del proceso verbal abreviado22; además, afirmó que a diferencia de lo discutido en el sub lite, se trataba de la restitución del espacio público.

Al revisar la providencia en la que se sustentó el Tribunal a quo, la Sala advierte que en tal oportunidad la Corporación resolvió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la providencia que rechazó -por extemporánea- la demanda, para lo cual, de manera previa, adecuó las pretensiones al medio de control procedente y después concluyó que operó la caducidad.

Al respecto, en el caso estudiado, la parte actora pretendía el reconocimiento de unos perjuicios presuntamente ocasionados por el despojo del lote que los accionantes venían ocupando por más de 30 años y, frente al cual, la Oficina de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla ordenó recuperar el espacio público -mediante acto administrativo-.

Así, al analizar la fuente del daño alegado, esta Corporación concluyó que provenía de una decisión administrativa que debía ser controlada a través de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, que no había sido ejercida dentro de los 4 meses pertinentes. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2020, exp. 62.071, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 21 Página No. 3 del archivo 22 Se advierte que en la impugnación se mencionó el Decreto 1082 de 2015; sin embargo, se evidencia que dicha normativa carece de conexidad temática con lo aquí discutido.

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 8 En el referente jurisprudencial citado, el bien protegido a través de la decisión cuestionada fue el espacio público -cedido por unos particulares al Distrito de Barranquilla-, categoría que según el artículo 5° de la Ley 9° de 1989 abarca: “[…] el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”.

Así las cosas, la providencia aplicada en el auto por el Tribunal de primera instancia sí se trata de supuestos similares a los debatidos en el sub lite, pues las pretensiones en este caso también fueron adoptadas en el marco de un procedimiento para la protección y salvaguarda del espacio público, como se explicará. Establecida la naturaleza del bien sobre el cual versó la providencia en la que se sustentó el Tribunal a quo, la Subsección determinará la naturaleza del bien objeto de discusión. 4.1.1.

Naturaleza del bien objeto del trámite adelantado en este asunto De conformidad con el artículo 674 del Código Civil23, los bienes públicos -cuya titularidad se encuentra en cabeza de la Nación-, se dividen entre aquellos que (i) se usan y gozan, de manera directa, por todos los habitantes del territorio nacional -de uso público-; y (ii) siendo propiedad de una entidad administrativa, no se encuentran contenidos en la definición anterior y se emplean para el desarrollo de una función pública o para la prestación de un servicio -bienes fiscales-24.

En el caso concreto, el bien objeto del procedimiento policivo hace parte de la primera de las categorías mencionadas -de uso público-, esto, debido a que, el lote de terreno ocupado se encuentra en una de las zonas verdes cedidas a la entidad territorial mediante escritura pública No. 410 del 26 de febrero de 1991 y que resulta necesario para la ejecución del proyecto del corredor vial Honda-Manizales. 23 “Artículo 674.

Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República […] Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio […] Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”. 24 Sobre la naturaleza y distinción de los bienes públicos, véase, Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia del 15 de marzo del 2018, exp. 2006-03673-01, C.P. Oswaldo Giraldo López;

Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 2154, C.P. Álvaro Namén Vargas; y Sección Tercera, sentencia del 28 de enero del 2015, exp. 31.612, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 9 En cuanto a los mecanismos para la protección de los bienes públicos, el ordenamiento jurídico dispone instrumentos jurisdiccionales y administrativos.

Con anterioridad a la Ley 1801 del 2016, la restitución del espacio público -bienes inmuebles públicos- se encontraba en cabeza de los alcaldes, los cuales: “[…] procede[dían] a dictar la correspondiente resolución de restitución que deb[ía] cumplirse en un plazo no mayor de treinta días” 25. Posteriormente, el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, dispone la competencia para la protección del espacio público -bienes fiscales, bienes de uso público, bienes de utilidad pública o social-26, en los inspectores de policía -artículo 206-; cambiando con ello, la autoridad facultada para desarrollar la función, pero no la naturaleza de esta.

A juicio de la Sala, para determinar el carácter de la facultad que ejerce una autoridad de policía y la naturaleza de la decisión que profiere en desarrollo de esta, no basta solo con analizar la denominación que la norma le da al procedimiento adelantado -ello llevaría a afirmar, erróneamente, que toda actividad de los inspectores de policía es de naturaleza jurisdiccional-, sino que, en cada caso, deberán valorarse las medidas adoptadas y si la administración actúa en ejercicio de una prerrogativa pública para la protección de su patrimonio.

Con anterioridad, esta Corporación ha señalado que las autoridades de policía desarrollan funciones de carácter administrativo y, excepcionalmente, de naturaleza jurisdiccional27. Como criterios diferenciadores, se ha establecido que, se entenderá facultad judicial cuando la autoridad dirima conflictos inter partes con el objetivo de salvaguardar la posesión, la tenencia o la servidumbre de un bien inmueble de particulares28; por otra parte, el ejercicio de la actividad administrativa 25 Artículo 132, Decreto 1355 de 1970 -Por el cual se dictan normas sobre policía-. 26 Artículo 77. 27 Acerca de la naturaleza de las decisiones adoptadas por las autoridades de policía en procesos policivos se pueden consultar, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: sentencia del 13 de agosto del 2020, exp. 58.202, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 22 de agosto del 2022, exp. 45.360, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; sentencia del 19 de marzo del 2021, exp. 55.789, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; auto del 25 de octubre del 2019, exp. 63.151, C.P. María Adriana Marín; sentencia del 27 de mayo del 2015, exp. 34121, C.P. Hernán Andrade Rincón (E); sentencia del 9 de abril de 2012, exp. 22.248, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo; sentencia del 5 de abril del 2018, exp. 05001-23-31-000-2003-02704- 01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 28 En auto del 10 de noviembre del 2017, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera afirmó: “[…] “Estima la Sala que los actos acusados tienen carácter netamente administrativo, ya que fueron expedidos en ejercicio de una función que reviste tal Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 10 de policía es la regla general y, todo lo que no sea función judicial, revestirá el carácter de administrativa.

Sobre la restitución de los bienes públicos29 y la naturaleza de la facultad que se ejerce en la imposición y materialización de dicha medida correctiva, esta Corporación30, la Corte Constitucional31 y la doctrina32 han sostenido que es un ejercicio de función administrativa, pues, la administración no actúa como un tercero imparcial, sino que, interviene en desarrollo de una prerrogativa pública para la protección de un interés colectivo -su patrimonio-.

En esas condiciones, la Sala concluye que, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, el precedente judicial citado en la providencia sí es aplicable al caso concreto por la semejanza que existen entre los problemas jurídicos y los supuestos fácticos analizados en ambos casos -solicitud de reconocimiento de perjuicios generados por operativos de desalojo del espacio público que fueron ordenados por una decisión administrativa-. naturaleza, y no para dirimir conflictos entre particulares” (énfasis añadido), exp. 76001-23-33- 008-2015-00124-01, C.P. María Elizabeth García González. 29 Se deja constancia de que no existe identidad de criterios respecto a la facultad que ejerce la autoridad de policía cuando ordena la restitución de un bien fiscal, no obstante, esto no resulta relevante para el caso concreto, dado que, el bien objeto del proceso policivo que se estudia en el sub lite es de uso público. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sala Plena, auto del 3 de mayo de 1990, exp. 5911, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo;

Sección Primera, auto del 10 de noviembre del 2017, exp. 76001-23-33-008-2015-00124-01, C.P. María Elizabeth García González; Sección Tercera, sentencia del 28 de enero del 2015, exp. 31.612, C.P. Hernán Andrade Rincón (E); Sección Primera, auto del 3 de mayo del 2019, exp. 70001-23-33-000-2017-00201-01, C.P. Oswaldo Giraldo López. 31 Corte Constitucional: sentencia T-427 del 6 de diciembre del 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y sentencia T-257 del 27 de abril del 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; asimismo, en una de las más recientes providencias, la Sala Plena de la Corte Constitucional se declaró inhibida y remitió el expediente a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al considerar que no se presentó un conflicto entre jurisdicciones, debido a que: “[…] Por regla general, las actuaciones de los inspectores de policía, en su calidad de autoridades administrativas, tienen “un carácter eminentemente administrativo; sus decisiones no son de carácter jurisdiccional […] y su procedimiento es de naturaleza policivo”, auto 1129 del 8 de junio de 2023, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 32 "[…] el poder de policía en el derecho colombiano comprende dos aspectos claramente definidos: el primero, dentro del cual la Administración interviene como árbitro en el marco de una disputa entre dos partes -problemas entre vecinos, por ejemplo, es el caso de los juicios civiles de policía o de los actos policivos.

El segundo, que es el que interesa a esta investigación, en el cual la Administración interviene para proteger directamente un interés colectivo; el ejemplo tipo es la competencia de restitución de bienes de uso público. Si en el primer caso el control jurisdiccional es puesto en duda, en el segundo la competencia del juez administrativo está plenamente reconocida" (se destaca).

PIMIENTO E., J., Derecho administrativo de bienes, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 417. Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 11 4.2. Implicaciones de que lo cuestionado en el sub lite corresponda a un acto administrativo El Tribunal de primera instancia adecuó el medio de control instaurado, por considerar que, desde la demanda, la parte realizó cuestionamientos encaminados a desvirtuar la legalidad de la Resolución No. 22456 del 16 de marzo de 2021 -falta de competencia del funcionario que profirió el acto e inobservancia del debido proceso-, así entonces, el origen del daño alegado provenía de una decisión administrativa y el medio de control idóneo era el de nulidad y restablecimiento del derecho; que en el caso concreto se encontraba caducado, razón por la cual rechazó la demanda.

A juicio del apelante, no es posible entender que la decisión adoptada en su contra corresponda a un acto administrativo, porque ello conllevaría a que, tal determinación no tuviera control judicial y, que de conformidad con el numeral 3° del artículo 105 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no pudiera conocer dichos asuntos.

A este caso se allegó la Resolución No. 22456 del 16 de marzo de 2021: “POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE UNA MEDIDA CORRECTIVA DE RESTITUCIÓN DE UN BIEN DE USO PÚBLICO QUE HA SIDO REPORTADO POR INVIAS COMO DE INTERVENCIÓN URGENTE POR MOTIVO DE INTERES GENERAL” (se destaca), el Inspector Segundo de Policía de Manizales, en ejercicio de las: “[…] facultades conferidas por la Ley 1801 de 2016 Código Nacional de Policía y Convivencia, profiere decisión de fondo” (énfasis añadido).

A través de la resolución citada se: (i) declaró que el señor Castillo Ortega incurrió en comportamientos contrarios a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles33; (ii) le impuso la medida correctiva de restitución del bien objeto del procedimiento policivo34; además, se ordenó: (iii) notificar personalmente o por 33 De manera textual: “ARTÍCULO PRIMERO. Declarar que el señor GIRALDO ARCESIO CASTILLO ORTEGA, identificado con la cédula No. 10267196 de Manizales, viene incurrido en comportamiento contrario a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles, establecido en el artículo 77 numeral 1 de la Ley 1801 de 2016 Código Nacional de Policía y Convivencia”. 34 Se transcribe de manera textual, incluso con posibles errores: “ARTÍCULO SEGUNDO. Imponer al señor GIRALDO ARCESIO CASTILLO ORTEGA, identificado con la cédula No. 10267196 de Manizales, la medida correctiva establecida en la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía y Convivencia, en el Artículo 77, numeral uno POR LO CUAL SE LE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE LOTE DE TERRENO UTILIZA PARA EJERCER LA ACTIVIDAD COMERCIAL DE VIVERISTA POR LO CUAL DEBERÁ HACER ENTREGA VOLUNTARIA Y PACIFICA DEL MISMO PROCEDIENDO A RETIRAR TODOS LOS MUEBLES, ENSERES, ADECUACIONES Y/O ELEMENTOS MEDIANTE LOS CUALES EJERCER SU ACTIVIDAD ECONOMICA A ANTES DEL MIERCOLES 31 DE MARZO DE 2021”.

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 12 aviso al querellado para que realice la entrega voluntaria del bien35; y (iv) notificar por estrados la decisión36. Como se mencionó con anterioridad, el bien objeto de la controversia es de uso público y el Inspector Segundo de Policía de Manizales actuó en ejercicio de facultades administrativas -otorgadas por la Ley 1801 del 2016- con la finalidad de proteger un interés colectivo -el patrimonio público-, esto, mediante la expedición de la Resolución No. 22456 del 16 de marzo de 2021 la cual tiene naturaleza jurídica de acto administrativo.

Contrario a lo afirmado por el recurrente, la naturaleza de acto administrativo de la resolución citada no conlleva a que la jurisdicción contenciosa no pueda conocer del asunto, dado que, como lo ha reconocido anteriormente esta Corporación37, las decisiones administrativas de fondo y, excepcionalmente, algunas de trámite que impiden seguir adelante con la actuación son susceptibles de control judicial de esta jurisdicción, en virtud del inciso 1° del artículo 104 del CPACA38.

En cuanto a la adecuación del medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala encuentra acreditado que, en efecto, procedía, toda vez que la reparación directa no es idónea cuando la fuente del daño es un acto administrativo cuya legalidad se cuestiona39, en este caso la Resolución No. 22456 de 2021. 35 De manera literal: “ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente y/o por aviso de ser necesario al señor GIRALDO ARCESIO CASTILLO ORTEGA, identificado con la cédula No. 10267196 de Manizales, como también a su apoderado que deberán HACER LA ENTREGA VOLUNTARIA Y PACIFICA DEL TERRENO FISCAL QUE TENDRÁ USO DE BIEN PUBLICO PARA ADELANTAR SOBRE EL MISMO LAS OBRAS DE AMPLIACIÓN Y ADECUACIÓN DE LA AUTOPISTA EN EL SECTOR DE LA PAMAMERICANA EN LA VIA DE DECENSO DE LA URBANIZACIÓN NUEVO HORIZONTE MARGEN IZQUIERDA INTERSECCION CON EL CARRIL DE SENTIDO SUR ORIENTE DE LA AUTOPISTA DE MANERA INMEDIATA UNA VEZ EJECURORIDA ESTA DETERMINACIÓN“. 36 Textualmente: “ARTÍCULO CUARTO. Notifíquese la decisión aquí adoptada en estrados de conformidad a lo establecido en el artículo 223 de la Ley 1801 de 2016”. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de abril del 2018, exp. 05001-23-31-000-2003-02704-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 38 “Artículo 104.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” (se resalta). 39 Sobre la procedencia de los medios de control de reparación directa y nulidad con restablecimiento del derecho, se pueden consultar, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 19 de marzo del 2020, exp. 62.071, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 13 De los reparos planteados en la demanda, se evidencia que la parte actora formula varias objeciones contra la decisión adoptada por la autoridad de policía, encaminadas a cuestionar su fundamento, por ejemplo, afirma que (i) existe una: “[…] carencia de identidad”40 entre del bien objeto del procedimiento policivo y el lote de terreno ocupado por el demandante -falsa motivación-; y (ii) la decisión se profirió con violación al derecho de audiencia y al debido proceso41 -con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa-.

Así las cosas, le asistió razón al Tribunal a quo al adecuar el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que la pretensión de reparación directa en el sub lite no era la procedente. Con relación a la caducidad del medio de control, de conformidad con el literal d), del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, la demanda en ejercicio de nulidad y restablecimiento del derecho deberá presentarse: “[…] dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo” (énfasis añadido).

De la narración de la demanda y los documentos allegados con esta, no se evidencia fecha exacta de notificación personal de la Resolución objeto de debate, no obstante, el 4 de agosto del 2021 el señor Castillo Ortega presentó acción de tutela contra dicha decisión, por ello, esta se entiende notificada por conducta concluyente a partir de este momento, en virtud de lo dispuesto por el artículo 72 del CPACA42; de ahí que, el término oportuno para ejercer el medio de control transcurrió entre el 5 de agosto del 2021 y el 5 de diciembre siguiente. 40 En la página 29 del escrito de la demanda señaló: “[…] CARENCIA DE IDENTIDAD DEL OBJETO BIEN INMUEBLE QUE BUSCA AMPARARSE: Artículo 83 Código General del Proceso: En el proceso policivo se invoca la restitución de un predio por su denominación en documentos presunta "Zona Verde II, sin actualización conforme con la Ley 2044 de 2020, ni aclaración de linderos conforme con el Decreto 148 de 2020, sin claridad de su ubicación, linderos actuales, nomenclaturas y demás circunstancias que lo identifiquen”. 41 Se extrae de la página 30 de la demanda: “[…] OMISION DE AUDIENCIAS O CELEBRACION DE LAS MISMAS CON AUSENCIA DEL QUERELLADO, CON VIOLACION AL DEBIDO PROCESO: El 16 de marzo de 2021, el funcionario emitió la Resolución 22456 Declarando a mi representado, incurso en "comportamiento contrario a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles" establecido en el articulo 77 numeral 1 de la Ley 1801 de 2016, la cual se puso en conocimiento de mi representado a través de correo electrónico, antes que en la audiencia en la cual se tomó la decisión y en curso de la misma debió ser notificada en estrados”. 42 “Artículo 72.

Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales” (énfasis añadido).

Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 14 En el caso concreto, se encuentra acreditado que ni la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial -4 de julio del 2022-43 ni la radicación de la demanda - 22 de noviembre del 2022-44, se hicieron dentro del término de 4 meses para el ejercicio del derecho de acción, por ello, como bien lo afirmó el a quo, el medio de control se encuentra caducado.

Adicionalmente, la Subsección advierte que uno de los requisitos de procedibilidad para la pretensión de legalidad es haber agotado la vía administrativa -interposición de los recursos procedentes contra el acto-, esto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 161 del CPACA45. En el sub lite, la notificación del acto administrativo se dio por conducta concluyente y, como lo ha previsto con anterioridad esta Corporación46, luego de revelar que se conoce el contenido de la decisión se debe agotar el recurso de apelación si lo que se pretende es acudir a la jurisdicción para el cuestionamiento de la legalidad del acto.

Así entonces, a través del artículo 5° de la parte resolutiva de la Resolución No. 22456 de 202147 se puso de presente la procedencia del recurso de apelación; además, de la narración de la demanda y sus anexos, se concluye que la impugnación nunca fue presentada por el señor Castillo Ortega, omisión que constituye un supuesto adicional para rechazar la demanda, según lo previsto en el numeral 3° del artículo 169 del CPACA48, dado que, sin el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del medio de control, el asunto no es susceptible de control judicial. 43 Esto se evidencia en las páginas de la 391 a la 393 del escrito de demanda, donde se encuentra la constancia de no conciliación, proferida por el Procurador 29 Judicial II para Asuntos Administrativos. 44 En el Archivo 7 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado se encuentra el informe de registro en ventanilla virtual, donde se evidencia que la demanda se radicó el 22 de noviembre del 2022 a las 14:34. 45 “Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto”. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta: auto del 7 de septiembre del 2021, exp. 25.447, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y sentencia del 7 de marzo del 2018, exp. 21.240, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 47 “[…] Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación ante el superior jerárquico, el cual se concede en el efecto devolutivo, recursos que se solicitarán, concederán y sustentarán dentro de la misma audiencia”. 48 “Artículo 169.

Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”. Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 15 5. Vulneración al debido proceso y prejuzgamiento A juicio del recurrente, con la decisión adoptada se vulneró el derecho al debido proceso, por haberse rechazado la demanda por un supuesto no advertido en el auto inadmisorio, dado que, en modo alguno, se requirió al actor para que adecuara sus pretensiones al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, se incurrió en un prejuzgamiento, porque, la admisión no es la etapa idónea para estudiar aspectos de fondo como la naturaleza de la actuación y la determinación del medio de control procedente. No le asiste razón al recurrente, puesto que, si bien la indebida escogencia del medio de control pudo advertirse desde el auto inadmisorio -6 de diciembre de 2022- y la parte pudo tener la oportunidad de subsanarlo, esto no da lugar a que se revoque el auto apelado, toda vez que, desde el momento de la presentación de la demanda, de todas formas ya había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, por lo que el resultado sería el mismo -rechazo de la demanda por extemporánea-.

Asimismo, se considera que el Tribunal de primera instancia no incurrió en un prejuzgamiento, debido a que, actuó de conformidad con la normativa y en la oportunidad que el legislador dispuso para la adecuación del medio de control - etapa de admisión-, según el inciso 1° del artículo 171 del CPACA el juez: “[…] le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada” 49 (se destaca).

En virtud de lo antes mencionado, la Subsección confirmará el auto del 2 de febrero del 2023, a través del cual la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas rechazó la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 49 Sobre la procedencia de la adecuación del medio de control, véase, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sección Tercera, sentencia del 27 de febrero de 2019, exp. 60.161, C.P. María Adriana Marín;

Sección Primera, auto del 15 de diciembre del 2021, exp. 2021-00877-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Sección Tercera, auto del 22 de noviembre del 2021, exp. 65.501, C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicación: 17001-23-33-000-2022-00284-01 (69662) Demandante: Giraldo Arcesio Castillo Ortega 16

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el auto del 2 de febrero de 2023, proferido por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas mediante el cual se rechazó la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Aclaración de voto VF