Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante JUAN TIBOCHA BUITRAGO Demandado MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS ASUNTO AUTO DECLARA NULIDAD Corresponde al despacho pronunciarse en el marco del grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 23 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que dispuso lo siguiente: «PRIMERO. - DECLARÁSE que el Comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional a través del Coronel Leonardo Jairo Torres Castillo, ha incumplido la orden dada en el fallo de tutela del diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) proferido por el H. Consejo de Estado.
SEGUNDO. - SANCIONASE, por primera vez, por desacato al Coronel Leonardo Jairo Torres Castillo, en calidad de Comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, por incumplimiento al fallo de tutela, según las razones expuestas. En consecuencia, IMPONERLE como sanción pecuniaria un (1) salario mínimo legal mensual vigente que deberá consignar en la cuenta No. 3-0820-000640-8 del Banco Agrario de Colombia - Convenio No. 13474 del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Como evidencia del cumplimiento de la multa impuesta, deberá remitir la constancia de consignación a la Secretaría de la Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de pago, a los correos electrónicos rmemorialessec01tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co y s01des01tadmincdm@notificacionesrj.gov.co indicando en el cuerpo del correo electrónico la información del proceso; esto es, su radicado, referencia, accionante y accionado.
TERCERO. - REQUIÉRASE al Comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional a través del Coronel Leonardo Jairo Torres Castillo para que, de manera inmediata, efectúe el total cumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 17 de julio de 2014 proferido por el H. Consejo de Estado (…)».
ANTECEDENTES 1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. En el año 2014, el señor Juan Tibocha Buitrago presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional. Reprochó que las autoridades militares jamás lo citaron formalmente para la realización de los trámites de selección, ingreso e incorporación a filas para la prestación del servicio militar obligatorio.
Aun así, manifestó que se le impuso sanción pecuniaria, en virtud del artículo 42 de la Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 48 de 1503, bajo el argumento de que no se presentó para los efectos de incorporación a las filas de las Fuerzas Militares. 1.2.
En sentencia de 2 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A negó el amparo solicitado. Decisión que fue impugnada por el señor Juan Tibocha Buitrago. 1.3. En sentencia de 17 de julio de 2014, el Consejo de Estado, Sección Cuarta revocó la decisión de primera instancia. En primer lugar, explicó que según el artículo 20 de la Ley 48 de 1993 los conscriptos que resulten aptos para la prestación del servicio militar, luego de los correspondientes exámenes y sorteo, tienen la obligación de presentarse con fines de selección e ingreso para la prestación del servicio militar, en el lugar, fecha y hora que determine la autoridad correspondiente, previa citación al interesado.
En segundo lugar, explicó que de conformidad con el literal g del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 los ciudadanos que, tras ser citados para concentración o incorporación, no comparezcan en el lugar y hora indicados por la autoridad competente serán declarados infractores remisos. Y, agregó que según el literal e del artículo 42º de la norma citada tales remisos serán susceptibles de ser sancionados pecuniariamente.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que las entidades demandadas tenían la obligación de notificar al señor Juan Tibocha Buitrago la fecha, hora y lugar en el que tenía que presentarse para fines de reclutamiento e ingreso a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, a fin de cumplir con el servicio militar obligatorio. Gestión que en el expediente de tutela no fue acreditada.
En esa medida, el juez de tutela aseveró lo siguiente: «Sin haberse realizado tal notificación, o por lo menos sin que se hubiera probado dentro del proceso que la misma se efectuó, no le era dable a las entidades demandadas imponer una sanción pecuniaria al demandante y. mucho menos, declararlo infractor-remiso, pues aquella potestad de imponer tales sanciones tiene inmersa la obligación de informar, en debida forma, los detalles de la asistencia con fines de incorporación, ya que esa inasistencia es precisamente la que constituye el fundamento de dicha sanción».
Por lo tanto, concluyó que las autoridades demandadas vulneraron el derecho al debido proceso del señor Juan Tibocha Buitrago. Consecuentemente, el Consejo de Estado, Sección Cuarta resolvió lo siguiente: «1. REVÓCASE la decisión impugnada, proferida el 21 de mayo de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso, a la educación y al trabajo en condiciones dignas del señor JUAN ALBERTO TIBOCHA BUITRAGO. 2.
Como consecuencia de lo anterior, ORDENASE a las autoridades demandadas que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas desde la notificación de esta providencia, y en el marco de sus competencias, inicie el trámite para dejar sin efectos la sanción impuesta al señor JUAN ALBERTO TIBOCHA BUITRAGO como "infractor- remiso", у para resolver su situación militar, con fundamento en las normas vigentes y aplicables al caso concreto y en los términos aquí expuestos, sin que en ningún caso dicho procedimiento supere el término de cinco (5) días».
Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Trámite 2.1. El 8 de junio de 2023, el señor Juan Tibocha Buitrago presentó, mediante apoderado judicial, incidente de desacato porque consideró que aún no se había dado cumplimiento al fallo de tutela de 17 de julio de 2014. 2.2.
El 14 de julio de 2023, el señor Juan Tibocha Buitrago allegó memorial en el cual solicitó dar apertura al incidente de desacato. A su vez, informó que la Ley 48 de 1993 que consagraba cuáles eran las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización para el año 2015 fue derogada. E indicó que la nueva norma que regula la materia es la Ley 1861 de 2017, cuyo artículo 9 establece que las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización son las siguientes: El ministro de defensa nacional, el comandante general de las fuerzas militares, el comandante de cada fuerza militar, el director de reclutamiento y movilización del comando general de las fuerzas militares, el comandante del comando de reclutamiento y control reservas del Ejército Nacional, el director de reclutamiento del Ejército Nacional, el director de control reservas del Ejército Nacional, los directores de reclutamiento y control de reservas de la Armada Nacional y Fuerza Aérea, los comandantes de zonas de reclutamiento y control reservas del Ejército, los comandantes de distritos militares de reclutamiento.
Adicionalmente, se refirió a los artículos 5, 6 y 10 de la Ley 48 de 1993 que regulan la finalidad, organización y funciones del servicio de reclutamiento y movilización. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización anunciadas en el artículo 8 de la derogada Ley 48 de 1993 incumplieron la orden judicial proferida por el Consejo de Estado.
Por lo tanto, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca «APERTURAR el correspondiente INCIDENTE DE DESACATO en contra de todas las Autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización anunciadas en el artículo 9 de la Ley 1861 de 2017». 2.3. En auto de 13 de julio de 2023 (registrado en Samai el 18 del mismo mes y año), se requirió al ministro de defensa nacional, al comandante del Ejército Nacional, al comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, al comandante de la Armada Nacional o quienes hicieran sus veces, para que informaran «quién tiene a su cargo la obligación de cumplir la orden contenida en la sentencia proferida el 17 de julio de 2014, se pronuncie acerca del cumplimiento del fallo mencionado y allegue las pruebas que pretenda hacer valer dentro de este trámite.» 2.4.
La Dirección de Incorporación Naval informó que no fue vinculada a la acción de tutela. De igual manera, sostuvo que la única autoridad competente para declarar a un ciudadano remiso y su respectivo registro en el sistema FENIX, es la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas Ejército Nacional, conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 1861 de 2017.
Por consiguiente, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva y, consecuentemente, solicitó su desvinculación del trámite incidental. Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5. La Dirección Reclutamiento y Control Reservas de la Fuerza Aérea Colombiana sostuvo que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1861 de 2017 efectivamente es una de las autoridades de reclutamiento.
Sin embargo, aseguró que bajo la normativa vigente no le corresponde declarar que el ciudadano se encuentra en situación de remiso, ni tampoco la definición de su situación militar. Lo anterior en razón a que el artículo 47 de la Ley 1861 de 2017 establece que tal labor le corresponde a la Dirección de Reclutamiento del Ejército. Por ende, solicitó su desvinculación del trámite. 2.6.
El Distrito Militar Nro. 01 del Ejército Nacional manifestó que desconocía el fallo emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dado que este solo se le notificó hasta el 8 de junio de 2023, gracias a la solicitud elevada por el apoderado judicial del el señor Juan Tibocha Buitrago, el 7 de junio de 2023 mediante radicado Nro. 925720.
Informó que el señor Juan Tibocha Buitrago «a la fecha no ostenta ninguna sanción por el contrario su estado actual es CONCENTRACIÓN REMISO». Asimismo, sostuvo que «el joven en mención debe asistir a junta para remisos, en donde de acuerdo a la orden emitida, se procederá a dejar sin sanción alguna». Manifestó que a fin de cumplir la orden de tutela se estableció comunicación telefónica con el apoderado el señor Juan Tibocha Buitrago, en la cual se le informó que el día 9 de junio de 2023 se realizaría la junta de remisos.
Sostuvo que en razón a que aquel no se presentó se procedió a enviar una citación formal. Asimismo, informó que mediante Oficio Nro. 2023483001273701 de 9 de junio de 2023 se citó al señor Juan Tibocha Buitrago para que se presentara a la junta para remisos que se realizaría los días 12 o 13 de junio. Conforme a lo expuesto, afirmó que «no se ha abstenido del cumplimiento de la orden emitida, por el contrario, una vez se tuvo conocimiento del mismo, se tomó contacto con el apoderado del accionante, sin embargo, si el accionante no se presenta al margen de lo establecido en la Ley 1861 de 2.017, no es posible continuar con su proceso, proceso que no se puede omitir porque incluso en la orden emitida por el Consejo de Estado, se establece que debe tener ese como fundamento las normas vigentes y aplicables al caso».
A su vez, sostuvo que en la junta de remisos establecida en el artículo 47 de la Ley 1861 de 2017 «se determinara en primer lugar si el proceso que lo llevo a imponer la condición de remiso fue adecuado o no y/o si ostenta una causal que justifique por hechos de fuerza mayor o caso fortuito su inasistencia a concentración o como es el caso actual, si cuenta con orden judicial en el cual se determine que el ciudadano no debe ostentar una sanción».
Por lo expuesto, solicitó archivar incidente de desacato e instar al ciudadano para que agende la junta de remisos y de esta manera culmine el trámite tendiente a la definición de su situación militar, el cual se realizará sin gestionar ningún tipo de sanción. 2.7. El Ministerio de Defensa informó que requirió a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, para que informara al juez del desacato el cumplimiento del fallo de tutela.
Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguido, sostuvo que la competente en la materia es la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, mas no el ministro de Defensa Nacional, puesto que por disposición legal las direcciones de reclutamiento y control de reservas de las respectivas fuerzas son las competentes para definir la situación militar de los colombianos. Por ende, afirmó que «el funcionario encargado de cumplir el fallo de tutela de la referencia es el señor Coronel Leonardo Jairo Torres Castillo Comandante del Comando de Reclutamiento del Ejército, dirección de notificación corec.juridica@buzonejercito.mil.co».
Agregó que, dada la estructura piramidal de las fuerzas militares, el superior jerárquico de aquel es el brigadier general Oscar Alexander Tobar Soler, jefe de estado mayor generador de fuerza del Ejército Nacional, quien tiene la potestad para disciplinarlo y ordenarle la materialización de la orden de amparo. Con base en lo anterior, solicitó su desvinculación del trámite. 2.8.
El señor Juan Tibocha Buitrago presentó memoriales en los cuales solicitó sancionar a las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización, por el incumplimiento de la orden de tutela. También enfatizó que en la sentencia de segunda instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado explicó que «la calidad de Infractor – Remiso que ostenta el ciudadano en la actualidad JUAN ERNESTO TIBOCHA BUITRADO es ILEGAL toda vez que, éste ciudadano jamás fue citado formalmente por la Autoridad Militar para efectos de su Concentración e Incorporación que fuera anunciada en el artículo 20 de la derogada Ley 48 de 1993». 2.9.
En auto de 8 de agosto de 2023, se requirió al coronel Leonardo Jairo Torres Castillo comandante del Comando de Reclutamiento del Ejército y al brigadier general Oscar Alexander Tobar Soler jefe de Estado Mayor Generador de Fuerza del Ejército Nacional o quienes hicieran sus veces, para que acreditaran el cumplimiento de la orden contenida en la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 17 de julio de 2014 y allegaran las pruebas que pretendieran hacer valer dentro del trámite. 2.10.
La Jefatura de Estado Mayor Generador de Fuerza del Ejército Nacional informó que, en su calidad de superior jerárquico del Comando de Reclutamiento y Control Reservas, requirió a este último mediante Oficio Nro. 2023300017297703 de 14 de agosto de 2023 para que emitiera informe de cumplimiento del fallo de tutela. Aseguró que en el oficio mencionado le indicó al comando que, en el evento de no haber acatado la orden, debía desplegar todas las acciones necesarias para cumplir la decisión judicial. 2.11.
El Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional expuso los mismos argumentos presentados en su informe previo. 2.12. El Distrito Militar Nro. 01 del Ejército Nacional expuso los mismos argumentos contenidos en la contestación del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional. 2.13. El señor Juan Tibocha Buitrago insistió en que debía imponerse sanción a las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización dado su incumplimiento y que aquellas no han demostrado documentalmente el cumplimiento de las órdenes dispuestas en el fallo de tutela.
Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.14. El Distrito Militar Nro. 01 del Ejército Nacional, tras insistir en los argumentos expuestos en sus informes previos, señaló lo siguiente: «la orden es frente a dejar sin efectos la sanción impuesta, pero como se indicó al inicio del presente escrito, el señor JUAN ERNESTO TIBOCHA BUITRAGO, no ostenta hasta el momento ninguna sanción, de la misma manera al asistir a junta de remisos, se tendrá como base la orden emitida por el Consejo de Estado y no se impondrá sanción alguna.
En cuanto a lo indicado por el señor JUAN CARLOS VALDERRAMA en su escrito de incidente de desacato, el cual transcribo más adelante, me permito indicar que los argumentos acá presentados, son los que se deben aducir en la junta de remisos establecida en la Ley 1861 de 2.017 artículo 47, en donde se determinara en primer lugar si el proceso que lo llevo a imponer la condición de remiso fue adecuado o no y/o si ostenta una causal que justifique por hechos de fuerza mayor o caso fortuito su inasistencia a concentración o como es el caso actual, si cuenta con orden judicial en el cual se determine que el ciudadano no debe ostentar una sanción. (…) De acuerdo a lo expuesto y teniendo en cuenta que el estado actual del señor JUAN ERNESTO TIBOCHA BUITRAGO, es REMISO, debe presentarse a Junta para remisos». 3.
La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. En auto de 23 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A recordó que en la sentencia de tutela de segunda instancia se impartieron dos órdenes concretas: i) que las autoridades demandadas, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de la providencia, iniciaran el trámite para dejar sin efecto la sanción impuesta al señor Juan Tibocha Buitrago como infractor remiso; y ii) que se resolviera la situación militar del accionante con fundamento en las normas vigentes y aplicables al caso y en los términos impuestos en el fallo de tutela, sin que dicho procedimiento superara el término de cinco (5) días.
En cuanto a la primera orden, aseguró esta no ha sido cumplida, pues «verificado la certificación expedida por el Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional continúa obrando la sanción impuesta sobre el accionante, esto es, CONCENTRACIÓN-REMISO». Por otra parte, señaló que tampoco se ha cumplido con la segunda orden impartida consistente en que se resuelva la situación militar del interesado.
Sobre tal gestión, el comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional coronel Leonardo Jairo Torres Castillo informó que el señor Juan Tibocha Buitrago ha sido renuente a comparecer para la práctica de la junta para remisos contemplada en el artículo 47 de la Ley 1861 de 2017, norma que establece lo siguiente: «Artículo 47.
Junta para remisos. El remiso definirá su situación militar mediante incorporación para prestar el servicio militar, salvo las exoneraciones establecidas en el artículo 12 de la presente ley, y las normas que lo adicionen modifiquen o aclaren. La Dirección de Reclutamiento del Ejército reglamentará la organización y funcionamiento de la Junta para Remisos y la pérdida de la condición de remiso.
Parágrafo. El remiso que resulte no apto para la prestación del servicio, podrá ser exonerado de la sanción establecida en el artículo 47 literal d), si la inasistencia a la concentración se produjo por caso fortuito, fuerza mayor o error de la administración. Superadas estas circunstancias el ciudadano deberá realizar presentación dentro de los seis (6) meses siguientes ante la autoridad de Reclutamiento correspondiente, so pena de incurrir en la sanción establecida en la presente ley».
En tal sentido, el comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional coronel Leonardo Jairo Torres Castillo indicó Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el accionante fue citado a través de su apoderado judicial para que se presentara a la junta para remisos los días 12 y 13 de junio de 2023, fechas en las que se realizaría la junta mencionada.
Sin embargo, aquel sostuvo que pasadas esas dos fechas no hubo presentación del ciudadano. Por lo tanto, fue citado nuevamente a través de su apoderado judicial, los días 22 y 23 de agosto de 2023 para que se realizara la junta, sin que este compareciera a la diligencia. Con relación a tal información, enfatizó que en el fallo de tutela de segunda instancia se determinó que la sanción impuesta al demandante consistente en declararlo infractor remiso e imponerle multa pecuniaria se adoptó en detrimento del derecho fundamental al debido proceso del señor Tibocha Buitrago.
Esto en razón a que las entidades demandadas debían notificarle a este último fecha, hora y lugar en el que tenía que presentarse para fines de reclutamiento e ingreso a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, a fin de prestar el servicio militar obligatorio. Por lo tanto, el tribunal resaltó que en la decisión adoptada por el Consejo de Estado se dejó sin efectos la sanción impuesta al señor Tibocha Buitrago consistente en declararlo infractor remiso e imponerle multa económica.
En esa medida, contrario a la información suministrada por el comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional coronel Leonardo Jairo Torres Castillo, la condición actual en el servicio militar del señor Tibocha Buitrago no puede ser la de remiso, pues desde la sentencia de segunda instancia de tutela se dejó claro que el trámite administrativo que conllevó a la declaratoria de infractor remiso fue violatoria del debido proceso.
El juez del desacato agregó que el literal g del artículo 41 de Ley 48 de 1993 fue derogado por el artículo 81 de la Ley 1861 de 2017. En la primera de estas normas se establecía que los ciudadanos que habiendo sido citados para concentración o incorporación no comparecieran en el lugar, día y hora indicados por la autoridad competente para tales fines, serían declarados infractores remisos.
Sostuvo también que la norma aplicable actualmente al caso es el artículo 23 de la Ley 1861 de 2017, la cual establece las reglas en lo concerniente a la concentración e incorporación con fines de selección e ingreso, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 23. Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar.
PARÁGRAFO. Los colombianos declarados aptos podrán ser incorporados a partir de la mayoría de edad, hasta faltando un día para cumplir los veinticuatro (24) años de edad» Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A concluyó que no se había cumplido lo ordenado en la sentencia del 17 de julio de 2014, puesto que «el Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional esta (sic) calificando al accionante como “remiso”, siendo que dicho trámite fue declarado violatorio del debido proceso al no habérsele indicado las circunstancias de modo, tiempo y lugar para presentarse con fines de reclutamiento.
Por lo tanto, lo procedente actualmente es que se surta nuevamente el procedimiento de “concentración” e “incorporación” con fines de selección e ingreso establecido en la norma vigente, esto es, el artículo 24 de la Ley 1861 de 2017, dándose aplicación estricta a las reglas allí contenidas para definir la situación militar del señor Juan Ernesto Tibocha».
Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A declaró que el comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional coronel Leonardo Jairo Torres Castillo incumplió la orden impartida en el fallo de tutela de 17 de julio de 2014 de 2014.
Consecuentemente, le impuso sanción consistente en multa de un salario mínimo legal mensual vigente y lo requirió para que acatara el fallo de tutela. 3.2. El coronel Leonardo Jairo Torres Castillo comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional insistió en que tuvo conocimiento de la sentencia de tutela, debido a una petición radicada por el apoderado del señor Tibocha Buitrago el 9 de junio del 2023, 9 años después de proferido el fallo.
A su vez, mencionó que la orden judicial se dirigió «contra una autoridad de reclutamiento que hoy no existe», que en el pasado se denominaba como Dirección de Reclutamiento y Control Reservas, en cabeza de la Dirección Nacional de Reclutamiento. E indicó que para el 2014, año en que se profirió el fallo de tutela él no fungía como autoridad de reclutamiento y sostuvo que incluso el Comando de Reclutamiento y Control Reservas ni siquiera existía. Manifestó que el artículo 2.3.1.4.1.8 del Decreto 977 de 2018 señala las funciones atribuidas a los comandantes de Distrito Militar, dentro de las cuales se establece la de «1.
Ejecutar, dirigir y controlar la inscripción de los ciudadanos de su jurisdicción para efectos de selección y clasificación de acuerdo con la normatividad vigente». Función que «engloba el proceso de definir la situación militar a los ciudadanos colombianos». En consecuencia, sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que de acuerdo a la nueva normativa de reclutamiento el competente para cumplir la orden es el comandante del Distrito Militar Nro. 01.
Reiteró que el señor Juan Tibocha Buitrago no tiene a su cargo ninguna sanción y que «su estado actual en los sistemas es concentración – remiso, inscrito en el Distrito Militar No. 01 de la Décima Quinta Zona de Reclutamiento, condición esta (sic) en la que quedó desde al año 2009 cuando no asistió a concentración para definir su situación y no obstante los llamados del Distrito Militar, el ciudadano siempre ha sido contumaz y omisivo».
Con relación a la sanción, refutó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A haya aseverado en el auto en que sancionó que la certificación expedida por el Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional acredita que la existencia de la mencionada sanción. Explicó que una situación es la infracción y condición de remiso que ostenta el accionante y otra diferente la sanción; y que en la plataforma de reclutamiento FÉNIX se reporta como remiso no como sancionado.
Por lo que insistió que a la fecha el tutelante no se encuentra sancionado, simplemente obra como remiso. Por otra parte, reiteró en que el joven en mención debe asistir a la junta para remisos, en la cual se escucharan las razones y motivos de su inasistencia a concentración «citación que data del 10 de diciembre del año 2009 (como consta en el reporte del sistema SIR visto a continuación) y lo cual conllevó a que quedara en condición de REMISO (…) lo cual quiere decir que no asistió en su momento a la citación con fines de reclutamiento, a pesar de resultar Apto al servicio militar».
Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que según los registros documentales que obran en las plataformas de reclutamiento, al resultar apto al primer examen de aptitud psicofísica y a pesar de haber sido citado por primera vez el 10 de diciembre del 2009, el ciudadano no se presentó a concentración y en estos 14 años nunca acudió ante la autoridad de reclutamiento, pese a los reiterados llamados.
Así las cosas, afirmó que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Juan Tibocha Buitrago, ya que a pesar de haber sido citado no asistió a concentración; razón por la cual fue declarado como remiso. Agregó que las condiciones para resultar remiso y el procedimiento para levantar la infracción son las mismas. Aseguró que el ciudadano sigue siendo omisivo frente a los llamados del Distrito Militar No. 01 para celebrar junta de remisos y definir la situación militar y que es él quien incumple el deber legal para definir su situación. Reiteró las oportunidades en las cuales aquel ha sido citado para comparecer a fin de realizar la junta de remisos.
Finalmente, manifestó que tras el auto de 8 de agosto de 2023 «en el cual notifica tramite incidental de desacato» no se tuvo conocimiento de auto posterior hasta la emisión de la providencia de 23 de octubre de 2023, en la cual se impuso sanción. Por lo expuesto, solicitó revocar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. CONSIDERACIONES 1.
Incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula el incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento. Estas herramientas persiguen que la protección otorgada por el juez de tutela no resulte inocua tras la decisión judicial.
De forma tal que el amparo se materialice efectivamente y así se restablezca la vulneración de los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero, es decir el desacato, es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponer multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales, e incluso arresto de hasta seis meses, a quien debe cumplir la orden y no lo hace.
Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela. El desacato, en consecuencia, no es más que un instrumento procesal para inducir a la autoridad competente de cumplir la orden a acatarla. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden.
Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva, lo que implica acreditar que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó negligentemente. E incluso si tales condiciones se cumplen, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sino la protección real del derecho amparado, mediante el cumplimiento de la orden de tutela.
Por consiguiente, el objeto del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela y si existe responsabilidad subjetiva del llamado a cumplirla. 2. Análisis del caso De entrada, se encuentra que en el trámite surtido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A no se profirió auto mediante el cual se diera apertura formal al incidente de desacato.
Así se desprende de las siguientes imágenes del historial del proceso extraídas de la plataforma Samai: Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se advierte de las imágenes, la autoridad judicial profirió auto de 13 de julio de 2023, mediante el cual requirió al ministro de defensa nacional, al comandante del Ejército Nacional, al comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, al comandante de la Armada Nacional o quienes hicieran sus veces, para que informaran «quién tiene a su cargo la obligación de cumplir la orden contenida en la sentencia proferida el 17 de julio de 2014, se pronuncie acerca del cumplimiento del fallo mencionado y allegue las pruebas que pretenda hacer valer dentro de este trámite».
Seguido, la autoridad judicial profirió auto de 8 de agosto de 2023 en el cual se requirió al coronel Leonardo Jairo Torres Castillo comandante del Comando de Reclutamiento del Ejército y al brigadier general Oscar Alexander Tobar Soler jefe de Estado Mayor Generador de Fuerza del Ejército Nacional o a quienes hicieran sus veces, para que acreditaran el cumplimiento de la orden contenida en la sentencia del Consejo de Estado proferida el 17 de julio de 2014 y allegaran las pruebas que pretendieran hacer valer dentro del trámite.
Al respecto, se encuentra que desde su jurisprudencia temprana la Corte Constitucional ha dispuesto que, a fin de garantizar el debido proceso de la autoridad llamada a cumplir la orden, es imperativo «(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa (…); así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior»1 (Negrillas propias). Asimismo, en el Auto 265 de 2019 la Corte Constitucional recogió los parámetros dispuestos por para la procedibilidad formal y material de la apertura de un incidente de desacato e indicó que son los siguientes: « 32.1.
En cuanto a los presupuestos formales de procedencia, esta Corporación precisó que corresponde a los jueces de tutela: i. Confirmar que las personas que promueven este tipo de incidentes se encuentran legitimadas para hacerlo. Al respecto, la Sentencia T-766 de 1996 estableció que los incidentes de desacato pueden ser promovidos por las partes interesadas, es decir, por aquellos quienes hicieron parte en el proceso de tutela; de oficio por los jueces de conocimiento; a petición del Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo. ii.
Verificar que existe una orden concreta presuntamente incumplida, debido a que la misma constituye el límite de quien formula el incidente y del juez que lo resuelve. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-459 de 2003. Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii.
Precisar el tipo de orden sobre la cual se presume el incumplimiento puesto que, en casos como la Sentencia T-025 de 2004, existen órdenes estructurales y particulares cuyo seguimiento no está en cabeza de la misma autoridad judicial. iv. Identificar a la persona responsable del cumplimiento de la orden presuntamente desacatada. Esto, por cuanto la responsabilidad exigida a los destinatarios de las decisiones de tutela es subjetiva».
Con fundamento en lo expuesto, aunque es anómalo el no proferir una providencia mediante la cual se dé apertura formal al incidente de desacato, se encuentra que mediante auto de 8 de agosto de 2023 se individualizó al coronel Leonardo Jairo Torres Castillo comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército y al brigadier general Oscar Alexander Tobar Soler jefe de Estado Mayor Generador de Fuerza del Ejército Nacional o quienes hicieran sus veces, como los llamados a cumplir las órdenes impartidas en el fallo de segunda instancia de 17 de julio de 2014.
Sin embargo, se advierte que no sucedió lo mismo con el comandante del Distrito Militar Nro. 01, que es el llamado a cumplir las órdenes impartidas en el fallo de segunda instancia de 17 de julio de 2014. Se recuerda que en la sentencia de 17 de julio de 2014 proferido el Consejo de Estado, Sección Cuarta se impartieron dos órdenes concretas: i) iniciar el trámite para dejar sin efecto la sanción impuesta al señor Juan Tibocha Buitrago como infractor remiso; y ii) resolver su situación militar con fundamento en las normas vigentes y aplicables al caso.
Como se dejó consignado en la parte resolutiva del fallo, esos mandatos fueron dirigidos a «las autoridades demandadas», que según obra en la sentencia fueron «la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (EJÉRCITO NACIONAL, FUERZA AÉREA, ARMADA NACIONAL)». Al respecto, el coronel Leonardo Jairo Torres Castillo comandante del Comando de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional manifestó que carece de legitimación para acatar las órdenes, pues según el artículo 2.3.1.4.1.8 del Decreto 977 de 2018 (relacionado con la reglamentación del servicio de reclutamiento, control reservas y la movilización) quien es realmente competente es el comandante del Distrito Militar Nro. 01.
El referido artículo señala lo siguiente: «ARTÍCULO 2.3.1.4.1.8. Funciones de los Comandantes de Distrito Militar de Reclutamiento del Ejército. Sin perjuicio de las funciones atribuidas por otras normas legales y reglamentarias, el Comandante de Distrito Militar de Reclutamiento del Ejército Nacional, tendrá las siguientes funciones: 1.
Ejecutar, dirigir y controlar la inscripción de los ciudadanos de su jurisdicción para efectos de selección y clasificación de acuerdo con la normatividad vigente. 2. Adelantar el procedimiento de reclutamiento de los conscriptos aptos para la prestación del servicio militar, con el fin de contar con el potencial humano requerido para el cumplimiento de la misión constitucional. 3.
Efectuar el proceso de liquidación de la cuota de compensación militar del personal clasificado, con el fin de emitir la tarjeta militar de reservista de segunda clase. 4. Mantener contacto periódicamente con las autoridades militares, policiales, civiles, entidades públicas y privadas de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer el proceso de definición de la situación militar de cada ciudadano. 5.
Ejecutar el plan emitido por la Dirección de Control Reservas del Ejército Nacional, para mantener el control sobre las reservas de su jurisdicción 6. Conocer en primera instancia de las infracciones y sanciones de que tratan los literales c) y g) de la ley 1861 de 2017, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 1861 de 2017». Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, se advierte que los comandantes de los distritos militares tienen a su cargo ejecutar la inscripción de los ciudadanos de su jurisdicción para la selección y clasificación y adelantar el procedimiento de reclutamiento.
Por su parte, se encuentra que el artículo 2.3.1.4.1.4. del Decreto 977 de 2018 (relacionado con la reglamentación del servicio de reclutamiento, control reservas y la movilización) consagra las funciones del comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, es decir del cargo que ocupa el sancionado. La norma mencionada dispone lo siguiente: «2.3.1.4.1.4.
Funciones del Comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional. Sin perjuicio de las funciones atribuidas por otras normas legales y reglamentarias, el Comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, tendrá las siguientes funciones: 1. Supervisar, planear dirigir y controlar con efectividad la incorporación del potencial humano, la definición de la situación militar, el control de las reservas y la movilización. 2.
Suscribir los convenios de colaboración o actos administrativos de interoperabilidad con las entidades del Estado necesarias para fines de definición de la situación militar y el control de la reserva, previa delegación por parte del Ministro de Defensa Nacional. 3. Difundir las directrices para el desarrollo del proceso de definición de la situación militar, el control de las reservas y la movilización, teniendo en cuenta la normatividad vigente y los lineamientos establecidos por el Comando Superior. 4.
Emitir las directrices para la ejecución de los planes de incorporación de soldados, infantes de marina, auxiliares de policía en la Fuerza Pública y auxiliares del cuerpo de custodia en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 5. Asesorar al Comando Superior en todo lo relacionado con el proceso de definición de la situación militar, control de las reservas y la movilización, teniendo en cuenta la normatividad vigente. 6.
Asesorar al mando en temas relacionados con la activación de las unidades de reserva para fines de selección, organización, capacitación, entrenamiento y empleo de estas, con el fin de cumplir con los planes de movilización y las directrices que emita el Gobierno Nacional». De la norma transcrita, se encuentra que las funciones del comandante del Comando de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional se relacionan, más que con la ejecución de los trámites sobre el servicio militar obligatorio, con la supervisión y coordinación de estos.
En esa medida, aunque es innegable que su competencia se relaciona con el proceso de definición de la situación militar, se considera que a quien le corresponde definirla no es al sancionado, pues su ámbito de competencias apunta más a labores de índole gerenciales que operativas. Mientras que las funciones de los comandantes de Distrito Militar de Reclutamiento del Ejército sí abarcan llevar a cabo y tramitar el proceso para definir la situación militar.
Lo anterior es de suma relevancia, en tanto que en el trámite incidental no se dictó ninguna providencia mediante la cual se diera apertura formal del desacato contra el comandante del Distrito Militar Nro. 01 del Ejército Nacional; o siquiera algún auto en el cual aquel fuera individualizado como autoridad llamada al cumplimiento del fallo, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional.
Circunstancia que en criterio del despacho implica un vicio en la notificación, ya que no se vinculó al funcionario que verdaderamente debió ser llamado al proceso. Aspecto que se encasilla en la causal octava de nulidad consagrada en el artículo Radicado: 25000-23-41-000-2014-00619-02 Demandante: Juan Tibocha Buitrago 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1332 del Código General del Proceso, que establece que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado, tal como ocurrió en el presente trámite.
Por las razones expuestas, el despacho anulará lo actuado en el presente trámite incidental con posterioridad al auto 8 de agosto de 2023. En consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A rehacer las actuaciones posteriores a tal providencia, de manera que dé apertura formal al incidente de desacato y vincule e individualice al comandante del Distrito Militar Nro. 01 del Ejército Nacional y a los demás servidores que considere necesario.
En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 1. Declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite incidental con posterioridad al auto 8 de agosto de 2023, dadas las consideraciones expuestas en esta providencia. 2. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que, en el término de la distancia, rehaga las actuaciones posteriores al auto 8 de agosto de 2023; de manera que dé apertura formal al incidente de desacato y vincule e individualice al comandante del Distrito Militar Nro. 01 del Ejército Nacional y a los demás servidores que considere necesarios para el cumplimiento de las dos órdenes dispuestas en el fallo de tutela de 17 de julio de 2014 proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, conforme a las competencias establecidas en el Decreto 977 de 2018.
Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 2 Ley 1564 de 2012. Artículo 133. Causales de nulidad: «El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 8. Cuando (…) no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».