Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 05001-23-33-000-2012-00612-02 (61678) Actor: Eugenia Del Socorro Álvarez Londoño y otro Demandado: Municipio de Medellín Referencia: acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No compartí la decisión mayoritaria de negar las pretensiones de la demanda, con los argumentos intrínsecamente contradictorios de que los daños alegados no fueron probados1 y, al mismo tiempo, de que los daños probados no eran causalmente atribuibles al municipio de Medellín, sino a la rama judicial, que no estaba demandada2.

En realidad, considero que se debió confirmar la sentencia de primera instancia que, de manera bastante razonable, atribuyó una parte de los daños a las acciones y omisiones de la inspectora de policía. Los problemas de la sentencia de la que me aparté no son únicamente de fondo, sino también de enfoque, ya que pasó por alto que estábamos frente a un caso de responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional y no por el ejercicio de la función administrativa.

Por ello, explicaré, por una parte, cuál debió ser el método de análisis para fallar la apelación y, por otra parte, por qué, a mi juicio, debía confirmarse la sentencia de primera instancia. (I) El método para abordar y juzgar la demanda en este caso: la posición mayoritaria pasó por alto, tanto en la delimitación del problema jurídico, como en el análisis de la apelación, que nos encontrábamos frente a un 1 “la Sala encuentra que no existe certeza sobre el daño causado a los demandantes pues, con base en los medios de prueba allegados al proceso no es posible afirmar de modo necesario e inequívoco que los pagos realizados al secuestre serían utilizados solo para pagar la deuda del proceso ejecutivo seguido ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín (Antioquia)”. 2 “Debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, porque si bien se acreditó el daño, este no es atribuible al municipio demandado, de manera que se impone revocar la sentencia apelada que concedió parcialmente las súplicas de la demanda y, en su lugar, denegarlas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. 2 de 4 caso de responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En efecto, a pesar de que el inspector de policía es una autoridad administrativa del orden municipal, su función en el caso de comisiones judiciales era de naturaleza jurisdiccional.

En tal sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado había respondido una consulta respecto de la naturaleza de dichas atribuciones, en los siguientes términos: “si bien la diligencia del despacho comisorio se radica en una persona diferente al juez de conocimiento, no perteneciente a la rama judicial, se trataba de una actuación desarrollada dentro del marco de un proceso judicial”;

“El hecho de que la diligencia se realizara por una persona ajena a la rama jurisdiccional no implicaba per se que dicha actuación se convirtiera en administrativa”; y “el control sobre las decisiones que tomara y actuaciones desplegadas en ejercicio de esa comisión no se controlaban en sede administrativa sino en sede judicial por ser esas actuaciones parte del proceso judicial”3.

Tal conclusión sobre la naturaleza jurisdiccional de la función del inspector comisionado se fundó en sentencias de la Corte Constitucional4 y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia5, que resaltaron que las atribuciones del inspector eran equivalentes a las del juez comitente y, por lo tanto, tenían la misma naturaleza jurídica.

Todo ello implicaba que la responsabilidad solicitada era la prevista en el artículo 69 de la Ley estatutaria de administración de justicia, 270 de 1996, según la cual: “DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Ahora bien, ello no implicaba, de manera alguna, que fuera imprescindible demandar a la Nación-Rama Judicial, ya que, en este caso, la función jurisdiccional era ejercida por un agente del municipio, hoy distrito de Medellín. Pero este problema metodológico y de enfoque no fue intrascendente; sin hacer un análisis riguroso de las normas pertinentes, se excluyó la responsabilidad, al menos parcial, de Medellín, por el hecho de su inspectora.

(II) La actuación de la inspectora de policía materializó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: como adecuadamente 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto 2332 del 6 de septiembre de 2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00051-00. 4 Corte Constitucional, Sentencias C-1038/02 y C-863/12. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 21 de abril de 1995. Expediente No. 2153 3 de 4 lo concluyó la primera instancia, sí se acreditó el daño. En el expediente hay prueba de que se hicieron pagos al supuesto secuestre, el señor Guillermo Bermúdez y, aunque no coinciden con los montos alegados en la demanda, esto no demuestra la falta de certeza del daño, sino que su monto era menor.

Adicionalmente, en el proceso ejecutivo se dispuso tanto el cambio de secuestre, como el remate del bien, fruto del cual se pagó la obligación. Este hecho contradecía claramente la conclusión según la cual no había certeza de que los dineros recaudados tendrían por destino el pago de la obligación de este segundo proceso ejecutivo. La sentencia pasó por alto que, de acuerdo con el artículo 558 del CPC si existían embargos previos sobre el bien, (1) el juez debía levantarlos, si no se soportaban en garantías reales o (2) suspender el proceso ejecutivo, si el primer embargo provenía de un ejecutivo con garantía real.

En este segundo evento y, de acuerdo con el artículo 559, se abría la posibilidad de acumulación de procesos ejecutivos. Pareciera que el embargo previo fue ignorado por el juez y, por eso, concurrieron indebidamente dos embargos y secuestros sobre el mismo bien. Este hecho indicaba que habría habido un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, adicional a la actuación irregular de la inspectora, imputable a la rama judicial, que no fue demandada.

De la aplicación de estas normas del CPC se abrían dos posibilidades para fallar: (1) si el embargo previo no era con garantía real, no prevalecía y, por lo tanto, era posible ordenar el embargo y secuestro, caso en el cual la causa del daño era concurrente: entre la omisión de la inspectora y la del juzgado, en la verificación de la actuación de ella.

(2) si el embargo previo prevalecía, el daño no era antijurídico, porque no tenía derecho a recibir los pagos por los cánones de arrendamiento. En realidad, pareciera que se trataba de la primera hipótesis, considerando que este segundo proceso ejecutivo llegó hasta remate. Por lo tanto, la decisión que debió tomarse era la de confirmar la sentencia de primera instancia que condenó al municipio por los daños que causó la inspectora, hasta que la causa fue reemplazada por la omisión del juzgado.

Finalmente, no era posible excusar la responsabilidad del municipio, bajo el argumento de que su inspectora era una mera ejecutora de la orden judicial, sin capacidad de raciocinio, ni de decisión. Las normas que regulan los despachos comisorios explicaban que la inspectora comisionada tenía las mismas facultades jurisdiccionales del juez comitente y adoptaba directamente providencias judiciales: “El comisionado tendrá las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue, inclusive las de resolver reposiciones y 4 de 4 conceder apelaciones contra las providencias que dicte, susceptibles de esos recursos” (art. 34 del CPC, reiterado en el art. 40 del CGP).

Adicionalmente, cuando la Corte Constitucional tuvo la ocasión de juzgar la constitucionalidad de la figura de la comisión, precisó “que la intervención de esta categoría de comisionados no se reduce a la realización de actos materiales, puesto que ésta se extiende a la adopción de decisiones en el curso de la práctica de la diligencia. Sin embargo, las normas pertinentes expedidas por el legislador, no atribuyen al comisionado poderes discrecionales, sino estrictamente reglados y sobre una materia precisa.

Además, las disposiciones referidas a la ejecución del secuestro restringen en el tiempo y en el espacio la función encomendada a los comisionados, la cual por no referirse a la instrucción de sumarios ni al juzgamiento de delitos, puede excepcionalmente, en los términos del artículo 116 de la C.P., atribuirse a determinadas autoridades administrativas”6.

Con este panorama probatorio y jurídico, no era posible exonerar la responsabilidad del municipio de Medellín, por la actuación de una inspectora que tomó la decisión de sustituir al secuestre y, sin verificaciones previas de las listas públicas de auxiliares de la justicia, visibles en la página de internet del Consejo Superior de la Judicatura, nombró a un impostor que recibió pagos de cánones de arriendo y se apropió de ellos.

El daño era cierto y no una eventualidad, porque de haber cumplido adecuadamente la misión de secuestre, dichos pagos habrían amortizado la deuda y, por lo tanto, habrían disminuido el monto tomado del fruto del remate del bien. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 6 Corte Constitucional, Sentencia C-733/00.