Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08-001-23-33-000-2017-01271-01 (1009-2023) Demandante: Rafael Esquivel Di Filipo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Tema: Reliquidación pensión de jubilación régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Decisión: Revocar sentencia que concedió parcialmente las pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que concedió parcialmente las súplicas de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Rafael Esquivel Di Filipo, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, solicitó declarar la nulidad de la Resolución UGM 003986 del 12 de agosto de 2011, por medio de la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación y el pago de las diferencias entre el mayor valor reliquidado y la pensión que ahora devenga, a partir del 1.° de abril de 2005, incluidas las mesadas adicionales, debidamente indexada a partir de la primera mesada e intereses moratorios legales más altos fijados por la Superintendencia Financiera. 3.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a pagar las diferencias 1 Archivo “001 DEMANDA” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017-01271-00 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 existentes entre los valores sufragados mensualmente por concepto de pensión y los que corresponden por concepto de la misma a partir del 1. ° de abril de 2005. 4.

Asimismo, pretende que se ordene que dicha reliquidación debe ser indexada desde la primera mesada con el pago de los intereses moratorios más altos conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.1.2. Hechos 5. La parte demandante señaló como fundamentos fácticos relevantes que el señor Rafael Esquivel Di Filippo prestó sus servicios al departamento del Atlántico- Secretaría de Salud desde el 4 de marzo de 1971 hasta el 30 de marzo de 2005 y que adquirió su estatus pensional el 1. ° de abril de 2005, cuando cumplió con el requisito de la edad, pues para esa fecha contaba con más de 20 años de servicios. 6.

Indicó que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante tenía más de 15 años de servicios, razón por la cual, es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de dicha disposición. 7. Mediante Resolución No. 5812 de 27 de octubre del año 2008, le fue reconocida la mesada pensional en la suma de $2.149.203.44.

Sin embargo, para liquidar la pensión, la entidad no tuvo en cuenta todos los factores que constituyen salario, devengados por el demandante durante el último año de servicios. 8. El 28 de julio de 2010, el demandante solicitó a la entidad demandada la reliquidación de su pensión de vejez, que fue resulta a través de Resolución UGM 003986 de 12 de agosto de 2011, en la que se negó dicha reliquidación. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 9.Como normas vulneradas citó; los artículos 138, 155 y ss., 159, 162 y ss. y 171 y 172 la Ley 1437 de 2011; 36 y 141; 36 de la Ley 100 de 1993; 99 de la Ley 270 de 1996 y demás normas concordantes. 10. Así mismo, señaló que el acto demandado desconoce los artículos 1. ° del Acto legislativo 01 de 2005; 48 de la Constitución Política; 1. ° de la Ley 33 de 1985; 7. ° de la Ley 71 de 1988 y los precedentes jurisprudenciales sobre indexación proferidos por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. 11.En el concepto de violación explicó que la Resolución objeto de censura desconoce el régimen aplicable al demandante quien por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez de conformidad a lo contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, con un monto del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y con inclusión de todos factores salariales percibidos durante dicho periodo.

Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.2. Contestación de la demanda 12.La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP)3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición, por lo que se debe atender a las reglas contenidas en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. 13.

En ese sentido, agregó que, en cuanto a los factores salariales, al momento de liquidar el IBL se tendrán en cuenta los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubieren efectuado los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones. 14. Propuso las excepciones denominadas (i) cobro de lo no debido, (ii) compensación y (iii) buena fe. 2.3.

La sentencia apelada. 15. El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la sentencia de 25 de marzo de 20224, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 16. Como fundamento de su decisión precisó que según el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se entiende que al aplicar el régimen pensional anterior, se deben respetar los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo, y en cuanto al IBL se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del tiempo que le hiciere falta al beneficiario para adquirir su derecho, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. 17.

Así mismo, indicó que, de acuerdo con las reglas fijadas por la sentencia de unificación, los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son aquellos que se encuentran señalados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales el trabajador realizó aportes al sistema de pensiones 18. Advirtió que, en los actos demandados CAJANAL, al momento de reconocer la pensión de jubilación al demandante, lo hizo teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de los nueve 9 años y 8 meses, incluyendo como base de liquidación la asignación básica y la bonificación por año de servicios; sin embargo, el demandante además de los factores señalados percibió como factor salarial prima técnica, que se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985, para liquidar el ingreso base de la liquidación pensional, y que además de conformidad con lo probado en el expediente, sirvió como base de liquidación para la cotización de la pensión, 3 Archivo “009ContestaciónDemanda” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017-01271-00 4 Archivo “04Sentencia de primera instancia” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017-01271-00 Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 desde el año 1991 hasta el mes de diciembre de 2005. 19.

Le asiste derecho al señor Rafael Esquivel Di Filippo, de que se le reliquide la pensión de jubilación que le fue reconocida por CAJANAL, a través de la Resolución No. 31990 de 11 de octubre de 2005, y en consecuencia se incluya además de los factores salariales denominados: asignación básica y bonificación por servicios prestados, la prima técnica, la cual se encuentra enlistada dentro de los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, y sobre la que se hizo aporte a la cotización pensional, y en ese sentido declaró la nulidad del acto acusado y ordenó la reliquidación de la pensión es estos términos. 20.

Finalmente, estimó que en el presente asuntó operó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 2014, lo anterior, atendiendo a que la solicitud de reliquidación se presentó el 28 de julio 2010 y la demanda se radicó el 10 de octubre de 2017, es decir, más de 6 años después de que se había presentado la petición. No condenó en costas. 2.5.

Recurso de apelación5 21. La parte demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que el demandante no tiene derecho a la reliquidación en los términos ordenados por el juez de primera instancia. 22. Señaló que lo decidido en la sentencia de primera instancia no guarda relación con lo que fue objeto de reclamo en sede administrativa, ya que las peticiones estaban encaminadas a que se reliquidara la pensión teniendo en cuenta lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, en aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 23.

Indicó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada y por ello la decisión debió limitarse a lo que se reclamó en sede administrativa y en la demanda en aplicación del principio de congruencia y en ese sentido, debe ser revocada. 24. Sostuvo que, en sede administrativa la demandante no cumplió con la carga de allegar los documentos para que se efectuara su reliquidación en los formatos establecidos por el Ministerio de Hacienda para acreditar el tiempo laborado y lo devengado, por lo que el acto demandado se encuentra ajustado a derecho. 25.

Sostuvo que la prima técnica no debió ser incluida para efectos de liquidar IBL de la pensión del demandante, ya que esta no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. Para sustentar las anteriores afirmaciones citó las sentencias de 30 de julio de 2015 del Consejo de Estado y C- 5 Archivo “42Recurso de Apelacion de Sentencia” índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017-01271-00 Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 424 de 2006. 26.

Indicó que las pruebas allegadas no permiten acreditar si la prima técnica fue percibida por el demandante por “evaluación de desempeño, o por formación avanzada y experiencia altamente calificada” a fin de precisar si puede ser reconocida bajo el Decreto 1158 de 1994. 27. Finalmente, solicitó que en caso de confirmar la sentencia se ordene el descuento de los dineros sobre los factores salariales que no fueron objeto de aporte por parte del empleador. 2.6.

Trámite en segunda instancia 28. A través de auto de 14 de julio de 20236, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se ordenó correr traslado al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia. 29.El agente del Ministerio Público rindió concepto a través de memorial allegado el 22 de agosto de 20237, y solicitó a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. 30.Señaló que la providencia recurrida fue proferida de conformidad con los lineamientos fijados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y que, si bien las reglas de unificación fueron dictadas con posterioridad a la causación del estatus pensional del demandante, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que, dicho precedente se aplica a todos los casos pendientes por resolver. 31.Finalmente, indicó que la prima técnica debió ser incluida como factor salarial para liquidar el IBL pues se encuentra estipulada como tal en la Ley 33 de 1985. 32.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33.Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1508 de la Ley 1437 de 2011. 6 Índice 4 de SAMAI. 7 Índice 10 de SAMAI. 8 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia 34.Según el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos del apelante.

Si ambas partes apelan la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 35. En el asunto objeto de estudio, la parte demandada es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico 36. La Sala de Subsección establecerá si el demandante tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima técnica, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 37.El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, se previó para proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. 38.

Respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los emolumentos para establecer el ingreso base de liquidación, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 20109 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 39.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3. °, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los 9 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 40.Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 201810, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»11. 41.Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 10 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

Según el Acto Legislativo 01 de 2005 que adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión deberá cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para liquidar las pensiones solo se considerarán los factores sobre los que cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (Negrilla de la Sala). 42.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL- de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto. 43.A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 44.

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto 3.5.1. De las pruebas 45. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 • El señor Rafael Esquivel Di Filippo nació el 16 de enero de 194812, por lo que acreditó los 55 años, en el año de 2003. • Prestó sus servicios al departamento del Atlántico- Secretaría de Salud desde el 24 de septiembre de marzo de 1971 hasta octubre de 2006, en donde desempeñó como último cargo el de Profesional Especializado, Código 335, Grado 10.13 • De conformidad con el certificado expedido por el subsecretario de Talento Humano del departamento del Atlántico de 20 de octubre de 2006 14 el demandante, desde el año 1996 hasta 2006 percibió los siguientes emolumentos: - Salario - Bonificación - vacaciones - Prima de vacaciones - Prima técnica - Prima de servicios - Prima de navidad - Gastos de representación • A través de Resolución 31990 de 11 de octubre de 2005 15 Cajanal le reconoció la pensión de jubilación al señor Rafael Esquivel Di Filippo, en cuantía de $587.795,63 a partir del 1. ° de febrero de 2004.

Sin embargo, dicha prestación económica quedó suspendida hasta que el demandante acreditara el retiro del servicio. • Mediante Resolución 1389 de 20 de febrero de 2006, Cajanal modificó la Resolución 91990 de 11 de octubre 2006 y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, en cuantía de $2.034.223, efectiva a partir del 1. ° de abril de 2005.16 • En Resolución 39394 de 10 de agosto de 2008, Cajanal negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante por nuevos tiempos de servicio. 17 • Mediante Resolución No. 5812 de 27 de octubre del año 2008, Cajanal reliquidó la pensión de vejez del demandante con la inclusión de nuevos 12 Folio 1 del archivo “4-Registro Civil” contenido en índice y archivo “5 Fotocopia Cedula” del índice 13 de SAMAI del expediente 08- 001-33-33-000-2017-01271-00 13 Folio 1 y siguientes del archivo “62Certificado Factores Salariales” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017- 01271-00 14 Folio 1 y siguientes del archivo “62Certificado Factores Salariales” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017- 01271-00 15 Folio 1 y siguientes del archivo “33Resoluciónque resuelve de fondo la petición” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33- 000-2017-01271-00 16 Folio 1 y siguientes del archivo “53-Acto Administrativo” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017-01271-00 17 Folio 1 y siguientes del archivo “57Resolución” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017-01271-00 Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 tiempos cotizados en cuantía de $2.149.203.44.

Dicha pensión fue liquidada con el 75% del promedio de los devengados durante 8 años y 9 meses (1997 a 2006) “que se encuentran establecidos en el Decreto 1158 de 1994”.(sic) 18 • El 28 de julio de 2010, el demandante solicitó a la entidad demandada la reliquidación de su pensión de vejez19, que fue resuelta a través de Resolución UGM 003986 de 12 de agosto de 2011 en la que se negó dicha reliquidación. 3.5.2.

Análisis de la Sala 46. El caso concreto está encaminado a determinar si al demandante le asiste o no derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, especialmente la prima técnica, conforme lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. 47.

Para resolver, advierte la Sala que, en efecto, el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que, a la entrada en vigencia de dicha norma, esto es, el 30 de junio de 1995, tenía 24 años, 3 meses y 26 días de servicio, y 46 años de edad. 48. En atención a la postura adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional20; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas21 y el monto22, pero en lo que atañe al IBL deberá aplicarse la primera subregla, que establece para los servidores que se pensionen bajo las condiciones de la Ley 33 de 1985, y que el periodo para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o los 10 últimos años de servicio, cuando le faltaren más de 10 años para adquirir el estatus. 49.

Además de lo anterior, la sentencia de unificación enuncia los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión, previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones. 50. Ahora bien, el juez de primera estimó que, en aplicación de la sentencia de unificación el demandante tenía derecho a que su pensión fuera reliquidada con una tasa de remplazo del 75 % del promedio de los salarios devengados en los 10 últimos años, para lo cual tuvo en cuenta los factores salariales descritos en el 18 Folio 1 y siguientes del archivo “72ActoAdministrativo” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017-01271-00 19 Folio 1 y siguientes del archivo “78Derechos” del índice 13 de SAMAI del expediente 08-001-33-33-000-2017-01271-00 20 55 años. 21 20 años. 22 Correspondiente al 75 %.

Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, y, además, incluyó la prima técnica luego de señalar que sobre esta se habían realizado aportes a pensión. 51.

La parte demandada recurrió la decisión de instancia y señaló que esta no es congruente con la reclamación realizada en sede administrativa ni con las pretensiones de la demanda, pues estaban encaminadas a que se reliquidara la pensión teniendo en cuenta lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, en aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 52.

Al respecto, advierte la Sala que, el juez de primera instancia estimó que resultaba procedente la reliquidación de la pensión demandada conforme a los lineamientos de la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, de conformidad con el régimen pensional solicitado. 53.

Si bien la reliquidación no se realizó en los términos solicitados por el demandante, esto es, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio, el análisis del a quo obedece al cambio jurisprudencial establecido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 respecto el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que resultaba aplicable al demandante por ser beneficiario de dicho régimen. 54.

Para la Sala, el criterio establecido en dicha providencia resulta aplicable al sub lite, pues tal caso estaba pendiente de resolución, esto, teniendo en cuenta que en su momento, esta Corporación analizó el efecto que debía dar a la providencia de unificación y concluyó que tendría fuerza vinculante y que su aplicación era obligatoria en todos los casos pendientes de resolución.23 55.

Sumando a lo anterior, se estima necesario precisar que en materia pensional no aplica el principio de justicia rogada, aunque se discuta la legalidad de actos administrativos, y por ello, el juez tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme a la norma pensional que corresponda.24 56.

En efecto, el Consejo de Estado ha señalado que cuando se discuten temas pensionales se debe aplicar, el principio iura novit curia, pues se tratan de derechos irrenunciables, ciertos e indiscutibles, que procuran una calidad de vida acorde con la dignidad humana.25 23 Al respecto, ver: sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado:05001-23-33-000-2016-02626-01 (3138-2020)] 24 Sentencia de 10 de febrero de 2022 de radicado 47001-23-33-000-2014-00396-02 (1318-2020) proferidas por la Sección segunda del Consejo de Estado. 25 Sentencias CE-SUJ-SII-010-2018 12 de abril de 2018.

Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) proferida por la Sección segunda del Consejo de Estado. Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 57. De acuerdo con las razones expuestas, la Sala estima que fue acertado el análisis realizado por el juez de primera instancia en cuanto a la aplicación de las pautas unificadoras de la sentencia de 28 de agosto de 2018 frente al caso concreto toda vez que no sobrepasó la pretensión del reconocimiento prestacional reclamado tanto en sede administrativa como en esta instancia judicial. 58.

Además, el recurrente señaló que, en sede administrativa, el demandante no cumplió con la carga de allegar los documentos para que se efectuara su reliquidación en los formatos preestablecidos oficialmente para acreditar el tiempo laborado y los factores devengados, por lo que el acto demandado se encuentra ajustado a derecho. 59. Al respecto se advierte que, en el acto demandado, la entidad no manifestó que el demandante hubiese faltado al deber de allegar los documentos necesarios para que se efectuara su reliquidación; por el contrario, en el mismo se hace referencia a “la historia laboral aportada por el peticionario” con base en la cual se decidió de fondo, lo que demuestra que la decisión de negar la reliquidación en sede administrativa no obedece a falta de pruebas o a un incumplimiento del demandante en allegarlas, por lo que dicho argumento no está llamado a prosperar. 60.

Sin embargo, otra consideración merece la decisión de inclusión de la prima técnica en el reconocimiento pensional. 61. En efecto, la parte demandada indicó que la prima técnica no debió ser incluida para efectos de liquidar IBL de la pensión del demandante, ya que esta no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño y que las pruebas allegadas no permitían acreditar si fue percibida por el demandante por “evaluación de desempeño, o por formación avanzada y experiencia altamente calificada” a fin de precisar si podía ser reconocida factor salarial bajo el criterio previsto en el Decreto 1158 de 1994. 62.

En lo pertinente, encuentra la Sala que, para el caso particular del accionante, la prima técnica no constituye factor salarial por tratarse de un empleado del orden territorial. Sobre ello, esta Corporación ha señalado: 26 “Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 declaró la nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 199127, al estimar que con la disposición acusada “(…) se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”. 26 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B" Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

Rad. 47001-23-33-000-2017- 00411-01(1076-21) consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 27 Magistrado Ponente: Silvio Escudero. Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus. Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así mismo, la Corporación precisó que el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

En consideración a lo anterior, se tiene que la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, de manera que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación de la accionante, por ser una empleada del orden territorial.” 63.Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que dicho factor sea incluido para determinar el ingreso base de liquidación por haberse desempeñado como empleado del departamento del Atlántico, es decir, por ostentar la calidad empleado del orden territorial. 64.

Por ello, la Sala revocará la sentencia de primera de instancia que ordenó la reliquidación de la pensión del demandante por inclusión de la prima técnica como factor salarial para efectos de liquidar el IBL y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. 65. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas. 66.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia del 25 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que concedió parcialmente las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Rafael Esquivel Di Filippo en contra de la UGPP, por las razones expuestas en esta providencia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias. Radicado08-001-33-33-000-2017-01271-01 Número interno: 1009-2023 Demandante: Rafael Esquivel Di Filippo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.