11001031500020210128901 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa en el que se pretendía la declaratoria de responsabilidad del Estado por los perjuicios derivados del “embarazo no deseado” de una menor de edad. Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento de precedente judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir las impugnaciones presentadas por la parte actora, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, y el agente oficioso de los terceros con interés, contra la sentencia de 3 de junio de 2021, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que decidió: “PRIMERO: Declárase improcedente la solicitud de tutela en relación con el cargo de defecto fáctico por indebida valoración de los registros civiles como única prueba para demostrar el vínculo afectivo, la indebida configuración del daño con base en el embarazo y posterior nacimiento del menor Jesús David Palacios Córdoba por ir en contravía de la postura de la Corte Constitucional relacionada con que el embarazo y posterior nacimiento de un niño o niña no constituye un daño independientemente de las circunstancias, la ausencia de prueba en relación con los perjuicios materiales del lucro cesante y los perjuicios del menor Jesús David Palacios Córdoba por el no reconocimiento paterno, por las razones señaladas en la parte motiva.

SEGUNDO: Niégase la solicitud de tutela frente a los defectos fáctico y sustantivo invocados en la demanda, conforme a lo analizado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Ampárase los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, déjese sin efecto la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó del 14 de septiembre de 2017, solo respecto a la tasación de perjuicios morales con base en la sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26251 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

CUARTO: Ordénase al Tribunal Administrativo del Chocó proferir un nuevo fallo en el cual se abstenga de aplicar la sentencia del del 28 de agosto de 2014, expediente 26251 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera y acoja el criterio y/o precedente que sí sea aplicable al caso, conforme a lo precisado en la parte motiva. (…)”.

ANTECEDENTES 1. Hechos El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), relató que en ejercicio del medio de control de reparación directa Yisel Palacios Córdoba, Jesús David Palacios Córdoba, María Ernestina Córdoba Serna, Jesús Danilo Palacios Moreno, Teófilo Córdoba Moreno, Alber Stiben Palacios Palacios, Jhon Weinmar Córdoba Serna, Juan Sebastián Palacios Palacios, Yasaida Palacios Córdoba, Daniela Palacios Córdoba, Neider Josué Palacios Palacios, presentaron demanda contra esa entidad con el objeto de acceder a la indemnización de perjuicios derivados del “embarazo no deseado” de la menor Yisel Palacios Córdoba y posterior nacimiento de su hijo, cuando tenía 15 años de edad, y se encontraba bajo protección del ICBF.

Adujo que en la demanda solicitaron la indemnización de los siguientes perjuicios: • Materiales: (i) una pensión equivalente a 1 SMLMV desde el embarazo y hasta que su hijo cumpla 25 años de edad y (ii) lo necesario para cubrir gastos de educación hasta que culmine los estudios de educación superior en la institución que elija el menor o la madre. • Inmateriales: (i) 400 SMLMV en favor de la víctima directa, su hijo y los padres, (ii) 100 SMLMV en favor de los abuelos y hermanos. Manifestó que mediante sentencia de 22 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó declaró responsable patrimonialmente al ICBF por los perjuicios materiales e inmateriales causados por “el embarazo no deseado” de Yisel Palacios Córdoba y el nacimiento de su hijo Jesús David Palacios Córdoba.

Esa decisión tuvo como fundamento los siguientes elementos probatorios: (i) las declaraciones del médico y de la psicóloga, (ii) la ecografía que acreditaba el estado de embarazo y (iii) el indicio grave derivado de la omisión del ICBF de realizar los exámenes médicos para verificar las condiciones de salud cuando la menor fue reintegrada a su familia de origen, que permitieron evidenciar la falla en el servicio por el defectuoso cumplimiento de la obligación de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes establecida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.

Aseveró que la ahora entidad demandante presentó recurso de apelación contra la referida sentencia. Narró que mediante sentencia de 14 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Chocó revocó parcialmente la sentencia de primera instancia en lo pertinente a la indemnización por daño a la salud reconocida en favor de la madre de la víctima directa, y confirmó en lo demás la sentencia recurrida.

La decisión consideró que (i) el Acta No. 056 de 26 de julio de 2013 sí fue valorada y sobre ese documento se edificó la tesis de la responsabilidad administrativa del ICBF; (ii) la indemnización de perjuicios morales se encuentra acorde con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado 1, que fue aplicada por el juez bajo el arbitrio juris y el principio de autonomía judicial y (iii) no se demostró que los lazos de afecto y cariño entre el padre y la víctima directa fueran inexistentes o que se hubiese rehusado a la paternidad o atención a la menor. 1 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente 66001233100020010073101. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La entidad indicó que formuló recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia, al considerar que la decisión desconoció las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 7 de septiembre de 2015 (expediente 34158) y de 1° julio de 2015 (expediente 31412), que unificaron los criterios en torno a los elementos de la responsabilidad del Estado, en particular, la definición del daño antijurídico, en tanto no se determinó de manera fundamentada si el embarazo de Yisel Palacios Córdoba puede considerarse un daño de carácter indemnizable, y la del 28 de agosto de 2014 (expediente No. 2001-00731-01) porque las reglas fijadas en esta providencia aplican para casos de muerte y no para el nacimiento de una persona.

Por último, refirió que el recurso fue decidido en forma desfavorable mediante providencia de 6 de agosto de 2020, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, al considerar que la sentencia de unificación a la que se hizo referencia en el recurso abordó una situación fáctica diferente -muerte de la víctima directa- a la del caso analizado -embarazo no deseado-, por lo que no se puede hablar de desconocimiento en estricto sentido 2.

Frente a dicho fallo, se presentó solicitud de adición que fue negada por auto de 18 de febrero de 2021. 2. Fundamentos de la acción El ICBF presentó acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de defensa, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 22 de septiembre de 2015 y de 14 de septiembre de 2017, dictadas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, respectivamente, dentro del medio de control de reparación directa promovido por Yisel Palacios Córdoba y otros familiares para acceder a la indemnización por los perjuicios derivados del “embarazo no deseado”, mientras se encontraba bajo protección de esa entidad.

Concretamente alegó la configuración de los siguientes defectos: • Defecto fáctico, porque las pruebas aportadas al proceso ordinario no fueron apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y exponiendo razonadamente el mérito que se le asignó a cada una y que no se demostró el daño que se ordenó indemnizar al ICBF.

Al respecto, consideró que es erróneo calificar como daño el “embarazo no deseado” de Yisel Palacios Córdoba, en tanto tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en la Sentencia T-532 de 2014 3, esa noción constituye “una grave lesión del derecho a la dignidad del menor, reduciendo su existencia a las cargas personales y económicas que su crianza puede generar, y desconociendo que el ordenamiento constitucional identifica la vida como un derecho y un valor fundamentalmente protegidos”.

Además, consideró que se “desconoció la totalidad de la prueba documental al afirmar que el Instituto debía continuar respondiendo por la menor, a pesar de haber terminado su proceso de restablecimiento de derechos y ser entregada a su señora madre, Ernestina Córdoba, como primer círculo de garantía de la menor, como consta con el acta 056 del 26 de julio de 2013”. 2 La decisión contó con salvamento de voto de los magistrados Guillermo Sánchez Luque y Martín Bermúdez Muñoz. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Igualmente, señaló que se tasaron los perjuicios sin los elementos probatorios suficientes. En ese sentido, reprochó que se hubiese presumido el dolor padecido por once familiares producto del embarazo no deseado de Yisel Palacios Córdoba y el nacimiento de su hijo, por el vínculo de consanguinidad, sin cumplir con los estándares probatorios fijados en la jurisprudencia, y sin referirse de manera individual a las relaciones afectivas de cada uno de los demandantes.

Agregó que no se tuvo en cuenta que las pruebas obrantes en el proceso evidenciaban que las relaciones familiares estaban deterioradas y los vínculos afectivos eran débiles. A su juicio, la indebida valoración probatoria y carencia de fundamentos fácticos, se evidencia, entre otros aspectos, con la decisión de reconocer en favor del padre de la víctima quien por vínculo de consanguinidad está en primer orden, un monto menor al otorgado a los hermanos, sin explicar las razones de esa diferencia. Sobre este particular, se refirió a la sentencia T-147 de 2020 4, proferida por la Corte Constitucional, en la que manifestó que, en principio, se puede inferir el dolor de los familiares de la víctima directa con la acreditación del vínculo de consanguinidad hasta segundo grado, sin embargo, esa presunción no es absoluta y el juez debe adoptar una decisión bajo las reglas de la sana crítica y el principio de equidad.

Asimismo, conforme lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, determinar el monto de la indemnización atendiendo las pruebas que obran en el expediente y motivar la decisión en ese sentido. Del mismo modo, acusó a las autoridades judiciales accionadas de ordenar una indemnización por concepto de lucro cesante sin pruebas suficientes en torno a la actividad productiva de la madre de la víctima directa y a que esta se hubiese tenido que suspender por razón del embarazo de su hija Yisel Palacios Córdoba y el nacimiento de su nieto.

Adujo que ese no es un hecho que pueda presumirse como se hizo en la decisión objetada. Insistió en que, con ello, se está concibiendo el embarazo y el nacimiento como un daño, lo que es contrario a lo señalado en la citada sentencia T-532 de 2014 5. También reprochó que se reconociera la indemnización en favor de Jesús David Palacios Córdoba por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, “por el no reconocimiento paterno”, sin que se hubiese solicitado en la demanda y sin elementos probatorios que evidencien el daño. En definitiva, aseveró que de las pruebas obrantes en el expediente no era posible demostrar que se causaron perjuicios morales, así como tampoco una grave violación de los derechos humanos. • Defecto sustantivo, que se habría configurado porque las autoridades judiciales accionadas aplicaron las reglas de unificación fijadas en la sentencia de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente No. 2001-00731-01 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en un caso que presentaba un supuesto fáctico diferente al que se abordó en esa oportunidad, esto es, la muerte de la víctima directa y no el embarazo y el nacimiento de una persona. 4 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 5 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Desconocimiento del precedente judicial, sobre lo cual señaló que, si en gracia de discusión, se admitiera que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, resultaba aplicable para el caso bajo análisis, las autoridades judiciales accionadas desconocieron las reglas fijadas para determinar condenas mayores por concepto de daño moral, en tanto no se verificaron las circunstancias de una mayor intensidad y gravedad que permitieran fundamentar la decisión de reconocer el monto más alto en casos excepcionales como las graves violaciones a los derechos humanos. Finalmente, la entidad accionante manifestó que no es la primera vez que las autoridades judiciales accionadas incurren en estos yerros, en tanto en la sentencia T-147 de 2020 6 la Corte Constitucional lo evidenció y dispuso que “ni el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, ni el Tribunal Administrativo del Chocó aplicaron de manera correcta las reglas determinadas por la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en materia de reconocimiento y tasación de perjuicios morales por causa de muerte en casos de graves violaciones a los derechos humanos. De manera precisa, la Sala consideró que (i) no se verificaron elementos de juicio que soporten una mayor intensidad y gravedad del daño moral; y (ii) no se motivó la cuantía de manera proporcional a la intensidad del daño, en los términos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para concluir que se debía optar por otorgar la máxima cifra permitida en casos excepcionales como los de graves violaciones de derechos humanos, esto es, el triple de los montos determinados como regla general”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “De conformidad con lo expuesto sobre la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico (en su dimensión negativa), de manera respetuosa me permito solicitar lo siguiente: 1. Decretar de forma inmediata la medida provisional consistente en la suspensión del cumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 27001333300120140057601 de Yisel Palacios Córdoba y otros contra el ICBF. 2.

Amparar el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso de reparación directa con radicado No. 27001333300120140057601 de Yisel Palacios Córdoba y otros contra el ICBF, por la configuración del defecto fáctico y el desconocimiento del precedente jurisprudencial. 3.

Dejar sin efectos la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2015 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ (CHOCÓ) y confirmada por sentencia del 14 de septiembre de 2017 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, proferida dentro del proceso de reparación directa radicado N° 27001333300120140057601 de Yisel Palacios Córdoba y otros contra el ICBF y, como consecuencia, ordenar que se profiera nueva sentencia dando aplicación al precedente jurisprudencial”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: 6 M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 • Copia de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. • Copia de la providencia de 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el ICBF contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó. • Copia del auto de 18 de febrero de 2021, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado que niega la solicitud de adición. Asimismo, se allegó en físico el expediente No. 27001-33-33-001-2014-00576-01, correspondiente al medio de control de reparación directa promovido por Yisel Palacios Córdoba y otros contra el ICBF. 5.

Trámite procesal Por auto de 9 de abril de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a las autoridades judiciales accionadas. Asimismo, dispuso que se comunicara a los señores María Ernestina Córdoba Serna, Jesús Danilo Palacios Moreno, Yisel, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josué Palacios Palacios, John Weimar Córdoba Serna, Teófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba, quienes integraron la parte activa dentro del proceso de reparación directa objeto de controversia.

Del mismo modo, negó la medida cautelar solicitada al considerar que de los hechos que sustentan la solicitud de amparo constitucional no se advierte una amenaza inminente a sus derechos fundamentales. También solicitó que se remitieran los expedientes Nos. 27001-33-33-001-2014- 00576-00 y 11001-03-26-000-2019-00026-00, correspondientes al proceso de reparación directa, cuyo actor es Jesús Danilo Palacios Moreno y otros, y al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, respectivamente. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Chocó La Magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional consideró que la acción de tutela no cumple el presupuesto de la inmediatez, por lo que debe declarase improcedente. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó se notificó el 20 de septiembre de 2017, y la acción de tutela se presentó el 24 de marzo de 2021, esto es, superado el término de seis meses que ha sido establecido como plazo razonable en la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin que se justificara la tardanza.

Señaló que no puede entenderse cumplido el requisito de la inmediatez teniendo como referente la providencia de 6 de agosto de 2020 que resolvió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ni la de 18 de febrero de 2021 que negó la solicitud de adición, porque este es un mecanismo independiente al trámite del proceso de reparación directa, tanto así que esas providencias no fueron objeto de reproche constitucional.

Del mismo modo, consideró que la accionante emplea la acción de tutela como una instancia adicional para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en el trámite del proceso ordinario dado su desacuerdo con la decisión, lo que resulta improcedente.

Manifestó que en la providencia objeto de reproche constitucional, en el marco de lo expuesto en el recurso de apelación, efectuó una valoración probatoria integral conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que le permitió concluir que concurren los presupuestos para imputar responsabilidad estatal, confirmando la decisión de primera instancia. Por último, señaló que la independencia judicial adquiere mayor relevancia frente a las acciones de tutela que, como en este caso, buscan que se realice una nueva valoración probatoria sin expresar razones válidas para concluir que los elementos probatorios obrantes en el expediente no permitían evidenciar que el daño resultara imputable al Estado. 6.2.

Respuesta del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Quibdó El titular del despacho pidió que se declare improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que la accionante acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional para revivir el debate que fue superado en el proceso ordinario. Señaló que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable por la condena impuesta al ICBF, pues el Consejo de Estado ha señalado que la misma resulta soportable “sobre todo en un caso como este, en donde ni siquiera existe proceso ejecutivo en curso”.

Del mismo modo, alegó que no se cumple el presupuesto de la inmediatez porque la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó quedó en firme el 25 de septiembre de 2017 y la acción de tutela se radicó el 24 de marzo de 2021, esto es, transcurridos más de dos años y seis meses. En este punto, adujo que no puede tenerse como referente el trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para analizar el cumplimiento del presupuesto de la inmediatez, porque no es una instancia del proceso de reparación directa. 6.3.

Respuesta de María Ernestina Córdoba Serna y otros demandantes en el proceso de reparación directa El abogado de la parte demandante en el proceso de reparación directa y a quien se le notificó el auto admisorio de la acción de tutela porque se desconocían los datos de notificación de los terceros con interés vinculados al trámite constitucional, manifestó que los demandantes carecen de medios tecnológicos que permita la comunicación con ellos, a lo que agregó que por la pandemia tiene problemas para el desplazamiento, por lo tanto, solicitó que se tenga como apoderado en los términos del artículo 77 del Código General del Proceso, o como agente oficioso conforme con lo establecido en el artículo 57 del mismo marco normativo procedimental.

Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela y que se compulsen copias a quienes se considere responsables de la vulneración de los derechos fundamentales de Yisel Palacios Córdoba y su hijo. Manifestó que el ICBF busca dilatar el pago de la condena lo que afecta gravemente la situación de Yisel Palacios Córdoba, quien “fue víctima de abuso Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 SEXUAL en las manos del ICBF cuando se encontraba bajo su protección”, y de su hijo quienes actualmente viven en condiciones precarias pues no cuentan con un trabajo estable y presentan signos de desnutrición (negrillas por fuera del texto original).

Afirmó que el argumento relativo a la protección del patrimonio público constituye un pretexto para incumplir la sentencia, el cual no habilita la acción de tutela contra providencias judiciales. Adujo que en caso de negar el pago de la indemnización se les brinde una ayuda económica a través de los programas sociales del Estado, que les permita superar la situación de pobreza extrema en la que se encuentran.

También pidió que se ordene al ICBF adelantar las gestiones necesarias para identificar al padre del menor Juan David Palacios Córdoba, quien además es el responsable de la “violación sexual a Yisel Palacios”. Para finalizar solicitó que se efectúe un seguimiento a las actuaciones que el ICBF ha adelantado para garantizar el cumplimiento de las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó y del Tribunal Administrativo del Chocó. Del mismo modo, que se realice una caracterización socioeconómica y emocional a Yisel Palacios Córdoba y a su menor hijo Juan David Palacios Córdoba.

Posteriormente, en un escrito firmado por la señora María Ernestina Córdoba Serna manifestó que ella y su familia se encuentran enterados del trámite de la acción de tutela y pidió que se nieguen sus pretensiones. Del mismo modo, manifestó que “[E]l Bienestar familiar solo nos ha hecho daño, entregu[é] a los 12 años de edad y me la entregaron a los 16 preñada y nadie me ha respondido por ese embarazo, estoy a cargo de mi hija y mi nieto pasando trabajo y necesidades por el bienestar familiar”. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado 7 en sentencia de 3 de junio de 2021, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del ICBF y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en lo pertinente a la tasación de los perjuicios morales.

Así mismo, declaró improcedente la acción de tutela frente a unos cargos alegados en el desarrollo del defecto fáctico y negó las demás pretensiones de la demanda. Para efectos de fundamentar esa decisión el a quo expresó los siguientes argumentos: Precisó que se acreditaron los elementos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia T-007 de 2020 8, para considerar al abogado Edgar Gómez Mosquera como agente oficioso de los señores María Ernestina Córdoba Serna, Jesús Danilo Palacios Moreno, Yisel, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josué Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Teófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba.

Además, señaló que la señora María Ernestina Córdoba Serna informó que ella y toda su familia 7 Salvamento de voto de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 tienen conocimiento del trámite de la acción de tutela y solicitó negar las pretensiones de la demanda.

En relación con el cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, evidenció lo siguiente: (i) Respecto del requisito de la inmediatez alegado por las autoridades judiciales accionadas, adujo que “si bien, la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó, lo cierto es que contra esa decisión el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar interpuso un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual fue resuelto mediante providencia del 6 de agosto 2020”.

Asimismo, mediante auto de 18 de febrero de 2021, notificado el 19 de marzo de 2021 se resolvió la solicitud de adición. Por lo tanto, afirmó que la acción de tutela promovida el 9 de abril de 2021 fue interpuesta en un plazo razonable. (ii) En torno al presupuesto de la subsidiariedad consideró que no se cumple respecto de los reproches constitucionales sobre (a) la indebida valoración de los registros civiles como única prueba para demostrar el vínculo afectivo, (b) ausencia de prueba para reconocer en favor del menor Jesús David Palacios Córdoba perjuicios materiales por el no reconocimiento de su padre y el lucro cesante, (c) la indebida configuración del daño con base en el embarazo y posterior nacimiento del menor Jesús David Palacios Córdoba, (d) Falta de argumentación en torno a la indemnización reconocida en favor del padre de la víctima directa por concepto de perjuicios morales en un monto equivalente a 100 SMLMV, cuando al abuelo y a los hermanos se les reconocieron 150 SMLMV.

Lo anterior, teniendo en cuenta que estos reproches no fueron expuestos en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de 22 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó. Sobre el defecto fáctico, aseveró que la valoración efectuada por el Tribunal Administrativo del Choco del Acta No. 056 de 2013 es razonable y conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, en tanto explicó de manera clara y concreta las razones por las cuales se consideraba que de ese elemento probatorio se derivaba especialmente la responsabilidad administrativa endilgada al ICBF.

En este punto, destacó lo expresado por el Tribunal accionado, en torno a que Yisel Palacios Córdoba ingresó a la institución asignada por el ICBF y cuando esta decidió entregarla a la madre biológica se omitió realizar las valoraciones médicas y psicológicas para verificar el estado físico y mental de la entonces menor de edad, teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad por la falta de escolarización, prostitución, intentos de suicidio, actos de abuso sexual perpetrados por el padrastro, entre otros problemas familiares.

También encontró lógico el argumento en torno a “que la decisión de la entrega de ella a su madre era una clara falla en el servicio debido al defectuoso cumplimiento de las obligaciones de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”. Puso de presente que el ICBF no contestó la demanda en el proceso ordinario ni solicitó pruebas para desvirtuar las afirmaciones de abuso sexual de la menor en el centro custodiado por la entidad, ni para probar que el embarazo se presentó cuando la niña ya estaba bajo la tutela de su madre.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Destacó que el ICBF no controvirtió el dictamen que evidenciaba que para el 21 de diciembre de 2013, Yisel Palacios Córdoba tenía 21 semanas y dos días de embarazo, afirmaciones que brindaban altas probabilidades de que su gestación inició cuando se encontraba bajo custodia de la entidad.

También guardó silencio frente al informe psicológico en el que se indicó que la entonces menor de edad bajo protección del ICBF quedó embarazada cuando se encontraba en la clínica psiquiátrica, bajo la influencia de medicamentos, lo cual constituyó un indicio grave. Expresó que aunque no hay certeza absoluta del momento de la concepción, existe una probabilidad de que Yisel Palacios Córdoba hubiese sido víctima de abuso sexual, “lo cual ameritaba investigaciones penales y al interior de la entidad, circunstancias sobre las cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se mantuvo pasivo y no proporcionó, por lo menos en el proceso de reparación directa, mayor información para esclarecer los hechos”.

En ese marco, concluyó que lo que se evidencia es el desacuerdo con la decisión lo cual no puede ser una razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la competencia del juez natural. En relación con el defecto sustantivo adujo que los argumentos expresados no se relacionan con la caracterización de esta causal de procedencia sino con el desconocimiento del precedente judicial, respecto del cual advirtió que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en esta causal al aplicar erróneamente la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 9, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en tanto dicho fallo presenta un patrón fáctico diferente al caso analizado.

Finalmente, aseveró que aun cuando se admitiera que la citada sentencia de unificación resultaba aplicable, las autoridades judiciales accionadas “no realizaron los pasos para determinar condenas mayores por concepto de daño moral en casos de muerte, pues, en efecto, no verificaron si las circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral motivaron la cuantía de manera proporcional a la intensidad del daño, para concluir que debía otorgarse la máxima cifra permitida en casos excepcionales como cuando se presentan graves violaciones de derechos humanos”. 8.

Escritos de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el ICBF y el abogado Edgar Mosquera Gómez, quien fue reconocido por el a quo como agente oficioso de María Ernestina Córdoba Serna, Jesús Danilo Palacios Moreno, Yisel, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josué Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Teófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba, impugnó el fallo de primera instancia y pidió que se revocara. 8.1.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Reprochó que se negaran las pretensiones respecto del defecto fáctico, por cuanto en el recurso de apelación la entidad sí planteó argumentos relacionados con la indebida valoración probatoria. En ese sentido, se refirió a lo expresado en aquella oportunidad en relación con la falta de valoración probatoria, excesiva 9 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 tasación de perjuicios y daño a la salud, en los términos planteados en la demanda. Adujo que el presente caso reviste relevancia constitucional porque las autoridades judiciales accionadas consideraron el nacimiento como un daño resarcible lo que es contrario a la jurisprudencia constitucional, particularmente a lo establecido en la Sentencia T-532 de 2014 10, que expresó: “Sin embargo, en este punto, la Sala encuentra necesario precisar que en tales eventos lo que se define como daño no es el hecho mismo del nacimiento, ya que, a la luz de los principios y valores de la Carta Política de 1991, el alumbramiento de una criatura así sea en circunstancias adversas o indeseadas, no puede ser calificada, bajo ningún supuesto, como el acaecimiento de un daño. Aducir lo contrario, constituiría una grave lesión del derecho a la dignidad del menor, reduciendo su existencia a las cargas personales y económicas que su crianza puede generar, y desconociendo que el ordenamiento constitucional identifica la vida como un derecho y un valor fundamentalmente protegidos”.

En ese marco, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados en lo pertinente también al defecto fáctico, y que se ordene dictar una sentencia de reemplazo conforme con los argumentos expresados en relación con ese cargo de tutela. Posteriormente, en escrito de 30 de julio de 2021 el ICBF solicitó que no se valore el escrito radicado por la señora María Ernestina Córdoba Serna, en tanto manifiesta que acude como coadyuvante de la impugnación presentada por su apoderado, empero está planteando sus propias pretensiones frente a la demanda y bajo argumentos similares a los expresados por aquél. Asimismo, reprochó que la interviniente señalara que no existía precedente sobre indemnización de daños derivados del embarazo no deseado, en tanto “el Tribunal Administrativo del Chocó al proferir la sentencia de segunda instancia el 14 de septiembre de 2017, ya contaba con al menos la sentencia de 2016 que menciona en su escrito”.

Sobre ese punto, afirmó que con la expresión “sin mayor elucubraciones” contenida en la sentencia emanada del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó se evidencia que se aplicó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, sin comprobar la identidad fáctica entre dicha providencia y el caso bajo análisis, así como tampoco se verificó la existencia de otros precedentes que sí resultaban vinculantes.

Controvirtió lo afirmado en torno a que los reproches planteados en la acción de tutela no hubiesen sido objeto de debate en el proceso ordinario, en tanto insistió en que en el recurso de apelación se incluyeron las circunstancias que, a su juicio, configuraron el defecto fáctico por indebida valoración probatoria en relación con el daño respecto del cual se ordenó la indemnización. De igual forma, el 10 de agosto de 2021 la entidad accionante se refirió al escrito complementario de impugnación presentado por el agente oficioso el 5 de agosto de 2021, advirtiendo que tiene el mismo contenido de la impugnación formulada por la señora María Ernestina Córdoba Serna, por lo que lo considerado al respecto debe extenderse a aquél. 10 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Con todo, afirmó que no está prevista la adición de la impugnación, razón por la cual el escrito de 5 de agosto de 2021 debe ser rechazado por extemporáneo.

Por último, consideró que el abogado Edgar Mosquera Gómez y la señora María Ernestina Córdoba Serna desconocen la seriedad y el respeto debidos a la administración de justicia (art. 78 del CGP), al presentar un escrito con un lenguaje de “alto nivel técnico jurídico” en el caso de la señora Córdoba Serna, y al reproducir su contenido en el memorial presentado por el apoderado. 8.2.

Agente oficioso de los demandantes en el proceso ordinario Aseveró que el a quo incurrió en un yerro al indicar que las autoridades judiciales accionadas no podían aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues no existe una línea jurisprudencial sobre la indemnización por daños derivados “del nacimiento de personas”, por lo tanto, bajo las reglas de la sana crítica se habilita la aplicación de lo establecido en la citada providencia. Manifestó que el ICBF en el recurso de apelación no incluyó algún reproche en relación con la aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, por lo que no puede ser objeto de estudio en el trámite constitucional.

Por último, señaló que la acción de tutela está siendo empleada como una tercera instancia. En escrito radicado el 5 de agosto de 2021, complementó la impugnación en los siguientes aspectos: • Refirió que el ICBF no contestó la demanda de reparación directa, no propuso excepciones y no aportó pruebas que estaban en su poder, por lo que no puede emplear la acción de tutela para revivir etapas procesales que dejó vencer. • Adujo que la accionante pretende incorporar nuevos debates que no fueron expresados en el recurso de apelación, así como tampoco en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, tales como: (i) que se le da la connotación de daño al embarazo y nacimiento, (ii) ausencia de prueba en relación con el lucro cesante y los perjuicios derivados del no reconocimiento paterno del menor Jesús David Palacios Córdoba y (iii) falta de argumento sobre el monto de la indemnización reconocida en favor del padre de la víctima directa. • Indicó que no es cierto que las autoridades judiciales accionadas hubiesen declarado la responsabilidad administrativa por el nacimiento del menor Juan David Palacios Córdoba, pues esa decisión se fundamentó en la falla en el servicio en el procedimiento de restablecimiento de los derechos del que fue objeto la joven Yisel Palacios Córdoba cuando se encontraba bajo protección del ICBF. • De acuerdo con ello, mencionó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado resultaba aplicable porque se trata de daños ocasionados en centros de reeducación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 • Afirmó que en el recurso extraordinario de unificación no se controvirtió la aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, por lo que si lo que pretendía era eso, la acción de tutela debió presentarse cuando se notificó la sentencia de segunda instancia porque el recurso no era el medio para tal efecto. • Manifestó que es evidente el desacuerdo del ICBF con la decisión objeto de tutela, por lo que pretende imponer su criterio sobre este asunto y no se avizora la vulneración de los derechos fundamentales invocados. • Por último, mencionó que el momento en el que se profirió la sentencia de primera instancia -22 de septiembre de 2015-, no existían precedentes sobre la indemnización de perjuicios por embarazos no deseados, pues el primer pronunciamiento del Consejo de Estado en esta materia se dictó el 5 de diciembre de 2016 11, y posteriormente el 6 de julio de 2017 12.

Por lo tanto, correspondía a las autoridades judiciales accionadas tener como fundamento el arbitrio judicial y valorar según su prudente juicio las circunstancias propias del caso concreto para determinar la intensidad de la afectación. 8.3. Escrito presentado por María Ernestina Córdoba Serna Allegó escrito en el que manifiesta que “coadyuva la impugnación” del abogado Edgar Mosquera Gómez y pidió que se revoque parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declare improcedente la acción de tutela respecto del desconocimiento del precedente judicial, por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto la aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado no fue un aspecto debatido en el recurso de apelación promovido por el ICBF.

Adujo que no es cierto que la condena se hubiese fundamentado en el daño causado por el nacimiento del menor, sino por la falla en el servicio producto del defectuoso cumplimiento de las obligaciones del ICBF en el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Agregó que, de acuerdo con ello, las autoridades judiciales accionadas aplicaron la referida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, en lo pertinente al “Régimen de responsabilidad de los centros de reeducación y resocialización de menores por incumplimiento de los deberes de custodia, seguridad y vigilancia. b) Régimen legal de protección de los menores en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. c) La observancia del control de convencionalidad y el deber de protección de los menores en el Derecho convencional”.

También aseveró que “las sentencias del proceso ordinario aplicaron la sentencia de unificación antes reseñada, en lo que correspondía al régimen de responsabilidad cuando se presentan daños a menores de edad en centros de reeducación, como es el caso de la menor YISEL PALACIOS, mas no en lo que correspondía a los topes indemnizatorios, debido a que para el momento en el que se profirió la sentencia de primera instancia en el proceso bajo el radicado No. 27001-33-33-001-2014-00576-00” debido a que para el momento en el que se profirió la sentencia de primera instancia en el proceso bajo el radicado No. 27001- 33-33-001-2014-00576-00, esto es, 22 de septiembre de 2015, ni siquiera existía 11 Expediente No 27001-33-33-001-2014- 00576-00. 12 Expediente No 76001-23-31-000- 2005-04752-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 antecedentes del Consejo de Estado, que resolvieran casos de reparación de daños por embarazos no deseados, pues los que hasta el momento existen, no son de unificación y se profirieron a partir de los años 2016 - 2017, sentencia hito del 05 de diciembre de 2016 Expediente: 41262, Radicación: 81001233100020090005101”.

Igualmente, expresó que en el recurso de apelación promovido contra la sentencia de primera instancia dentro del trámite del proceso de reparación directa, el ICBF controvirtió la decisión en lo pertinente a la excesiva tasación de perjuicios, pero no dijo nada sobre la aplicación de la citada sentencia de unificación. Por esa razón, aseguró que no puede existir un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, en tanto desconoce el principio de congruencia. Afirmó que el ICBF no contestó la demanda de reparación directa y no aportó las pruebas que tenía en su poder en los términos del artículo 175 del CPACA, por lo que no puede en sede de tutela corregir esa omisión. Aseveró que a través de la acción de tutela y de la impugnación el ICBF pretende incorporar nuevos debates que no fueron planteados en el proceso de reparación directa ni en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, sobre los cuales el juez de segunda instancia no puede efectuar un pronunciamiento de fondo, toda vez que como lo ha expresado esta Corporación “es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Al respecto, efectuó la transcripción del análisis sobre el defecto fáctico expresado en la sentencia objeto de impugnación y pidió que se confirme lo decidido en esa materia. También, insistió en que no se cumple el presupuesto de la inmediatez y adujo que no puede tomarse como referente el trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia porque el ICBF lo interpuso con el objeto de que se adecuara la decisión a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 y no su inaplicación como ahora lo pretende en la acción de tutela.

Explicó que si lo que pretendía la accionante era la inaplicación de la citada providencia, entonces debió presentar la acción de tutela dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia y no acudir al recurso extraordinario de unificación porque esa no es la vía establecida por el legislador para tal efecto.

Por último, adujo que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en un yerro al tasar los perjuicios morales, pues al no existir un precedente de unificación el juez puede “tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto, de manera que es la libre apreciación, el arbitrio iuris y la sana crítica”. 8.4.

Escrito de Jesús Danilo Palacios En su condición de padre de la joven Yisel Palacios Córdoba y vinculado como tercero interesado al trámite constitucional, allegó poder otorgado al abogado Milton Antonio Lozano Córdoba y en ese mismo documento pidió que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la inmediatez, en tanto la sentencia de segunda instancia se profirió el 14 de septiembre de 2017 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 y la acción de tutela se radicó el 24 de marzo de 2021, es decir, transcurridos “más de 18 meses”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos de los escritos de impugnación presentados por el ICBF y el agente oficioso de María Ernestina Córdoba Serna, Yisel, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josué Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Teófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba y de Jesús Danilo Palacios Moreno 13, determinar si se debe confirmar la sentencia de 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que (i) declaró improcedente la acción de tutela respecto de algunos reproches relacionados con el defecto fáctico, (ii) amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, dejó sin efecto la decisión objeto de tutela en lo pertinente a la tasación de los perjuicios morales y (iii) negó las demás pretensiones de la acción de tutela, o si por el contrario, como lo considera el ICBF, debe accederse a la protección constitucional invocada, en tanto las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales con la decisión de declararlo responsable patrimonialmente de los perjuicios derivados del embarazo no deseado de la joven Yisel Palacios Córdoba y el posterior nacimiento de su hijo, al incurrir en defecto fáctico y desconocimiento de precedente judicial, o si como lo manifestó el agente oficioso, debe negarse la talidad de las pretensiones de la demanda. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos14 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos15, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201216, acogió la tesis de admitir 13 Al respecto, la señora María Ernestina Córdoba Serna y el señor Jesús Danilo Palacios Moreno, presentaron escritos separados en los que manifiestan su apoyo respecto del escrito de impugnación. 14 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 15 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 16 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico19;

(ii) Defecto procedimental absoluto20; (iii) Defecto fáctico21; (iv) Defecto material o sustantivo22; (v) Error inducido23; (vi) Decisión sin motivación24; (vii) Desconocimiento del precedente25 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. 17 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 20 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 21 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 22 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 23 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 24 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 25 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo26 y de la Corte Constitucional27.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Precisión metodológica para resolver los escritos de impugnación Resulta importante precisar que la Sala abordará el estudio de los escritos de impugnación presentados por el ICBF y el agente oficioso de María Ernestina Córdoba Serna, Yisel, María Daniela y Yasaida Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josué Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Teófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba y, para ese momento 28, de Jesús Danilo Palacios Moreno. También se efectuará el estudio de los argumentos expuestos en los escritos adicionales presentados por la señora Córdoba Serna y el señor Palacios Moreno. Para tales efectos, la Sala estudiará los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de inmediatez y subsidiariedad, en tanto el agente oficioso alegó el incumplimiento de los mismos.

De encontrar superado ese examen, efectuará el estudio de fondo sobre los escritos de impugnación y de encontrarlo procedente sobre los reproches de la acción de tutela que no fueron analizados por el a quo, al considerar que su estudio resultaba improcedente porque no fueron objeto de debate en el trámite del proceso ordinario. 4.2.

Sobre el supuesto incumplimiento del requisito de la inmediatez 4.2.1. El abogado Edgar Mosquera Gómez 29, en su condición de agente oficioso de María Ernestina Córdoba Serna, Yisel, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josue Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Teófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba y, para ese momento, de Jesús Danilo Palacios Moreno, alegó la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no se cumplió este presupuesto, en tanto la demanda se promovió transcurridos más de seis meses desde la fecha de 26 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 27 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 28 Toda vez que para en el trámite de segunda instancia otorgó poder al abogado Milton Antonio Lozano Córdoba. 29 El recurrente manifestó actuar en calidad de “apoderado de la señora María Ernestina Córdoba y otros”, sin embargo, teniendo en cuenta que nunca allegó los respectivos poderes, en primera instancia se aceptó su actuación como agente oficioso de quienes fueron vinculados como terceros interesados, teniendo en cuenta las dificultades que manifestó para contactarlos.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 ejecutoria de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó. Al respecto, afirmó que no era posible tener como referente la fecha en que se resolvió el recurso extraordinario de unificación porque los argumentos de la tutela no hacen parte del alcance de esa herramienta, pues lo que reprocha es la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente 2001-00731- 01), para lo cual no resulta procedente. 4.2.2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional30 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y, por lo tanto, debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados.

En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica”31. Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 201432 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional33. 4.2.3.

En el caso bajo estudio, la Sala observa que, para calcular el presupuesto de la inmediatez, el a quo tomó como referente el trámite del recurso 30 Corte Constitucional, sentencia T- 123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 31 Ibídem. 32 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 33 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-619 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 extraordinario de unificación de jurisprudencia, en tanto es el mecanismo idóneo para alegar la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado (radicado 2001- 00731-01), es decir, que consideró que fue en ese momento en que se agotaron todas las herramientas de defensa judicial que tenía a su disposición el ICBF para controvertir la decisión objeto de tutela.

No obstante, se advierte que este argumento deja por fuera los otros aspectos que aborda la demanda y que no son materia del citado recurso extraordinario, por lo que su análisis deberá efectuarse de manera separada. 4.2.3.1. En relación con el primer aspecto, esto es, la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado (radicado 2001-00731-01), la Sala considera que dicho presupuesto debe calcularse desde el momento en que se agotaron todas las herramientas de defensa judicial que tenía a su disposición el ICBF para controvertir la decisión proferida en el trámite del proceso de reparación directa, pues resulta innegable que de haber acudido antes hubiese desconocido entonces el presupuesto de la subsidiariedad.

Para la Sala, resulta razonable que el ICBF acudiera al recurso extraordinario de unificación para manifestar su desacuerdo con la decisión proferida en el trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, teniendo en cuenta la finalidad que persigue ese mecanismo judicial, que según lo establecido en el artículo 256 del CPACA consiste en “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”.

También, teniendo en cuenta que el artículo 258 del CPACA establece que “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. Entonces, el recurso extraordinario era una herramienta idónea con la que contaba el ICBF para manifestar su desacuerdo con la sentencia de 14 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, porque a su juicio, la misma sería contraria a las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la tasación de perjuicios morales, medio de defensa que, para esos efectos, consideró la Corte Constitucional era idóneo en la sentencia T-147 de 2020 34.

No obstante, este recurso fue desestimado por la Sección Tercera del Consejo de Estado a través de la providencia de 6 de agosto de 2020, al considerar que, en estricto sentido, el Tribunal Administrativo del Chocó no pudo contrariar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por esa misma Sección, “por la sencilla razón de que los hechos de este caso -embarazo no deseado- no se encuadran dentro de los hechos relevantes del precedente unificado -caso de muerte-”.

Asimismo, se observa que en la acción de tutela el ICBF alegó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al considerar la indebida aplicación de la citada sentencia de unificación, lo que se evidencia con las siguientes expresiones: “En atención a que el juez y el tribunal afirmaron expresamente que aplicaron como precedente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 26151), el 34 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 ICBF interpuso y sustento recurso extraordinario de unificación jurisprudencial porque el fallo contraría y se opone a dicha sentencia, dado que no atendió los niveles determinados en la misma, no sustentó los montos que ordenó pagar, ni explicó por qué reconoció dichas sumas a las víctimas y, además, la sentencia de unificación aplicada es para eventos de muerte y en el asunto concreto los demandantes piden reparación por el nacimiento, por la vida, por la existencia de un nuevo ser que integrará su familia.

(…) Por un parte, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó consideraron que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 26151) del Consejo de Estado sí era precedente y lo aplicaron para declarar administrativa y patrimonialmente responsable al ICBF, considerando que se trataba de una grave violación a los derechos humanos. Debido a esto, ordenaron la máxima indemnización permitida por concepto de daño moral en casos de graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, si en gracia de discusión se considerara dicha sentencia como precedente aplicable, ni el Juez, ni el Tribunal realizaron ninguno de los pasos para determinar condenas mayores por concepto de daño moral en casos de muerte.

En efecto, no verificaron circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, y tampoco motivaron la cuantía de manera proporcional a la intensidad del daño, para concluir que se debía optar por otorgar la máxima cifra permitida en casos excepcionales como los de graves violaciones de derechos humanos, esto es, el triple de los montos señalados en la sentencia de unificación. Es más, los despachos judiciales referidos tampoco tuvieron en cuenta que el Consejo de Estado ha optado por hacer uso de los topes determinados como regla general, a pesar de encontrarse ante casos que constituían graves violaciones a los derechos humanos. Esto reconfirma que no basta con verificar probatoriamente la existencia de una grave violación a los derechos humanos para optar por condenar por un monto superior al determinado como regla general”.

Con fundamento en lo expuesto, en lo pertinente con los reproches relativos a la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado (radicado 2001-00731-01), la Sala encuentra que se cumple el presupuesto de la inmediatez, en tanto el trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia promovido por el ICBF culminó con el auto de 18 de febrero de 2020, notificada por estado del 24 de marzo de 2021, que negó la solicitud de adición de la providencia de 6 de agosto de 2020, y la acción de tutela se radicó el 5 de abril de 2021, esto es, transcurridos doce (12) días, lo que se encuentra dentro del plazo razonable de los seis meses que ha precisado esa Corporación y la jurisprudencia constitucional.

Con todo, resulta importante precisar que el hecho que se tome como referente el trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para calcular el presupuesto de la inmediatez, no significa que se va a incorporar un estudio sobre las providencias que se dictaron en el mismo, pues estas no fueron objeto de tutela. Es decir, se tiene en cuenta únicamente para analizar el requisito de la inmediatez, como el momento en el que se agotaron todos los medios de defensa que tenía a disposición el ICBF para controvertir la decisión cuestionada, en lo pertinente a la indebida aplicación de la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014. 4.2.3.2.

De otra parte, respecto de los demás reproches relativos a la configuración del defecto fáctico por la supuesta indebida valoración de los elementos probatorios que obraban en el expediente, la Sala encuentra que respecto de los mismos no se cumple el presupuesto de la inmediatez, por cuanto los recursos que tenía a su disposición para controvertir la decisión quedaron agotados con la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de septiembre de Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 2017, por lo que el ICBF debió acudir a la acción de tutela dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la misma -20 de septiembre de 2017-.

No obstante, la Sala considera que teniendo en cuenta la materia del caso que se examina y que se invoca la defensa del patrimonio público es menester flexibilizar el estudio de este presupuesto. Al respecto, es importante señalar que la finalidad de este requisito es el respeto por la seguridad jurídica y, además, a través del mismo se materializa el propósito principal de la acción de tutela dirigido a la protección inmediata de la acción de tutela, no obstante, esta Corporación ha admitido que en algunos casos su aplicación puede implicar el sacrificio de otras garantías que revisten una mayor relevancia constitucional como es el caso de la defensa del patrimonio público.

En este sentido, de manera reciente la Sección Cuarta del Consejo de Estado 35, se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela en aras de evitar la afectación al patrimonio público36, en un caso en el que encontró que no se cumplía dicho presupuesto, empero, consideró que no podía desconocerse que era un caso involucraba la defensa del patrimonio público.

Al respecto, se refirió a la sentencia T-610 de 2015 37 que estableció que “el juez de tutela está en la obligación de actuar con vocación de protección del patrimonio que envuelva interés público”. De igual forma recordó que en sentencia de 16 de noviembre de 2016 38, esta Corporación sostuvo que “pueden presentarse casos en los que se advierte de manera evidente que la aplicación objetiva de la regla general de inmediatez conlleve a sacrificar valiosos principios o garantías de mayor relevancia constitucional, sin que se logre la satisfacción de los postulados que persigue la inmediatez.

En esos eventos, a juicio de la Sala, debe privilegiarse la defensa de los derechos fundamentales invocados por el actor y no erigir la inmediatez como una barrera para esa protección constitucional”. En efecto, la Sala advierte que en el presente caso se cuestiona una decisión judicial que impone una condena al Estado, consistente en el pago de una indemnización de perjuicios cuya cuantía está alrededor de los dos mil noventa y seis millones ciento quince mil ochocientos cincuenta y ocho pesos M/CTE ($2.096.115.858), de acuerdo con el relato de la demanda de tutela, lo que puede llegar a impactar la estabilidad financiera del ICBF. 4.2.4.

Por las razones expuestas, la Sala encuentra cumplido el presupuesto de la inmediatez. 4.3. Análisis sobre el presupuesto de la subsidiariedad 4.3.1. El agente oficioso consideró que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad porque no se agotaron todos los recursos ordinarios que tenía a su alcance el ICBF para controvertir la aplicación de la sentencia de unificación de 28 agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 35 M.P. Milton Chaves García. Expediente 2020-05016-01. 36 En este sentido ver sentencia de 12 de noviembre de 2020, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 2020-03930-00; de 16 de diciembre de 2019 M.P. Alberto Montaña Plata, expediente 2019-04375-00. 37 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Reiterada en SU-124 de 2018 de la misma Magistrada. 38 Expediente 2016-02165-00. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 De otra parte, el ICBF reprochó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad respecto de los siguientes cargos de la acción de tutela, bajo el argumento de que no fueron controvertidos en el recurso de apelación: “-Indebida valoración de los registros civiles como única prueba para demostrar el vínculo afectivo. - Indebida configuración del daño con base en el embarazo y posterior nacimiento del menor Jesús David Palacios Córdoba por ir en contravía de la postura de la Corte Constitucional relacionada con que el embarazo y posterior nacimiento de un niño o niña no constituye un daño independientemente de las circunstancias. - Ausencia de prueba en relación con los perjuicios materiales del lucro cesante y los perjuicios del menor Jesús David Palacios Córdoba por el no reconocimiento paterno. - Falta de argumentación en torno a las razones por las cuales al padre de la menor se le reconoció la suma de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, cuando al abuelo y a los hermanos se les reconocieron 150 SMLMV”. 4.3.2.

Al respecto, se encuentra que en el recurso de apelación 39 el ICBF sí manifestó su desacuerdo con la aplicación de la referida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014. En efecto, en el acápite que denominó “excesiva tasación de perjuicios”, puso de presente que el monto de los mismos “se encuentran por fuera del marco constitucional y jurisprudencial”, teniendo en cuenta que “no ha habido pérdida de ser humano”, circunstancia tratada en dicha providencia, y que difiere del caso bajo análisis, en tanto el daño se deriva del embarazo no deseado y el posterior nacimiento de una persona producto de ello y no de la muerte.

Además, reprochó la manera como se aplicó la regla sobre indemnización de perjuicios morales según el parentesco con la víctima directa, sobre lo cual afirmó lo siguiente: “El señor Juez de primera instancia, para el reconocimiento de los perjuicios materiales como se observa a folio 50 de la sentencia condenatoria, lo hizo acogiendo el precedente unificado adoptado por el Consejo de Estado Sentencia Unificada del 28 de agosto de 2014, lo hizo tomando como base la línea del parentesco, con la prueba documental, [e]l ICBF se opone al monto de la tasación realizada, por cuanto la misma excede los valores de la tabla de daño moral en el caso de las lesiones, la cual utiliza el señor juez en la foliatura mencionada Nro. 50 en el nivel 2 donde se ubican la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) obtendrá 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa de acuerdo con el porcentaje de la gravedad de la lesión. En el caso en estudio, el valor reconocido por el juez de primera instancia rebasa los montos y límites establecidos por el Consejo de Estado y lo solicitado por el apoderado de la parte demandante en la tasación respecto del segundo nivel abuelos, padre, hermanos (…)”.

También, controvirtió la forma como se aplicó la sentencia en relación con la indemnización por daño a la salud. Asimismo, la Sala evidencia que el ICBF en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que formuló contra la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, manifestó su desacuerdo con la aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los términos señalados en el acápite anterior (supra 4.2). 39 Folio 296 del cuaderno del trámite ordinario.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que el ICBF, previo a la interposición de la acción de tutela, acudió a las herramientas judiciales que tenía a su disposición para controvertir las sentencias objeto de tutela, en lo pertinente a la aplicación de la citada sentencia de unificación, por lo que, contrario a lo considerado por el agente oficioso, se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, en esta materia.

Es decir, la Sala difiere del a quo en relación con la razón de la improcedencia, en tanto el presupuesto de la subsidiariedad exige acudir al mecanismo de protección constitucional habiendo agotado los recursos ordinarios dispuestos para controvertir las decisiones judiciales que constituyen el objeto de la tutela, lo que ocurrió en este caso, pues el ICBF presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso ordinario, a lo que se agrega que también acudió al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, al considerar que algunos reproches podían ser sustentados a través de esa herramienta judicial.

Lo que realmente se advierte, entonces, es que la entidad accionante acudió a la acción de tutela para adicionar, mejorar, completar o modificar los argumentos que dejaron de proponerse ante el juez natural, por lo que la misma, en principio, deviene improcedente por falta de relevancia constitucional que, entre otros supuestos, se configura cuando se proponen nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario.

En efecto, la Sala encuentra que en el recurso de apelación el ICBF no reprochó que se hubiese concebido como daño “el embarazo no deseado”, por ser un argumento que contradice la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Tampoco se controvirtió la indemnización reconocida en favor del menor Jesús David Palacios por la falta del reconocimiento paterno. De igual modo, se evidencia que no hubo un debate en torno a la falta de argumentación sobre el monto reconocido al padre de la víctima directa -100 SMLMV- por concepto de perjuicios morales, cuando a otros familiares en nivel de parentesco menos cercano, les fue reconocido un monto mayor -150 SMLMV-.

Sin embargo, la Sala encuentra que bajo los mismos argumentos expuestos para la flexibilización del presupuesto de la inmediatez (supra 4.2.3.), en este caso procede la inaplicación de este presupuesto. Ello, en el marco de “la obligación que tiene el juez de tutela de actuar con vocación de protección del patrimonio que envuelve el interés público” a la cual la Corte Constitucional ha acudido para superar el examen de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se evidencia la afectación de recursos públicos.

En definitiva, no puede aseverarse que carece de relevancia constitucional un caso en el que se pueden ver afectados los recursos públicos que están destinados a la protección integral de la niñez y la adolescencia los cuales tiene bajo su administración el ICBF. Por lo tanto, la Sala abordará el estudio de fondo sobre los reproches constitucionales que fueron excluidos por el a quo relativos a: “(i) Indebida valoración de los registros civiles como única prueba para demostrar el vínculo afectivo.

(ii) Indebida configuración del daño con base en el embarazo y posterior nacimiento del menor Jesús David Palacios Córdoba por ir en contravía de la postura de la Corte Constitucional relacionada con que el embarazo y posterior nacimiento de un niño o niña no constituye un daño independientemente de las circunstancias. (iii) Ausencia de prueba en relación con los perjuicios materiales del lucro cesante y los perjuicios del menor Jesús David Palacios Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Córdoba por el no reconocimiento paterno. (iv) Falta de argumentación en torno a las razones por las cuales al padre de la menor se le reconoció la suma de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, cuando al abuelo y a los hermanos se les reconocieron 150 SMLMV”. 4.4.

Del proceso de reparación directa en el que se dictaron las providencias objeto de reproche constitucional 4.4.1. En ejercicio del medio de reparación directa Yisel Palacios Córdoba, Jesús David Palacios Córdoba, María Ernestina Córdoba Serna, Jesús Danilo Palacios Moreno, Teófilo Córdoba Moreno, Alber Stiben Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Juan Sebastián Palacios Palacios, Yasaida Palacios Córdoba, Daniela Palacios Córdoba, Neider Josué Palacios Palacios presentaron demanda 40 contra el ICBF, con el objeto de que se declarara administrativamente responsable de los perjuicios derivados del “embarazo no deseado de la menor Yisel Palacios Córdoba y posterior nacimiento de su hijo, cuando se encontraba bajo protección del ICBF”.

Concretamente, solicitaron la indemnización de los siguientes perjuicios: • Materiales: (i) una pensión equivalente a un salario mínimo vital desde el embarazo y hasta que su hijo cumpla 25 años de edad y (ii) lo necesario para cubrir gastos de educación hasta que culmine los estudios de educación superior en la institución que elija él o la madre. • Inmateriales: (i) 400 SMLMV en favor de la víctima directa, su hijo y los padres, (ii) 100 SMLMV en favor de los abuelos y hermanos. 4.4.2.

Por auto de 12 de septiembre de 2014, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó admitió la demanda y dispuso que se notificara personalmente al Director del ICBF, lo que se efectuó el 25 de septiembre de 2014 41. No obstante, la entidad no contestó la demanda en el término establecido para tal efecto. 4.4.3. Por sentencia de 22 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó declaró administrativa y patrimonialmente responsable al ICBF “por los perjuicios ocasionados a los demandantes, a raíz del embarazo no deseado y la afectación de los derechos a la dignidad humana, a la vida digna, a la integridad y libertad sexuales, a la protección integral del Estado, a los derechos a procrear y planificación familiar integrantes del derecho fundamental del libre desarrollo a la personalidad, y al derecho a ser niña de la adolescente YISEL PALACIOS CÓRDOBA, y los derechos a conocer la filiación biológica, a la personalidad jurídica y a crecer en el seno de una familia en compañía de sus padres del niño JESÚS DAVID PALACIOS CÓRDOBA”.

En consecuencia, condenó al ICBF a pagar las siguientes sumas de dinero: • Daño emergente y lucro cesante: $52.374.126 en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna (madre de la víctima directa) por concepto de lucro cesante, y en favor de la joven Yisel Palacios Córdoba la suma equivalente a 1 SMLMV desde el 26 de julio de 2013 (fecha en la que dejó de estar bajo protección del ICBF) hasta cuando su hijo cumpla la mayoría de edad. 40 Folios 2 a 39 del expediente del trámite ordinario. 41 Folio 160 expediente del trámite ordinario.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 • Daño moral: 300 SMLMV en favor de la víctima directa, el hijo y la madre, 150 SMLMV en favor del abuelo y hermanos, y 100 SMLMV en favor del padre. • Daño a la salud: 400 SMLMV en favor de la víctima directa y la madre. • Por afectación a bienes relevantes constitucional y convencionalmente protegidos reconoció 100 SMLMV en favor del menor Jesús David Palacios Córdoba. • Por concepto de medidas restaurativas no pecuniarias, ordenó al ICBF “a) realizar una ceremonia privada de reconocimiento de responsabilidad y disculpas; b) disponer lo necesario para prestar el tratamiento psicológico y psiquiátrico a la menor Yisel y a su familia de origen, así como dar el apoyo indispensable para mejorar las prácticas familiares de cuidado de la familia de origen, y dar toda la orientación y acompañamiento; c) disponer lo necesario para ayudar con la totalidad de los gastos de educación del niño Jesús David, con cargo al presupuesto y en el establecimiento, centro o institución de educación que elija conjuntamente la entidad demandada y la familia de la adolescente Yisel; d) vincular en forma inmediata y con preferencia a la adolescente Yisel al programa de atención especializada Hogar Gestor; e) Realizar las acciones necesarias para identificar y ubicar al padre del niño Jesús David, con el fin de que conozca a su verdadero padre y a ser cuidado en compañía de madre y padre; f) formular lineamientos, planes y programas que deberán aplicarse en las instituciones al servicio del ICBF, para mejorar la prevención, investigación, juzgamiento y sanción del problema de la violencia sexual de los niños, niñas y adolescentes bajo medidas de restablecimiento de derechos”.

Para efectos de fundamentar esa decisión, el Juzgado señaló que encontró responsable a la entidad demandada “a título de falla en el servicio en tanto el I.C.B.F no brindó una pronta, eficaz, ni adecuada protección a la adolescente YISEL PALACIOS CÓRDOBA, que se evidenció en una respuesta tardía y precaria en el restablecimiento de sus derechos.

La verdadera gravedad del caso se evidencia en el descuido como práctica que constituye una especie de discriminación oculta e indirecta que facilitó la violencia de género bajo la forma de abuso o violación sexual en contra de la niña YISEL, cuyo riesgo se materializó en el embarazo no deseado, intento de suicidio, consecuencia asociada al embarazo no deseado-, y posterior nacimiento del hijo no planificado, ocurrido en una institución de carácter cerrado edificada para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a cargo del I.C.B.F”. 4.4.4.

El ICBF apeló la decisión de primera instancia expresando como motivos de inconformidad los siguientes: • Falta de valoración a los elementos probatorios que obraban en el expediente y que demostraban que el embarazo de Yisel Palacios Córdoba se produjo cuando estaba bajo la custodia de la madre y no del ICBF. • La excesiva tasación de perjuicios, en tanto se reconoció en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna, por concepto de lucro cesante, la suma de $52.374.126, sin que se hubiera demostrado que por razón del embarazo de su hija se suspendió la actividad de vendedora informal de mazamorra y que esa situación permanecería hasta que Yisel Palacios Córdoba cumpla 25 años.

Alegó la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 (expediente 1999-00326-01.

M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz), en tanto la indemnización ordenada supera el triple de la tasación máxima fijada en la jurisprudencia del Consejo de Estado. También reprochó que se tasara el perjuicio moral de los familiares de la víctima directa por encima del 50% de lo reconocida a la misma. Igualmente, cuestionó el reconocimiento del perjuicio moral en favor del señor Jesús Danilo Palacios Moreno, padre de la víctima directa, pues no se encontraba acreditado que existieran lazos de afecto y cariño. • Indemnización por el daño a la salud, en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna, porque la indemnización por este concepto solo puede reconocerse en favor de la víctima directa.

Agregó que, en todo caso, no se acreditaron los presupuestos para el reconocimiento del mismo, pues no existió dictamen de medicina legal que estableciera la fecha de la concepción y, por lo tanto, no se puede concluir que Yisel Palacios Córdoba quedó embarazada cuando estaba bajo la protección del ICBF. 4.4.5. El Tribunal Administrativo de Chocó mediante sentencia de 14 de septiembre de 2017, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, en lo que hace relación con la indemnización por concepto de daño a la salud, reconocida en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna, y confirmó la decisión en lo demás aspectos.

Consideró que, contrario a lo manifestado por la entidad recurrente, el juez de primera instancia efectuó una valoración integral de los elementos probatorios que obraban en el expediente y que en virtud de los mismos se edificó la tesis de la responsabilidad del ICBF, particularmente, se refirió al Acta No. 056 de 26 de junio de 2013, por medio de la cual se entregó a la entonces menor de edad bajo protección del ICBF a la madre, señora María Ernestina Córdoba Serna.

Sobre el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, relativa a la tasación de perjuicios morales, el Tribunal Administrativo del Chocó adujo que en el fallo de primera instancia se aplicaron las reglas de excepción fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, para tal efecto. Evidenció que la recurrente se limitó a manifestar su desacuerdo con la condena al considerar que el monto era excesivo, sin argumentar las razones de esa acusación. Adicionalmente, consideró que no se acreditó que fueran inexistentes los lazos de cariño y afecto entre la víctima directa y su padre.

Finalmente, consideró que le asistía razón al ICBF al señalar que la señora María Ernestina Córdoba Serna no podía ser beneficiaria de la indemnización por daño a la salud, en tanto de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación ese aspecto solo se reconoce a la víctima directa. 5. Solución a los reproches formulados en el escrito de impugnación 5.1.

Sobre el amparo concedido por el a quo por la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado 5.1.1. El señor Edgar Mosquera Gómez 42, en su condición de agente oficioso de Yisel, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y 42 El recurrente manifestó actuar en calidad de “apoderado de la señora María Ernestina Córdoba y otros”, sin embargo, teniendo en cuenta que nunca allegó los respectivos poderes, en primera Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Neider Josue Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Teófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba y, para ese momento, de Jesús Danilo Palacios Moreno, cuya calidad fue reconocida en la sentencia de primera instancia y en el auto de 29 de junio de 2021, que concedió la impugnación, manifestó su desacuerdo con la decisión de tutela de primera instancia, en lo pertinente a que se hubiese considerado que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un yerro al aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado para tasar los perjuicios morales.

En ese sentido, el agente oficioso manifestó que no existe un precedente jurisprudencial “sobre indemnización de daños por el nacimiento de personas”, por lo que resultaba razonable la aplicación de las reglas fijadas en la citada sentencia de unificación, en torno a la indemnización de perjuicios morales en circunstancias tan graves como las que se evidenciaron en el caso de la joven Yisel Palacios Córdoba, bajo los criterios de la sana crítica.

Asimismo, afirmó que ese aspecto no fue expuesto por el ICBF en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 22 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, por lo que no se encuentra cumplido el presupuesto de la subsidiariedad, al no haber agotado todos los recursos ordinarios que tenía a su alcance para controvertir la aplicación de la sentencia de unificación de 28 agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

De igual forma, consideró que el ICBF acude al mecanismo de protección constitucional con el objeto de revivir etapas procesales que dejó vencer en el trámite del proceso ordinario, en tanto no contestó la demanda y no aportó las pruebas que estaban en su poder. Concretamente, señaló que los nuevos debates no planteados en el proceso de reparación directa son los siguientes: (i) que se le da la connotación de daño al embarazo y al nacimiento, (ii) la ausencia de prueba en relación con el lucro cesante y los perjuicios derivados del no reconocimiento paterno del menor Jesús David Palacios Córdoba y (iii) falta de argumento sobre el monto de la indemnización reconocida en favor del padre de la víctima directa.

Sobre este último aspecto, esto es, la indemnización reconocida en favor del padre de la víctima directa, la Sala advierte que al no ser favorable a los intereses del ICBF hizo parte del recurso de apelación, incluso en razón a ello el Tribunal Administrativo del Chocó se pronunció sobre esa materia. Por lo tanto, se estudiará en esta oportunidad.

Sobre los citados cuestionamientos, en primer lugar, la Sala encuentra que el impugnante controvirtió el argumento expuesto por el a quo referente a que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, no constituye precedente judicial aplicable al caso bajo análisis. Ello, porque a su juicio no existen precedentes jurisprudenciales “sobre la indemnización de daños por el nacimiento de personas, vale decir, la vida como daño indemnizable, por lo que, al no haber tal sentencia de unificación, le era dable a los jueces de instancia aplicar como regla general el arbitrio iuris”.

Sobre ese particular, la Sala observa que la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del ICBF y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 14 de septiembre de 2017, emanada del Tribunal Administrativo del instancia se aceptó su actuación como agente oficioso de quienes fueron vinculados como terceros interesados, teniendo en cuenta las dificultades que manifestó para contactarlos.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Chocó, en lo pertinente a la tasación de los perjuicios morales con base en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014.

Al respecto, evidenció la indebida aplicación de la mencionada providencia, en tanto en aquella ocasión se abordó un caso con un patrón fáctico diferente y, por lo tanto, consideró que las reglas fijadas para tasar los perjuicios morales derivados de la muerte, que constituyó la materia de lo decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, no pueden emplearse como fundamento de la decisión adoptada en las sentencias objeto de tutela.

Sobre la aplicación del precedente judicial, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional de manera reciente 43 reiteró que “hace referencia a la sentencia o sentencias cuya ratio decidendi contiene una regla determinante para resolver el caso posterior ya sea en razón de la similitud con los supuestos fácticos, problema jurídico o cuestión constitucional que se esté analizando”.

(negrilla fuera del texto original) En el mismo sentido, afirmó que para determinar cuándo una sentencia resulta vinculante para resolver un caso particular deben aplicarse los siguientes criterios: “(i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.

(iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente”. (negrilla fuera del texto original) Es decir, una de las condiciones que corresponde verificar al juez antes de aplicar la ratio decidendi de una sentencia para resolver un caso particular, es que exista similitud fáctica.

Ahora bien, eso no ocurre en el caso bajo análisis, pero ello no es un punto objeto de controversia, en tanto el agente oficioso admite que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado abordó un caso de daño derivado de la muerte de la víctima directa y no del embarazo no deseado y posterior nacimiento de una persona.

En efecto, lo que argumenta el agente oficioso es que al no existir una regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado sobre la tasación de los perjuicios morales en los casos de daños derivados del “nacimiento de personas, vale decir, la vida como daño indemnizable”, entonces, a su juicio, resultaba razonable la aplicación de los criterios de unificación establecidos en la sentencia de 28 de agosto de 2014.

Al respecto, debe recordarse que, en un primer momento, el Consejo de Estado para efectos de determinar la indemnización de los perjuicios morales aplicaba normas del Código Penal, empero, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2001 44, la Corporación abandonó esta tesis aduciendo razones de orden jurídico y práctico, dejando desde entonces al arbitrio judicial la tasación de los perjuicios morales.

En todo caso, advirtió que el Consejo de Estado en aras de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia podría establecer “pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en 43 Sentencia SU-021 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 44 Expediente 66001-23-31-000-1996-03160-01.

M.P. Alier Eduardo Hernández. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia”.

Es decir, para determinar la indemnización de los perjuicios morales los jueces administrativos deben tener en cuenta las pautas que la jurisprudencia del Consejo de Estado establezca para tal efecto. En este caso, la Sala evidencia que las autoridades judiciales accionadas encontraron dichas reglas en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado (exps.

No. 1999-00326-01 45 y 2001-00731-01 46), en las cuales se fijó jurisprudencia en torno a la tasación de los perjuicios derivados de lesiones personales y la muerte de la víctima directa, respectivamente, no obstante, se considera que esto constituye un yerro que origina la vulneración de los derechos fundamentales del ICBF, pues en los citados procesos se abordó un problema jurídico diferente al del caso bajo análisis, esto es, el embarazo no deseado y no la muerte o lesiones personales.

En consecuencia, la Sala confirmará el amparo constitucional concedido en el ordinal tercero de la sentencia de 3 de junio de 2021, proferida por de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Con todo, es preciso advertir que el Tribunal Administrativo de Chocó deberá emitir una decisión de reemplazo en lo pertinente a la tasación de los perjuicios morales, conforme con las pautas fijadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos en los que presenten identidad fáctica con el caso bajo estudio y siempre determinando un monto indemnizatorio que atienda los criterios de equidad y proporcionalidad. 5.2.

Análisis en torno a los reproches frente a la determinación del daño originado en el “embarazo no deseado” que configurarían un defecto fáctico El ICBF consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, al establecer como daño el “embarazo no deseado” de Yisel Palacios Córdoba, pues ese argumento constituye “una grave lesión del derecho a la dignidad del menor, reduciendo su existencia a las cargas personales y económicas que su crianza puede generar, y desconociendo que el ordenamiento constitucional identifica la vida como un derecho y un valor fundamentalmente protegidos”.

Contrario a lo expuesto por la entidad accionante, la Sala encuentra que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó encontró que el daño derivó de que “el ICBF no brindó una pronta, eficaz, ni adecuada protección a la adolescente YISEL PALACIOS CÓRDOBA que se evidenció en una respuesta tardía y precaria en el restablecimiento de sus derechos.

La verdadera gravedad del caso se evidencia en el descuido como práctica que constituye una especie de discriminación oculta e indirecta, que facilitó la violencia de género bajo la forma de abuso o violación sexual en contra de la niña Yisel, cuyo riesgo se materializó en el embarazo no deseado, y posterior nacimiento del hijo no planificado ocurrido en una institución de carácter cerrado edificada para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a cargo del ICBF” (negrillas por fuera del texto original). 45 M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 46 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Entonces, de lo anterior resulta claro que las autoridades judiciales accionadas no consideraron el embarazo y el nacimiento como el daño en sí mismo, sino que por esa situación que fue producto del descuido del ICBF, se le privó de decidir libremente sobre la maternidad.

En ese sentido, la Sentencia T-532 de 2014 47 precisó que en casos que involucran hechos relativos a embarazos no deseados, no se tiene por daño el nacimiento sino el hecho de que se prive a la persona de decidir libremente sobre la procreación. Al respecto, expresó lo siguiente: “Sin embargo, en este punto, la Sala encuentra necesario precisar que en tales eventos lo que se define como daño no es el hecho mismo del nacimiento, ya que, a la luz de los principios y valores de la Carta Política de 1991, el alumbramiento de una criatura así sea en circunstancias adversas o indeseadas, no puede ser calificada, bajo ningún supuesto, como el acaecimiento de un daño. Aducir lo contrario, constituiría una grave lesión del derecho a la dignidad del menor, reduciendo su existencia a las cargas personales y económicas que su crianza puede generar, y desconociendo que el ordenamiento constitucional identifica la vida como un derecho y un valor fundamentalmente protegidos.

En realidad, en estos casos el daño vendría dado por la circunstancia de que la mujer no tuvo la posibilidad de acceder a un servicio que debía serle prestado en un espacio de tiempo determinado, agotado el cual, éste resulta de imposible satisfacción. A esto se refiere precisamente la doctrina alemana, la cual, a través de la teoría de la separación o Trennungslehre, ha planteado que en estos casos el daño se encuentra precisamente en la lesión de la libertad de procreación que se reconoce en determinadas circunstancias”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto, contrario a lo considerado por el ICBF, no se consideró como daño antijurídico el embarazo o el nacimiento, sino que el descuido y negligencia en los deberes de protección y cuidado de la menor derivaron en la restricción de que Yisel Palacios Córdoba pudiera decidir libremente sobre la procreación y su maternidad, lo que configuró la falla en el servicio. 5.3.

Sobre la indemnización por afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados, reconocida en favor del menor Jesús David Palacios Córdoba Al respecto, la Sala observa que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó encontró vulnerado el derecho “a ser reconocido por su progenitor biológico” del menor Jesús David Palacios Córdoba, por lo que consideró que tiene derecho a que se reconozca en su favor la indemnización por la afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados.

En efecto, por este concepto, ordenó al ICBF pagar una suma equivalente a 100 SMLMV. Frente a ello, el ICBF consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por las siguientes razones: “Al respecto no se evidencia prueba del daño, ni la relación de causalidad de dicha situación con la falla del servicio del ICBF que se le endilga en relación con la demandante Yisel Palacios Córdoba.

Además, se resalta que la demanda en ningún momento solicitó dicha indemnización, ni describió hechos o pruebas relacionadas, por lo que esta situación además viola directamente el derecho al debido proceso y a la defensa del ICBF. De todo lo anterior se evidencia un claro desvío, absolutamente irrazonable, caprichoso y arbitrario, carente de motivación y justificación probatoria, toda vez que las pruebas no tenían la capacidad de establecer de modo pertinente y 47 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 enteramente conducente la existencia de daños morales, así como tampoco una grave violación de derechos humanos, como erróneamente lo afirmó el Juez de conocimiento”.

Sobre lo anterior, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada fundamentó esa decisión en la violación del derecho a la filiación del niño que ha sido definido por la Corte Constitucional como aquél que tiene “Toda persona -y en especial el niño- tiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores”.

En ese marco, no se evidencia que la autoridad judicial accionada hubiese adoptado una decisión sin tener un respaldo probatorio, pues resulta evidente de los hechos narrados en el expediente, incluso del registro civil de nacimiento de Jesús David Palacios Córdoba, que el niño no ha sido reconocido por su progenitor, de lo que resulta razonable declarar la violación del derecho de filiación, teniendo en cuenta su alcance.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos, es decir, que bajo esta modalidad se reconocen aquellos que no pueden ser incluidos en las otras modalidades “y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación 48”.

Ahora bien, el ICBF también reprochó que se hubiese reconocido la indemnización por este concepto aun cuando no fue solicitado en la demanda de reparación directa. Al respecto, la Sala destaca que la Sección Tercera de esta Corporación ha establecido la posibilidad de decretarlo de oficio, como lo señaló en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 (expediente 1999-01063-01 49), en la que expresó: “15.4.2.

La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;

(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia”.

(Negrillas fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, para la Sala el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó no incurrió en el defecto fáctico alegado por el ICBF. 48 Sentencia de 14 de septiembre de 2011, M.P. Enrique Gil Botero. Radicación No 19031.38222, M.P. Enrique Gil Botero. 49 M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 5.4. Se configuró el defecto fáctico alegado en algunos aspectos de las decisiones cuestionadas 5.4.1. El ICBF alegó la configuración del defecto fáctico porque, a su juicio, las pruebas no fueron apreciadas en conjunto y no se respetaron las reglas de la sana crítica, así como tampoco se expuso razonadamente el valor que se le asignaba a cada uno de los elementos probatorios.

Concretamente, reprochó que se hubiesen determinado los perjuicios morales y materiales sin los elementos probatorios suficientes que acreditaran su existencia. En ese marco, la Sala abordará cada uno de los argumentos expuestos en la demanda frente a los perjuicios que se ordenó indemnizar en las decisiones objeto de reproche constitucional y respecto de los cuales se alegó la configuración del defecto fáctico. 5.4.2.

En relación con el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución50, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 51.

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 5.4.3.

En el caso particular, el ICBF alegó la configuración del defecto fáctico en lo pertinente a la indemnización de los perjuicios morales, porque en su sentir, se desconocieron los estándares probatorios exigidos en la jurisprudencia para la configuración del mismo en los distintos niveles de afectación, en tanto únicamente se valoraron los registros civiles que acreditaban el parentesco, omitiendo otros aspectos relacionados con los vínculos de afecto y cariño y la forma en que los familiares podían verse afectados por la concepción no planeada 50 Sentencia T-781 de 2011.

M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 51 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 de Yisel Palacios Córdoba que constituye el daño que las autoridades judiciales accionadas imputaron al Estado, como se indicó en precedencia. Al respecto, la Sala evidencia que en la sentencia de 14 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Chocó frente al citado reproche no efectuó un análisis.

En efecto, manifestó que el ICBF “no hace un verdadero reproche a la sentencia, sino que hace consideraciones ambiguas y subjetivas sin ningún soporte probatorio o argumento fuerte que tenga la potencia de quebrar el fallo impugnado”. Aseveró que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó fundamentó la decisión proferida en torno a la indemnización de los perjuicios morales en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado y en las pruebas obrantes en el expediente.

Para la Sala, las circunstancias que puso de presente el ICBF en el recurso de apelación, en relación con las relaciones de afecto de la víctima directa con sus familiares, constituyen un aspecto que correspondía valorarse dada la incidencia en el sentido de la decisión en lo pertinente con la tasación de los perjuicios morales reconocidos en favor de la madre, el padre, abuelo, hermanos y tío de Yisel Palacios Córdoba, que se edifican sobre la base del reconocimiento “al dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo52” que en este caso, es el “embarazo no deseado” de la citada joven.

Es decir, resultan definitivas para evidenciar de qué forma los familiares pudieron sufrir tanto o más que la víctima directa, por razón de un embarazo no planeado de Yisel Palacios Córdoba que, se reitera, es el daño imputado al Estado en esta oportunidad. Ahora bien, conforme lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia T-147 de 2020 53, por regla general, “basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos –mayores o menores-, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de la víctima principal”54.

Sin perjuicio de esto, esta presunción no es absoluta, y si bien el juez debe tasar estos perjuicios con base en la facultad discrecional que le es propia, su facultad debe estar regida por el principio de la sana crítica y seguir los siguientes parámetros: “a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación (…) mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto se sustenta en los medios probatorios que obran en el proceso, y relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad”55.

En este caso, las circunstancias de abandono y violencia a las que hizo referencia el ICBF en las que se encontraba la joven Yisel Palacios Córdoba cuando le fue impuesta la medida de protección -3 de junio de 2011- a la edad de 13 años, se encuentran debidamente soportadas en documentos que obran en el expediente, 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251. 53 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 54 Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2018. Exp. 36853. 55 Véanse, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias Expedientes 27136 y 33504 de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 por lo que la exigencia del Tribunal Administrativo del Chocó en ese sentido resulta excesiva, pues basta detenerse, por ejemplo, (i) en la fotografía en la que se le ve a la menor encadenada por la madre 56, (ii) la entrevista realizada el 3 de junio de 2011 57, en donde la niña pide que su mamá que no la amarré más y a cambio promete tener un buen comportamiento, así como la ampliación de la misma, donde afirma que ella y sus hermanas han sido víctimas de violencia sexual 58, sin que su mamá pueda hacer algo para protegerlas 59, (iii) la valoración psicológica de 3 de junio de 2011 60 que en el acápite “afecto y emoción” expresa que “se refiere a la madre y hermanas normalmente, no resalta sentirse querida por estas”, (iv) acta de atención por psiquiatría de 23 de noviembre de 2011, que pone de presente que la menor manifiesta que vivía con su novio de 18 años porque la mamá la amarraba y otros familiares, tales como el padrastro, el tío y su esposa, y las hermanas la maltrataban físicamente, (v) el documento del ICBF en donde una trabajadora social de la entidad describe la situación económica de la familia, y pone de presente que la señora María Ernestina Córdoba Serna manifiesta que no cuenta con el apoyo del padre de Yisel y sus hermanas, quien las “abandonó hace aproximadamente 8 años sin justificación alguna”, entre otros.

En ese escenario, la Sala encuentra que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico en su dimensión negativa por omitir una valoración sobre dichas circunstancias relacionadas con los vínculos de afecto con los familiares que tienen injerencia en la determinación de la indemnización por perjuicios morales en favor de ellos. 5.3.3.

En relación con los perjuicios materiales, el ICBF controvirtió lo pertinente al reconocimiento de la indemnización por lucro cesante en favor de la madre de la víctima directa, al encontrar que ella tuvo que suspender la venta informal de alimentos, para atender el embarazo de su hija Yisel Palacios Córdoba y el nacimiento de su nieto.

Al respecto, alegó que ese no es un hecho que pueda presumirse, como se hizo en este caso, porque no se identificó el elemento probatorio que permitía evidenciar esa circunstancia. Antes de abordar el análisis sobre este cargo de la tutela, resulta importante señalar que pese a que este aspecto no fue incluido en el recurso de apelación que promovió la actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó y que en razón a ello el a quo declaró improcedente la acción de tutela en lo relativo a este reproche, la Sala considera que teniendo en cuenta que lo que persigue el ICBF es la defensa de recursos públicos destinados a la protección integral de la niñez y la adolescencia los cuales tiene bajo su administración, se trata de un asunto que reviste relevancia constitucional que habilita la intervención del juez de tutela, en este caso concreto, en aras de verificar si el reconocimiento de la indemnización bajo la modalidad de lucro cesante en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna, constituye un yerro que configura la vulneración ius fundamental alegada.

En el caso particular, la Sala encuentra que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó expresó como fundamentos de esa decisión los siguientes: 56 Folio 65 cuaderno del trámite ordinario. 57 Folio 55 cuaderno del trámite ordinario. 58 Folio 66 cuaderno del trámite ordinario. 59 En el expediente se observa que sobre esto se compulsó copia a la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio ICBF-OFI109DF de 13 de junio de 2011.

Folio 89 cuaderno del trámite ordinario. 60 Folio 60 cuaderno del trámite ordinario. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 “Aunque en el expediente no obran pruebas, el Juzgado no pasa por alto que de acuerdo con las reglas de la experiencia, la señora MARÍA ERNESTINA CÓRDOBA SERNA en su calidad de madre, se debió dedicar de manera exclusiva y permanente a cuidar a su menor hija YISEL PALACIOS CÓRDOBA, quien en razón de su embarazo adolescente y poca o nula experiencia en la crianza de hijo, depende de la atención y del cuidado personal de su madre, labor tanto económica como socialmente productiva que implica, per se, un reconocimiento patrimonial”.

En consecuencia, estableció la indemnización de acuerdo con los siguientes parámetros: “Para la liquidación respectiva se tendrá en cuenta: (i) el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia, ante la falta de cualquier otro elemento de juicio que permita deducir suma distinta para efectuar la liquidación, más el 25% por concepto de prestaciones sociales y (ii) el período desde la fecha en que recibió la entrega de su hija menor por parte del ICBF, hasta cuando cumpla los 25 años de edad, considerando que es el tiempo que se presume la madre adolescente conformará su propio hogar” De lo anterior, la Sala evidencia que el Juzgado accionado acudió a las reglas de la experiencia para señalar que la actividad económica informal que desempeñaba la madre de Yisel Palacios Córdoba, como vendedora de productos alimenticios (mazamorra y arroz de leche), tuvo que suspenderse por causa del embarazo de su hija adolescente y que después del nacimiento no pudo reanudarse por cuanto tuvo que dedicarse al cuidado de su nieto dada la inexperiencia de la joven madre para su cuidado, y que esa circunstancia permanecerá hasta que cumpla 25 años de edad en la que, a su juicio, se presume, conformará su propio hogar.

No obstante, se encuentra que frente a ese aspecto se configuró el defecto fáctico en su dimensión positiva, porque se están dando por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y el sistema de reglas de la experiencia tampoco permite arribar a esa conclusión, como pasa a explicarse. En primer lugar, resulta importante precisar que en el desarrollo de la actividad probatoria en la que el juez otorga un valor de convicción a los hechos que se ponen de presente en el caso particular, se han identificado tres sistemas que contribuyen a la realización de dicha tarea, lo cuales fueron identificados por la Corte Constitucional en la sentencia C-202 de 2005 61, así: (i) de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, (ii) de tarifa legal y (iii) de sana crítica o persuasión racional.

Respecto de este último sistema, la Corte señaló que el juez establece “por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia”. Asimismo, la Corte Constitucional advirtió que “el juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente.

Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”. Sobre las reglas de la experiencia, la Corte Suprema de Justicia 62 ha señalado que estas “se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser 61 M.P. Jaime Araujo Rentería. 62 Sentencia SP7326-2016, 1 de junio de 2016.

M.P. José Luis Barceló Camacho. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados”.

Ahora bien, de manera reciente la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado 63, precisó que “las presunciones tienen como finalidad tener como cierto o probable un hecho que se infiere a través de un juicio lógico que realiza el legislador o el juez acudiendo a las máximas generales de la experiencia y la sana crítica”. Para la Sala, la conclusión a la que arribó el Juzgado accionado sobre la suspensión de la actividad de venta de alimentos por parte de la madre de Yisel Palacios Córdoba desde que se tuvo conocimiento del embarazo y hasta que cumpla 25 años cuando, presume, conformará su propio hogar, exige una acreditación razonable y seria, basada en elementos probatorios que permitan la certeza sobre esa circunstancia. No obstante, la Sala echa de menos esas exigencias en la decisión cuestionada y considera que las reglas de la experiencia no permiten alcanzar un grado de certeza sobre la ocurrencia de esas situaciones.

En efecto, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó consideró que el embarazo de una adolescente, siempre, impide a los padres de la futura madre continuar ejerciendo una actividad productiva y que esta solo puede reanudarse hasta los 25 años, cuando a su juicio, una mujer conforma un hogar. Sin embargo, no identifica que esa causa-efecto se presente de manera repetitiva, lo que ocurre, por ejemplo, en los casos en que se presume el dolor por la muerte de un familiar.

Además, la autoridad judicial accionada no hace referencia a otras circunstancias que permitieran concluir que la señora María Ernestina Córdoba Serna suspendió la actividad económica informal con ocasión al embarazo de su hija, como lo sería algunas complicaciones médicas de gravedad que requerían de una atención permanente y continua de la madre, a manera de ejemplo.

Aun así, ello tampoco permitiría concluir per se que ese trabajo no pueda reanudarse hasta que la joven madre cumpla los 25 años de edad. En definitiva, para la Sala la indemnización por lucro cesante reconocida en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna no puede fundamentarse en el sistema de reglas de la experiencia porque no se puede presumir, de manera razonable, que el embarazo de una adolescente obliga a sus padres a suspender la actividad productiva, y menos resulta lógico concluir que esta no pueda reanudarse hasta que la joven madre conforme un hogar y que ello ocurre a los 25 años.

De acuerdo con ello, esa es una conclusión que obedece a su propio capricho, incurriendo así en defecto fáctico en su dimensión positiva. De manera reciente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-129 de 2021 64 se refirió al defecto en su dimensión positiva en los siguientes términos: “El defecto fáctico, en su dimensión positiva, puede acreditarse en dos escenarios.

Primero, respecto de aquellas pruebas que pueden ser valoradas de manera libre y amplia, el funcionario judicial incurre en tal defecto cuando actúa contra la razonabilidad. Caso en el que (i) no respeta las reglas de la lógica deóntica al establecer la premisa fáctica, (ii) resuelve la controversia acudiendo a su propio capricho, (iii) no valora íntegramente el acervo, o (iv) funda su convencimiento en pruebas impertinentes, inconducentes o ilícitas.

Segundo, si el legislador establece que 63 M.P. María Adriana Marín. Expediente 2012-00761-01. 64 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 del elemento probatorio p debe seguirse q, incurre en un defecto fáctico si concluye algo distinto sin ofrecer una justificación para ello (v. gr. la probada falsedad del documento).

En cualquiera de los dos eventos antedichos, el juez desconoce el derecho al debido proceso de las partes y, en consecuencia, vía tutela, la decisión podrá dejarse sin efectos”. Con fundamento en lo expuesto, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso del ICBF y, de acuerdo con ello, ordenará al Tribunal Administrativo del Chocó que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo en la que aborde un estudio, en segunda instancia, sobre la indemnización por lucro cesante reconocida en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, dejando incólumes las condenas impuestas a favor de Yisel Palacios Córdoba y de su hijo Jesús David Palacios Córdoba, en la que en caso de confirmar esa decisión deberá expresar de manera razonada los fundamentos en los que se fundamenta e identificar los elementos probatorios que le permiten alcanzar la certeza respetando las reglas de la sana crítica y la lógica.

Al respecto, es preciso advertir que el alcance de esta orden se limita a que el juez ordinario valore estos aspectos, pero no determina el sentido de la decisión que deba adoptarse al respecto. 6. Remisión de copias a la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, investigue con la debida diligencia una situación de presunta violencia sexual La Sala no puede pasar por alto una circunstancia que se ha manifestado en la demanda de reparación directa sobre actos de violencia sexual de los que, al parecer, habría sido víctima la menor Yisel Palacios Córdoba y que su “embarazo no deseado” es producto de ello.

En efecto, en la demanda de reparación directa se refieren a las circunstancias que rodearon la concepción como un posible caso de acto sexual en persona incapaz de resistir, al respecto, señalaron lo siguiente: “Que el día 11 de julio de 2013, la adolescente YISEL PALACIOS CÓRDOBA intentó suicidarse al presentir que estaba en estado de embarazo por los múltiples mareos y nauseas que le daban y el retraso de su menstruación, porque ella decía que había ido a ese centro de rehabilitación a recuperarse no a crearle más problemas a su madre, quien no tenía como responder por ella menos iba a tener para su hijo, de igual manera la menor YISEL PALACIOS CÓRDOBA dice que no entiende en qué momento había quedado en estado de embarazo que al parecer se habían aprovechado de ella en sus momentos de crisis y que era lo que más rabia le daba por eso intentó suicidarse”.

También, en el informe psicológico 65 de 4 de agosto de 2014, se expresa lo siguiente respecto a la pregunta formulada a Yisel Palacios Córdoba: ¿conoce al padre de su hijo?: “divaga y se refiere a alguien del centro de reposos ¿de dónde lo conoces? Dice, fue uno de los internos en el centro de reposo, pues en el centro de menores solo eran mujeres, pero en el centro de reposo estaban mezclados hombres y mujeres ¿recuerdas haber tenido relaciones sexuales con él? Dice recordarlo a él no recordar mucho del encuentro pues en el centro de reposo permanecía sedada”.

Del mismo modo, en el trámite de la acción de tutela el apoderado en el proceso ordinario ha insistido en que Yisel Palacios Córdoba fue víctima de violencia sexual. Así, en la contestación de la demanda afirmó que “el ICBF solamente busca dilatar el cumplimiento de las providencias con este tipo de acciones, la familia de la señora 65 Folio 442 cuaderno del trámite ordinario.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Ernestina Córdoba es desplazada por la violencia y vive en condiciones deplorables la menor YISEL PALACIOS CÓRDOBA fue víctima de abuso SEXUAL en las manos del ICBF cuando se encontraba bajo protección del cual nació el menor JUAN DAVID PALACIOS y hasta la fecha los dos menores no han recibido ayuda del ICBF, situación que puede ser verificada por su despacho señor magistrado, meses atrás sufrió el menor nacido desnutrición en la cual el suscripto tuvo que poner en conocimiento del Bienestar esta situación”.

(negrillas por fuera del texto original) Al respecto, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó aseveró que el ICBF “no brindó una pronta, eficaz ni adecuada protección a la adolescente YISEL PALACIOS CÓRDOBA que se evidenció en una respuesta tardía y precaria en el restablecimiento de sus derechos. La verdadera gravedad del caso se evidencia en el descuido, como práctica que constituye una especie de discriminación oculta e indirecta, que facilitó la violencia de género bajo la forma de abuso o violencia sexual en contra de la niña Yisel, cuyo riesgo se materializó en el embarazo no deseado, intento de suicidio -consecuencia asociada al embarazo no deseado- y posterior nacimiento del hijo no planificado, ocurrido en una institución de carácter cerrado edificada para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a cargo del ICBF”.

(negrillas por fuera del texto original) Sin embargo, la Sala no encuentra que frente a los actos de violencia contra la mujer evidenciados en el expediente de reparación directa, se hayan adoptado medidas dirigidas a investigar y sancionar tales hechos, con la debida diligencia. Por lo tanto, atendiendo las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano para la erradicación de toda forma de violencia contra las mujeres, adolescentes y niñas, en donde el poder judicial tiene un papel principal en la investigación, sanción y reparación integral, se ordenará que por la Secretaría General de esta Corporación se remita copia de expediente de tutela y de las actuaciones surtidas en el marco del medio de control de reparación directa radicado bajo el No. 27001-33-33-001-2014-00576-01 a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- MODIFÍCASE la sentencia de 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el siguiente sentido: Primero.- AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-. En consecuencia, DÉJASE sin efecto la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó el 14 de septiembre de 2017, en el marco del medio de control de reparación directa radicado bajo el No. 27001-33-33-001-2014-00576-01.

Segundo.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Chocó que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo de conformidad con las razones expuestas en esta providencia, dejando incólumes las condenas impuestas a favor de Yisel Palacios Córdoba y de su hijo Jesús David Palacios Córdoba.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01289-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Segundo.- Por la Secretaría General de esta Corporación, REMÍTASE copia del expediente de tutela y de las actuaciones surtidas en el marco del medio de control de reparación directa radicado bajo el No. 27001-33-33-001-2014-00576- 01 a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ