11001031500020240058801 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00588-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGGP Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial que revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes.

No se acredita el requisito de subsidiariedad. Decisión: Confirma la sentencia que rechaza por improcedente la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la accionante contra la providencia del 4 de abril de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos La señora Blanca Cecilia Durán García en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó los actos administrativos por medio de las cuales la UGPP, le negó el reconocimiento y pago de la pensión sobrevivientes. El proceso por reparto correspondió al Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá que, a través de sentencia del 15 de noviembre de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

En sede de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2023 revocó la anterior decisión para, en su lugar, acceder a las súplicas de la Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00588-01 Accionante: UGPP www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 demanda, al considerar que se reunieron los presupuestos para dar aplicación a la condición más beneficiosa y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 11 de abril de 1990. 2.2.

Fundamentos jurídicos La parte accionante sostiene que la decisión objeto de cuestionamiento adolece de un defecto sustantivo porque el Tribunal favoreció de manera desproporcionada a la señora Blanca Cecilia Durán García con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a pesar de que el régimen aplicable era el contemplado en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985.

Además, porque los destinatarios de dicho acuerdo son las personas afiliadas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Sostuvo que la sentencia cuestionada adolece de un defecto procedimental absoluto por la falta de integración del litisconsorcio necesario, pues el Tribunal omitió vincular al proceso ordinario a Colpensiones, lo que hubiese permitido determinar con certeza la entidad competente para reconocer la prestación. Asimismo, que se incurrió en un desconocimiento de precedente judicial proferido por la Corte Suprema de Justicia en la providencia del 21 de junio de 2011, expediente 37619, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas y la Corte Constitucional en sus sentencias «6 de diciembre de 2013, dentro del Expediente T-4.020.000, MP: LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ» y la SU 230 de 2015.

Señaló que se configuró una violación directa a la Constitución Política, toda vez que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso al reconocer la mesada pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Finalmente, agregó que en el presente asunto se demostró un perjuicio irremediable, toda vez que debe asumir el pago de una mesada pensional de $1.300.000 y un retroactivo que asciende a la suma de $125.749.407 m/cte, lo que generaría afectación al erario. 2.3.

Pretensiones La parte accionante solicitó: «Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” por el evidente detrimento del erario que se genera con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ordenada e imponer dicha carga a la UGPP quien no tiene competencia para aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento pensional a favor de la señora BLANCA CECILIA DURÁN GARCÍA. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00588-01 Accionante: UGPP www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR sin efectos el fallo del 21 de septiembre de 2023, emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento No. 11 001-33-35-0 17-20 18-00389-00, que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Blanca Cecilia Durán García con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, acuerdo que no regula la situación prestacional del causante ni de la solicitante, ni le es posible que la UGPP los aplique en los términos suficientemente expuestos en esta demanda. b.- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, confirmando el fallo del 15 de noviembre de 2022 dictado por el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ que negó las pretensiones pensionales. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón al no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” en la sentencia del 21 de septiembre de 2023.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria el fallo del 21 de septiembre de 2023 emitido dentro del proceso contencioso administrativo No. 11 001-33-35-0 17-20 18-00389-00, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.» (Sic a toda la cita) 2.4.

Intervenciones La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto del 13 de febrero de 2024, a través del cual ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B como accionado y a Blanca Cecilia Durán García, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y al Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá como terceros con interés en el resultado del proceso. 2.4.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B señaló que la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, estableció la posibilidad de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social, tanto en el sector público como privado en virtud de los principios de favorabilidad, justicia social y protección de que gozan los adultos mayores, criterio que fue acogido por el Consejo de Estado recientemente.

En ese sentido, la señora Blanca Cecilia Durán García le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente conforme con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, al ostentar la condición de cónyuge supérstite, pues, conforme con las pruebas documentales que obran en el Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00588-01 Accionante: UGPP www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 plenario el causante acreditó haber cotizado 300 semanas en cualquier época, con anterioridad a la causación del derecho.

Respecto al presunto detrimento patrimonial, precisó que este no se acreditó, en tanto el señor Esaú Flórez Lozano cotizó durante su vida laboral, causando el derecho pensional, y pese a que fue en diferentes entidades, entre estas pueden surtirse los trámites administrativos a que haya lugar a efectos de financiar la pensión de sobrevivientes reconocida en favor de la señora Blanca Cecilia Durán García, por lo tanto, solicitó se niegue el amparo de tutela. 2.4.2.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó se rechace por improcedente la acción de tutela, toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad porque la UGPP no ha hecho uso de todos los recursos que tenía a su disposición. Además, teniendo en cuenta que el mecanismo constitucional no se puede convertir en una instancia adicional. 2.4.3.

El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá no rindió informe. 2.5. Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 4 de abril de 2024 resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, señaló que la UGPP cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, pues tiene la posibilidad de interponer la acción especial de revisión establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y de conformidad con lo señalado en el artículo 251 del CPACA, a través del cual puede controvertir la decisión objeto de cuestionamiento en sede de tutela.

Asimismo, teniendo en cuenta que en el asunto bajo estudio no se enmarca en los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela por abuso palmario del derecho, en la medida en que la parte actora no demostró que existe reconocimiento excesivo del pago de la mesada pensional derivada del cumplimiento de las sentencias judiciales y no se ha desvirtuado la presunción de buena fe de la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, comoquiera que no se demostró el perjuicio irremediable, indicó que la entidad debía hacer uso de la acción especial de revisión, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable. 2.6. Impugnación La parte accionante, después de insistir en los fundamentos de la acción, señaló que esta es el mecanismo idóneo para garantizar los derechos fundamentales invocados, dado que, aun cuando existe la acción especial de revisión, este no es un mecanismo eficiente, dadas las ritualidades procesales que implican Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00588-01 Accionante: UGPP www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 necesariamente que la protección de sus derechos se postergue y no sea inmediata y genera que el perjuicio ocasionado al sistema general de pensiones se incremente con el paso del tiempo.

Asimismo, sostuvo que el perjuicio es inminente y próximo a suceder, porque, aunque se pueda acceder al recurso extraordinario de revisión, la sentencia cuestionada en esta sede se debe cumplir porque tiene plenos efectos. Además, que es grave, por cuanto se impone el pago de unas sumas de dinero derivados del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Blanca Cecilia Durán García, sin que la UGPP sea la entidad competente para realizar dicho reconocimiento.

Máxime cuando el artículo 253 del CPACA, establece que ningún caso, el trámite del recurso de revisión suspende el cumplimiento de esta. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B al proferir la sentencia de 21 de septiembre de 2023, por medio de la cual resolvió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder de manera parcial a las pretensiones de la de demanda relacionadas con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, incurrió los defecto sustantivo, procedimental absoluto, desconocimiento de precedente y una violación de la Constitución Política.

Previo a ello, se deberá determinar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales y específicos de procedencia cuando se reprochan decisiones judiciales. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.

Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00588-01 Accionante: UGPP www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.

Del requisito de subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagró el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determinó que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así las cosas, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resultan idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia1.

No obstante, es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, puesto que los recursos pueden ser ineficientes o inadecuados, momento en el cual la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 3.2.2.

Análisis del presupuesto de subsidiariedad y el perjuicio irremediable Al respecto, esta Sala considera, como lo hizo la Sección Primera de esta corporación en la providencia de primer grado, que la presente acción de tutela es improcedente, porque la controversia aquí planteada encuadra dentro de los supuestos que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra para la procedencia 1 En sentencia T-313 de 1 de abril de 2005, se estableció: «En efecto, la Constitución y la ley estipulan (sic) un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones».

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00588-01 Accionante: UGPP www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de la acción especial de revisión, pues en la misma es posible alegar que no es factible el reconocimiento pensional en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es precisamente el argumento que sustenta en la solicitud de amparo.

Sobre el particular, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Es de advertir que en el presente asunto no se acredita la amenaza inminente de los derechos fundamentales de los cuales la parte actora pide su protección, ni tampoco se encuentra que el amparo deba concederse de manera urgente.

Así las cosas, dado que, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos, ese reconocimiento obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional2 ha sido clara en reiterar que las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de la acción de tutela como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. De tal modo, al no comprobarse la inminencia, ni existencia de un perjuicio irremediable, no resulta procedente un estudio de fondo cuando la parte accionante no ha hecho uso de los medios de defensa judicial que son idóneos 2 Sentencia T-375 de 2018.

Corte Constitucional. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00588-01 Accionante: UGPP www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 y efectivos para obtener el amparo de sus derechos, razón por la cual se rechazará por improcedente la presente acción de tutela. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la presente acción, pues, se reitera, dentro de las facultades del juez constitucional no se encuentra la de sustituir las herramientas judiciales idóneas para obtener la protección iusfundamental quebrantada, porque de lo contrario, la acción de tutela se convertiría irremediablemente en un medio de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los jueces constitucionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 4 de abril de 2024 mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado, resolvió declarar improcedente la acción de tutela que interpuso la UGPP en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Ausente en comisión JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.