CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandada: María Leopoldina Bermúdez de Carrascal Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de empleada beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión que interpuso1 el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) contra la sentencia del 29 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora María Leopoldina Bermúdez de Carrascal nació el 4 de octubre de 1947 y laboró para la Empresa Social del Estado (E.S.E) Hospital Simón Bolívar de Bogotá D.C. como auxiliar técnico IV A entre el 18 de marzo de 1968 y el 30 de abril de 1995. Que, al haber cumplido los 50 años, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, actual FONCEP, mediante Resolución 4393 de 15 de diciembre de 1997 le concedió una pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los ingresos devengados durante el último año de servicio.

Esta pensión resultó en una suma de $283.656, efectiva a partir del 4 de octubre de 1997. Que la mencionada prestación, fue reliquidada por medio de la Resolución 957 del 28 de julio de 1998 teniendo en cuenta el tiempo de servicio que le hacía falta para adquirir su derecho y los factores salariales determinados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, devengados por la pensionada en dicho periodo, quedando con una pensión de $314.783, efectiva a partir del 4 de octubre de 1997. 1 La presentación del recurso se efectuó el 12 de diciembre de 2019, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el folio 29 vuelto del expediente físico. 2 Decisión que confirmó la sentencia proferida el 27 de mayo de 2014 por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Leopoldina Bermúdez de Carrascal.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la pensionada solicitó al FONCEP la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue negada a través de Oficio 2012EE9220 del 4 de junio de 2012, acto administrativo que no concedió recursos.

Que la señora Bermúdez de Carrascal, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra del FONCEP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 4393 del 15 de diciembre de 1997, 957 del 28 de julio de 1998, y del Oficio 2012EE9220 del 4 de junio de 2012, a través de las cuales se reconoció la pensión de vejez, se reliquidó parcialmente dicha prestación y se negó la reliquidación pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, respectivamente.

Que, como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar y pagar la mesada pensional considerando lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985,en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, es decir, además de lo devengado por concepto de asignación básica, prima de antigüedad y horas extras, se le tuviera en cuenta la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima semestral, la prima de navidad, y la prima de vacaciones; ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida y que sean debidamente indexadas y; iii) cancelar los intereses moratorios al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, el 27 de mayo de 2014 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al FONCEP a reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica ya reconocida: prima de antigüedad, prima de alimentación, subsidio de transporte y, las doceavas partes de los dominicales, festivos, horas extras nocturnas, recargo nocturno, primas semestral, de navidad y de vacaciones.

Que la parte demandada recurrió la decisión señalando que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la pensión debe liquidarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que faltara para adquirir el derecho pensional, utilizando los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Esta interpretación fue acogida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, al precisar que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no estaba sometido a transición. Que, en lo atinente a la orden de indexar la primera mesada pensional, señaló que el IBL fue indexado año tras año de acuerdo con los valores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para el reconocimiento pensional, por lo que no es procedente dicho ajuste.

Que el 29 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó, modificó y adicionó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer condena en costas. Que el FONCEP mediante Resolución SPE-GP-NUMERO 0667 del 30 de septiembre de 2016 dio cumplimiento a la sentencia en comento, reliquidando la pensión en una suma de $1.365.306, efectiva a partir del 1.º de julio de 2016.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En la providencia del 29 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión relacionada con la reliquidación de la pensión basada en el promedio de lo devengado durante el último año de servicios; la modificó para precisar que la reliquidación de la pensión, se ordena con efectividad fiscal a partir del 27 de marzo de 2009, y adicionó a la parte resolutiva de dicha providencia la orden de efectuar el descuento de los aportes para pensión sobre los factores que no se han efectuado durante toda la relación laboral, pero únicamente en el porcentaje que corresponde al actor.

Para ello, desarrolló los siguientes planteamientos: Que la accionante estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Simón Bolívar desde el 18 de marzo de 1968 hasta el 30 de abril de 1995, desempeñándose como auxiliar técnico IV A. Que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, al 30 de junio de 1995, contaba con 47 años y más de 20 años de servicio, superando ampliamente los requisitos exigidos por dicha normativa.

Además, dado que, al 13 de febrero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicio, le resultaba aplicable el parágrafo 2 del artículo 1.° de dicha ley, lo que determinaba que la norma aplicable para su régimen pensional era el Decreto 3135 de 1968, tal como lo señaló el a quo. Que, en consecuencia, al momento de efectuar la liquidación, debió aplicarse por la entidad en su totalidad el Decreto 3135 de 1968, que establece una cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en lugar de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993.

Que de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, deben reconocerse los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio, comprendido, en este caso, entre el 1.º de mayo de 1994 y el 30 de abril de 1995, periodo durante el cual la accionante percibió asignación básica, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras nocturnas, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones.

Que la demandante adquirió el estatus pensional el 4 de octubre de 1997, tras cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios, y la pensión de jubilación se hizo efectiva a partir del 27 de marzo de 2009. Aunque el juez de primera instancia, en la parte considerativa del fallo, indicó acertadamente que se configuró el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de marzo de 2009, en tanto que la petición de reliquidación se elevó el 27 de marzo de 2012, en la parte resolutiva estableció la prescripción de las mesadas anteriores a esta última fecha, por lo que procedió a modificar los numerales 1º y 7º de la mencionada providencia. Que no es procedente analizar los planteamientos de la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, dado que la actora está sujeta al régimen de transición anterior a la Ley 100 de 1993, por lo que no corresponde examinar el alcance de dichas decisiones, orientadas al régimen de transición del artículo 36 de esa misma ley.

Que fue acertada la orden de indexación de la primera mesada pensional, ya que se reconoció la pensión de jubilación con posterioridad a la fecha de retiro (1.° de mayo de 1995), a pesar de que la demandante adquirió el estatus pensional el 4 de octubre de 1997. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que las sumas adeudadas deberán reconocerse con los reajustes legales y sin perjuicio del descuento de aportes para pensión sobre los factores respecto de los cuales no se haya efectuado dicha deducción, durante toda la relación laboral y en el porcentaje que corresponda a la actora, por lo que procedió a adicionar la sentencia de primera instancia en este sentido.

Que aun cuando fue despachado desfavorablemente el recurso de apelación, toda vez que no fueron generados gastos en esta instancia se abstuvo de condenar en costas. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. En su escrito, solicita que se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional de la señora Bermúdez de Carrascal adoptando como IBL las directrices fijadas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Para sustentar la acción, la entidad presentó los siguientes argumentos: Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación de la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para aquellos que se encuentran inmersos en régimen de transición, vulneró el debido proceso y otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Nación asumir los recursos para cubrir una prestación en tales condiciones, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.

Que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, porque la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en torno al ingreso base de liquidación, porque las autoridades que profirieron las decisiones adoptaron su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una norma inaplicable aun cuando la pensionada no adquirió su derecho antes del 1.° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones), sino con posterioridad.

Que la señora María Leopoldina Bermúdez de Carrascal, al estar cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en la sentencia C-258 de 2013 y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se estableció una regla de carácter general que coincide en señalar que la liquidación de pensiones basada en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se realizó la respectiva cotización al sistema, conlleva automáticamente un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social.

Este principio, Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 recogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, estipula en su inciso 6º que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

Que los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional deben seguir la lista taxativa de los conceptos considerados como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994. Que se advierte que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 30,64%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente; situación que se considera un claro abuso del derecho.

Que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 238 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto la proyección de los pagos futuros debidamente indexados dan un total de $86.467.311. Contestación a la acción especial de revisión El curador ad litem designado para la representación judicial de la demandada no contestó la acción3.

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección deberá determinar si, en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 29 de abril de 2016, se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante.

En particular, si la orden de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Leopoldina Bermúdez de Carrascal, que incluyó el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio, constituyó una violación del debido proceso y si la cuantía reconocida excedió lo previsto por la ley. Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidad de la acción especial de revisión, ii) causales de revisión invocadas; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto.

Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza. 3 El curador ad litem fue notificado personalmente del auto admisorio de la acción el 25 de abril de 2024, sin que a la fecha haya remitido memorial alguno con ocasión a este expediente.

Véase índice 54 de SAMAI. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado núm. 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: «es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]». 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado8 como la Corte Constitucional9 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem».

Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación núm.: 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV) 9 Corte Constitucional, Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto El reproche del FONCEP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, porque, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En ese sentido, se debe aclarar que, si bien la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión del juez de primera en cuanto a la orden de reliquidación de la pensión de la demandada, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, por ser este en su criterio, el régimen aplicable a la situación pensional de la accionada; lo cierto es que la entidad no presentó objeción alguna respecto a este aspecto.

Los reparos de la entidad se limitaron exclusivamente a la forma en que se determinó el IBL y los factores que fueron tenidos en cuenta para liquidar la prestación, sin que la discusión se centre en el régimen pensional de la señora Bermúdez. Por lo tanto, este de Despacho se limitará a pronunciarse frente a lo pedido. Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a determinar si la segunda causal, frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, se advierte que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en lo que considera una errónea interpretación del Tribunal, situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por el FONCEP puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que los juzgadores incurrieron en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el FONCEP establece la disparidad monetaria y porcentual entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la proyección de los pagos adicionales que se realizarían conforme a la orden judicial, teniendo en cuenta la expectativa de vida de la pensionada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor de la señora María Leopoldina Bermúdez de Carrascal una mesada pensional equivalente a $1.550.654; valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $1.186.924, representa un aumento del 30.64% de la pensión; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada el valor presente actuarial equivaldría a $57.058.927.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión cuestionada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación para continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido.

Del material probatorio puede inferirse que la señora María Leopoldina Bermúdez de Carrascal nació el 4 de octubre de 194711 y que laboró para la E.S.E Hospital Simón Bolívar entre el 18 de marzo de 1968 y el 1.° de mayo de 199512; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar técnico IV A. Conforme a ello, para el 30 de junio de 199513 ya había superado los 35 años de edad y acumulaba más de 15 años de servicio.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 4 de octubre de 1997, cuando cumplió la edad de 50 años. Durante el último año de servicios comprendido entre 30 de abril de 1994 y el 1.° de mayo de 1995, devengó además de la asignación básica, prima de antigüedad, 11 De acuerdo con acta de bautizo que reposa en el anexo 1 folio 000012 del expediente físico. 12 Según el memorial de 25 de abril de 1995, con la Resolución 776 de 25 de abril de 1995 se aceptó la renuncia de la señora Bermúdez para separarse del cargo de auxiliar técnico IV A, a partir del 2 de mayo de 1995.

Véase anexo 1, folio 00019. 13 Según lo establecido en el párrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital debía entrar en vigencia a más tardar el 30 de junio de 1995. Esta disposición se fundamentó en el hecho de que los funcionarios que pertenecían a las administraciones locales realizaban aportes a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales.

Por lo tanto, el Congreso de la República consideró oportuno otorgar un plazo razonable para que se adaptaran al nuevo sistema o procedieran a su liquidación. No obstante, al no encontrar registro en el expediente sobre la fecha en la que la autoridad gubernamental determinó dicho plazo, se tomará el 30 de junio de 1995 como referencia para su aplicación. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 dominicales, festivo, horas extras nocturnas, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones14.

En la sentencia del 27 de mayo de 2014, el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., ordenó la reliquidación de la pensión, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente. Esta decisión fue parcialmente confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 29 de abril de 2016 al coincidir con la determinación del IBL y de los factores reconocidos, precisando que la fecha de efectividad fiscal para la reliquidación de la pensión es a partir del 27 de marzo de 2009.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, porque aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora Bermúdez de Carrascal durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la 14 Anexo 1 Folios 17 a 20 del expediente físico.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse. Como quedó expuesto, la sentencia de segunda instancia objeto de revisión fue proferida el 29 de abril de 2016, quedando ejecutoriada la decisión de instancia el 23 de junio de 201615, es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que quedara ejecutoriada la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, el 17 de septiembre de 201816.

En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. El FONCEP argumenta el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable a la demandada, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Además, es de resaltar que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el tribunal estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado.

Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Además, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Por lo expuesto, contrario a lo que alega la entidad accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, 15 De acuerdo con la constancia de ejecutoria emitida por la oficial mayor del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 1.° de septiembre de 2016.

Véase folio 199, cuaderno principal. 16 Según la constancia secretarial emitida por la Secretaría General del Consejo de Estado el 1.° de noviembre de 2018. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente». Sin embargo, este artículo establece además que las costas solo pueden ser impuestas cuando en el expediente se evidencie su causación y en la medida en que sean probadas.

En este contexto, no procede la imposición de costas ni agencias en derecho, toda vez que la parte demandada, pese a haber sido debidamente notificada del auto admisorio de la acción a través de curador ad litem, guardó silencio, lo que da cuenta de que no se incurrió en ningún costo o gasto procesal para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa de dicho extremo de la litis.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia del 29 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó, modificó y adicionó la sentencia del 27 de mayo de 2014, por el Juzgado Treinta Administrativo de Circuito de Bogotá que accedió las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones Radicado: 11001-03-25-000-2020-00002-00 (0002-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente