Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). Referencia: NULIDAD ELECTORAL. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00469-01.

Demandante: Luis Carlos Hoyos Quimbayo. Demandada: Francy Johanna Ardila Salazar - personera de Ibagué, periodo 2020 – 2024. Tema: Confirma el auto que negó la medida de suspensión provisional. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por Luis Carlos Hoyos Quimbayo contra la providencia de 27 de enero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Tolima admitió la demanda y negó la medida de suspensión provisional de la elección de Francy Johanna Ardila Salazar, como personera del municipio de Ibagué, para el periodo 2020 – 2024.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El 29 de noviembre de 20211, Luis Carlos Hoyos Quimbayo, mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad del acta de la sesión plenaria del Concejo de Ibagué No. 150 del 21 de octubre de 20212, por la que eligió a Francy Johanna Ardila Salazar, como personera de esa municipalidad, para el periodo 2020 a 20243. 2.

Afirmó que el acto acusado desconoció las normas en que debería fundarse, se profirió en forma irregular, mediante falsa motivación y con desviación de poder, ya que la elegida estaba inhabilitada y por no haber sido retirada del concurso al incurrir en fraude realizado durante la entrevista, por el contrario, obtuvo el mayor puntaje en esta prueba.

De igual manera, porque se convalidó un título de estudios superiores obtenido en el exterior, sin cumplir los parámetros del concurso. 1 Subsanada el 9 de diciembre de 2021. 2 La que fue aprobada en sesión ordinaria del 25 de noviembre de ese mismo año 3 Para el periodo restante, por cuanto dentro del radicado No. 73001-23-33-000-2020-00327-02, con sentencia del 20 de mayo de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la nulidad de la elección de Wilson Prada Castro como personero de Ibagué. Ver fundamentos fácticos.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Fundamentos fácticos 3. Dentro del radicado No. 73001-23-33-000-2020-00327-02, con sentencia del 20 de mayo de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la nulidad de la elección de Wilson Prada Castro como personero, ya que el presidente del concejo municipal de Ibagué no contaba con la facultad para expedir la convocatoria para ese concurso y, además, la entidad que apoyó el proceso, esto es, la Corporación Centro de Consultoría, Investigación y Edición Socio-Económica (CCIES) no tenía la idoneidad para hacerlo. 4.

En vista de ello, el Concejo de Ibagué, a través de la Resolución 197 del 10 de agosto y Adenda 001 del 25 de agosto de 2021, convocó a concurso público de méritos para proveer el cargo de personero, por el término restante del periodo. 5. Luego de adelantarse las diferentes etapas fijadas en el cronograma, en sesión plenaria del Concejo de Ibagué No. 150 del 21 de octubre de 2021, se eligió a Francy Johanna Ardila Salazar, como personera de esa municipalidad, para el periodo restante 2020 a 2024. 3.

Normas violadas 6. Para la parte demandante el acto acusado desconoció los artículos: i) 313 de la Constitución Política, 137 inciso primero, 275 numeral 5, 139 del CPACA; 95 y 174 de la Ley 136 de 1994 y las Resoluciones 197 del 10 de agosto4 y 245 de 6 de octubre5, ambas del 2021, del Concejo de Ibagué, como también, la Resolución 10687 del 9 de octubre de 20196, expedida por el Ministerio de Educación. 4.

Concepto de la violación 4.1. Primer cargo: Inhabilidad de los artículos 174 literal b) en concordancia con el 95 numeral 2º de la Ley 136 de 1994 7. Para el demandante, Francy Johanna Ardila Salazar estaba inhabilitada por cuanto, conforme el numeral segundo7 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, ejerció autoridad civil y administrativa, pues dentro del año anterior a la elección fue directora administrativa y financiera de la personería de Ibagué y, por contera 4 «Por medio de la cual se convoca al concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Ibagué - Tolima para el tiempo restante del periodo institucional de 2020 - 2024». 5 «Por medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Ibagué (Tolima), para lo que resta del periodo institucional 2020 - 2024». 6 «Por medio de la cual se regula la convalidación de títulos de educación superior otorgados en el exterior y se deroga la Resolución 20797 de 2017». 7 «Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio».

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 también, la establecida en el literal b)8 del artículo 174, de dicha normativa, por haber ocupado el mencionado cargo en la administración del municipio. 4.2. Segundo cargo: Falta de convalidación del título de magister conforme lo ordena la Resolución No. 10687 del 9 de octubre de 2019, expedida por el Ministerio de Educación 8.

Según dicha norma, los títulos de educación obtenidos por realizar estudios en el extranjero se deben convalidar para que tengan validez en el territorio nacional. En este caso, el documento denominado “instrucciones para el proceso de inscripción y entrega de documentos”, que hizo parte de la convocatoria, estableció en su numeral tercero, subnumeral 6º que la «Copia del título de postgrado.

Se debe adjuntar copia del diploma o acta de grado. Si dicho título es obtenido en el exterior es necesario aportar copia del diploma y del acto administrativo de convalidación expedido por las autoridades competentes, de conformidad con las disposiciones aplicables»9. 9. Sin embargo, la demandada, entre otros, allegó el título de magister universitario en derechos humanos, democracia y globalización otorgado por la «Universitat Oberta de Catalunya», pero no el acto administrativo de convalidación que debe expedir el Ministerio de Educación Nacional. 10.

En razón de lo anterior, dicho título no podía ser considerado, pues al hacerlo alteró los resultados del concurso. 4.3. Tercer cargo: Se desconocieron las reglas del concurso, pues en la prueba de entrevista la demandada leyó parte de su intervención y por lo mismo debía ser retirada de esta 11. El Concejo de Ibagué, mediante la Resolución 245 del 6 de octubre de 2021, estableció el procedimiento para la realización de la entrevista, así, en el parágrafo tercero, del artículo primero, reguló: «Instrucciones y sugerencias para la presentación de la entrevista: - El único documento que se admitirá para presentar la entrevista del Concurso Público de méritos para proveer el cargo de personero del municipio de Ibagué, será el original de la cédula de ciudadanía con holograma (Documento vigente). - Se impedirá el ingreso al recinto donde se aplicará la entrevista de personas bajo el efecto de alcohol o sustancias psicoactivas. - Al ingresar al aula, los aspirantes no podrán llevar consigo audífonos, manos libres, celulares, dispositivos electrónicos de cualquier índole, calculadoras, libros, hojas, entre otros.

Si porta cualquiera de estos elementos, le serán retirados. - Los aspirantes antes, durante y finalizada la entrevista deberán portar adecuadamente los elementos de protección como tapabocas y conservar las medidas de bioseguridad que sean dispuestas por la corporación. 8 «Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio». 9 Énfasis del original.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - El aspirante que se niega a cumplir estas disposiciones, será excluido de la prueba». 12. Sostuvo el demandante que, a pesar de lo anterior, Francy Johanna Ardila Salazar realizó fraude e incumplió los requisitos y las prohibiciones de la entrevista al leer documentos durante 3 de los 8 minutos que tenía para su exposición, lo cual debió generar su expulsión como ordenaba el reglamento o calificarla con cero. 13.

Por el contrario, la demandada obtuvo la mayor calificación, pese a dos requerimientos de dos abogados, con lo que se afectó los resultados de la lista de elegibles. 5. Solicitud de suspensión provisional 14. Luis Carlos Hoyos Quimbayo con fundamento en los anteriores cargos solicitó la suspensión provisional del acto por medio del cual se eligió a Francy Johanna Ardila Salazar como personera municipal de Ibagué, para el periodo 2020 a 2024. 15.

Mediante auto de 14 de diciembre de 2021, se corrió traslado de la cautelar, oportunidad en la cual se pronunciaron la demandada y el Concejo Municipal de Ibagué, quienes coincidieron en manifestar que el haber desempeñado el cargo de directora administrativa de la Personería de esa localidad no la inhabilita como personera pues, es un cargo que no pertenece a la administración central o descentralizada, como ya lo concluyó el Consejo de Estado en fallo de 24 de junio de 2021. 16.

Respecto del título profesional obtenido en el extranjero, precisaron que no se probó si fue teniendo en consideración al momento de calificar su hoja de vida y concluyeron que no debió ser retirada de la entrevista, pues solo leyó su historial académico y laboral pero, como se dejó constancia en el Acta 002 de 8 de octubre de 2021, esa “falla” fue subsanada “al momento de ser observada”, de conformidad con lo señalado en la Resolución 2845 de 2021, sin que Francy Johanna Ardila Salazar se hubiera rehusado a acatar el llamado de atención realizado por el Concejo Municipal para que no continuara su lectura. 17.

El Ministerio Público señaló que era lo procedente negar la suspensión requerida porque la inhabilidad alegada no aplica en el presente caso, y las demás irregularidades exigen para su estudio del agotamiento del respectivo debate probatorio. 6. Admisión y medida cautelar 18. El 27 de enero de 202210, el Tribunal Administrativo de Tolima admitió la demanda presentada por Luis Carlos Hoyos Quimbayo y ordenó notificar a Francy 10 Inadmitida con auto del 3 de diciembre de 2021, conforme a la revisión del Samai del Tribunal Administrativo del Tolima, pues esta decisión no se remitió ni está cargada en el sistema.

La demanda subsanada se presentó en tiempo y sí fue remitida con el expediente digital. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Johanna Ardila Salazar (demandada), al presidente del Concejo, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y avisar a la comunidad de la existencia del proceso. 19.

Sumado a lo anterior, negó la medida de suspensión provisional, al concluir, en síntesis, que: 1) las inhabilidades de los alcaldes no pueden ser extendidas a los personeros, pues aquellas son taxativas y de interpretación restrictiva y las personerías municipales no hacen parte de la rama ejecutiva, todo con fundamento en fallo de esta Sección del 24 de junio de 202111; 2) en cuanto a la maestría de la «Universitat Oberta de Catalunya», explicó que, en esta instancia, no existe prueba que permitiera concluir que a ese título se le hubiera dado valor para incrementar el puntaje y, con ello, se desconoce la incidencia que puede tener en la elección que se cuestiona, lo cual se analizará en la respectiva sentencia y, finalmente, iii) revisada la norma que regula la entrevista concluyó que la exclusión lo que busca es castigar faltas graves que afecten el desarrollo del proceso electoral, condiciones que no se demostraron con la lectura que realizó la demandada, pues se limitó a dar cuenta de sus calidades de estudio y experiencia y que una vez fue advertida, se corrigió inmediatamente, de manera que no se negó al cumplimiento de las exigencias establecidas para la realización de la prueba. 7.

Recurso de apelación 20. El demandante reiteró los argumentos en que sustentó la suspensión provisional del acto de elección de Francy Johanna Ardila Salazar, como personera municipal de Ibagué, periodo 2020 a 2024, referente a que aquélla estaba inhabilitada, conforme al numeral segundo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que, ejerció autoridad civil y administrativa, pues dentro del año anterior a la elección fue directora administrativa y financiera de la personería de Ibagué y, por contera también, la establecida en el literal b)12 del artículo 174, de dicha normativa, por haber ocupado el mencionado cargo en la administración del municipio.

Agregó que no comparte la tesis que al respecto se mantiene vigente en el Consejo de Estado, desde junio de 2021. 21. Asimismo, insistió que estaba probado el presunto fraude que cometió la demandada al leer durante 3 de los 8 minutos en la prueba de entrevista, razón por la cual en su criterio debió ser expulsada. Precisó que no compartía la conclusión según la cual dicho yerro fue subsanado en sede administrativa. 22.

Valga aclarar que el tema referente a la convalidación del título otorgado por la «Universitat Oberta de Catalunya», no fue planteado en la apelación y por lo mismo no será objeto de pronunciamiento en esta instancia. 11 Radicado No. 19001-23-33-000-2020-00067-01, demandante: Alejandro Zúñiga Bolívar, demandado: Jaime Andrés López Tobar, como personero municipal de Popayán, período 2020- 2024.

M. P. Rocío Araújo Oñate. 12 «Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 8. Concesión del recurso 23. El 8 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Tolima lo concedió. 24.

Con providencia del 23 de febrero del mismo año, aclaró que el medio de alzada fue presentado por la parte actora. 9. Trámite en el Consejo de Estado 25. El 11 de marzo de 2022, se recibió el expediente digital por la Secretaría de la Sección Quinta, quien realizó su reparto virtual. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 26.

De conformidad con los artículos 150, 152 numeral 813, 243 numeral 514 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima que negó la medida de suspensión provisional del acto demandado y es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto, porque se demandó la elección de la personera de Ibagué, especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 2.

Oportunidad del recurso 27. El artículo 24415 de la Ley 1437 de 2011, regula el trámite de los recursos contra autos, indicando que si la decisión se dicta en audiencia, la alzada se deberá presentar y sustentar inmediatamente, pero en el caso que se notifique por estado, de forma general, serán 3 días para presentarse sustentado, pero en materia electoral, son 2 días a partir de la notificación. 28.

En el presente caso, revisada la información cargada en la sede electrónica para la gestión judicial Consejo de Estado (SAMAI) el auto que negó la medida de 13Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 8.

De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento». Énfasis de la Sala. Ahora conforme a la proyección del DANE al 2020, Ibagué contaba con 579.807 personas (https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/Municipal_area_1985- 2020.xls). 14 «El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 15 Modificado por el artículo 64 Ley 2080 de 2021.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 suspensión del acto demandado, se notificó a los sujetos procesales, mediante estado del 31 de enero de 2022 y el recurso se presentó sustentado el 1º de febrero siguiente, por lo tanto, el mismo es oportuno. 3. Problema jurídico 29.

A partir de los fundamentos de la apelación expuestos se deberá determinar si se revoca, modifica y confirma el auto del Tribunal Administrativo de Tolima en cuanto negó la medida de la suspensión provisional de la elección de Francy Johanna Ardila Salazar, como personera municipal de Ibagué, periodo 2020 a 2024, reiterando que el argumento controvertido es el relacionado con la presunta configuración de la demandada en causal de inhabilidad y la irregularidad acaecida en la entrevista. 30.

Para solucionar la anterior cuestión, la Sala revisará inicialmente: i) Competencia de los concejos municipales en los concursos de méritos para elegir personero; ii) prohibición de la extensión de las inhabilidades de alcaldes a los personeros, conforme a la jurisprudencia de esta Sección; iii) la suspensión provisional en materia electoral y iv) el caso concreto. 4.

Competencia de los concejos municipales en los concursos de méritos para elegir personero 31. La Constitución Política dispone que compete a los concejos municipales elegir al personero para el periodo que fije la ley, según lo indicado por el numeral 816 del artículo 313. 32. La anterior disposición constitucional fue desarrollada por la Ley 136 de 199417, estableciendo en su artículo 170 que la elección de personero se llevará a cabo en los 10 primeros días del mes de enero del año respectivo, para periodos de 4 años, con la modificación realizada por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. 33.

Dicha normativa fue demandada ante la Corte Constitucional, quien con sentencia C-105 de 2013, declaró la exequibilidad de la expresión «previo concurso de méritos» contenida en el inciso primero del mencionado artículo, como la inexequibilidad del siguiente enunciado: «que realizará la Procuraduría General de la Nación». 34. Como se evidencia, los concejos municipales tienen la competencia para adelantar los concursos de méritos para elegir a sus personeros. 16 «Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine». 17 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 35. Actualmente, el título 27 del Decreto 1083 de 201518, fija los estándares mínimos para la realización de los concursos para la elección de los personeros, los que se deben guiar bajo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Por tanto, la ley ha reiterado la atribución constitucional de los concejos municipales y distritales para la elección de los personeros, incorporando un aspecto discrecional para reglamentarlos por parte de estos, con la ejecución de un proceso de selección donde prevalezcan el mérito y la idoneidad, en consonancia con los principios constitucionales que orientan el acceso a la función pública.

En consecuencia, aquellos tienen a su cargo la responsabilidad de dirigir estos concursos y de trazar sus lineamientos generales, sin perjuicio de contar con la asistencia de terceros especializados en la materia, para asesorar o llevar a cabo las etapas del proceso y aplicar las pruebas reguladas en el mencionado decreto. 5. Prohibición de la extensión de las inhabilidades alegadas de alcaldes a los personeros, conforme a la jurisprudencia de esta Sección 36.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de junio de 202119, reiteró que las inhabilidades de los numerales segundo (alegada por el demandante) y quinto del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, de los alcaldes no son aplicables a los personeros, toda vez que, las mismas son taxativas y se debe hacer una interpretación restrictiva de ellas, pues afectan los derechos políticos de los ciudadanos consagrados en el artículo 4020 de la norma fundamental, al considerar: «81.

Sobre la aplicación de la anterior causal de inhabilidad, así como la contenida en el numeral 5° del artículo 95 ibídem, consistente en “haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección”, la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia21, de manera 18 Artículo 2.2.27.1.

Concurso público de méritos para la elección personeros, artículo 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros, artículo 2.2.27.3. Mecanismos de publicidad, artículo 2.2.27.3. Mecanismos de publicidad, Artículo 2.2.27.3. Mecanismos de publicidad y Artículo 2.2.27.3. Mecanismos de publicidad. 19 Radicado No. 19001-23-33-000-2020-00067-01.

Actor: Alejandro Zúñiga Bolívar. Demandado: Jaime Andres López Tobar - personero municipal de Popayán, período 2020-2024. M. P. Rocío Araújo Oñate. 20 «Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: // 1. Elegir y ser elegido. // 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. // 3.

Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna: formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. // 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. // 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. // 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. // 7.

Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. // Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública». 21 «Corte Constitucional, sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero.

En esta providencia se indicó: “Por ende, en la medida en que el artículo 174 señala que no podrá ser personero quien esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, pero únicamente “en lo que le sea aplicable”, debe entenderse que sólo se extienden al personero aquellas inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública.

Por consiguiente, en aquellos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 diáfana y reiterada22 ha precisado que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no resultan aplicables a la elección de personeros, toda vez que el legislador se ocupó de manera especial frente a éstos en el literal b) del artículo 174 de la misma ley, motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, “en lo que sea aplicable”, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos, como lo dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos: “Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal.

La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”23»24. 37.

También en la citada decisión, recordó que, pese a que los personeros tienen una relación estrecha con las autoridades municipales, dado que sus salarios y prestaciones se pagan con cargo al presupuesto de la entidad territorial y que son nombrados por los concejos, quienes también tienen la facultad de organizar las personerías y dictar las normas relacionas con su funcionamiento, se advierte que sus facultades las ejercen de forma autónoma, lo que permite considerar que no pertenece a la “administración central o descentralizada del distrito o municipio”, como lo exige el contenido del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al personero. // 7- Ahora bien, en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174, no parece razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde.”». 22 «Ver: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 25000-23-15-000-2001-0101-01(2813).

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de mayo 2005, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 76001-23-31-000-2004-00279-02(3595) (En esta providencia bajo el mismo razonamiento, se estimó que tampoco resulta aplicable la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994).

(iii) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de marzo de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad. 76001-23-31-000-2009-00483-0. (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 1° de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 15001-23-33-000-2016-00185-01, 15001-23-33-000-2016- 00141-00, 15001-23-33-000-2016-00143-00 (acumulados);

(v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 41001-23-31-000-2012-0048-01; (vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreriro, Rad. 08001-23-33-000-2016-00051-01;

(vii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 18 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 73001-23-33-000-2018-00204-03». 23 «Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 11001-03-15-000-2010-00990-00 y 1001-03-15-000- 2010-01027-00 (acumulados)». 24 Énfasis del original.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 6. La suspensión provisional en materia electoral 38. La Constitución Política de 1991 en su artículo 238 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, precepto desarrollado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 39.

El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que «…podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo». 40.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «…se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 41.

En este orden de ideas, la medida cautelar requiere de: i) solicitud fundamentada que, puede ser del mismo concepto de la violación de la demanda, mediante escrito separado -siempre que se encuentre dentro del término de caducidad de la acción- o, incluso, puede estar integrada en la misma demanda, para lo cual será cuestión que el actor señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas. 42.

Finalmente, debe manifestarse que el artículo 229 del CPACA, precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 7. Caso concreto 43. Previo a abordar el asunto, es lo procedente relacionar las pruebas relevantes aportadas al expediente, frente a dichos cuestionamientos, así: • Certificación de la personería municipal de Ibagué sobre los cargos y funciones desempeñados por Francy Johanna Ardila Salazar. • Resolución 197 del 10 de agosto de 2021, por medio de la cual el Concejo de Ibagué convocó el concurso para la elección de personero municipal para el resto del periodo 2020 a 2024.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 • Resolución 245 del 6 de octubre de 2021, a través de la cual el Concejo estableció el procedimiento y pautas para la realización de la entrevista. • Acta No. 137 del 8 de octubre de 2021, del Concejo de Ibagué, correspondiente a la sesión ordinaria no presencial, en la que se realizaron las entrevistas de los aspirantes del cargo de personero municipal. • Resolución 260 del 9 de octubre de 2021, por medio de la cual el Concejo publicó los resultados preliminares de la prueba de entrevista. 44.

Procede la Sala a realizar el estudio de los dos cargos cuestionados en la apelación (inhabilidad y fraude en la entrevista) y que fueron fundamento de la solicitud de suspensión provisional de la elección de Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué, para el periodo 2020 a 2024. 7.1. La inhabilidad planteada 45.

Para el demandante, Francy Johanna Ardila Salazar estaba inhabilitada y no debió ser admitida en el concurso, por cuanto, conforme el numeral segundo25 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, ejerció autoridad civil y administrativa, pues dentro del año anterior a la elección fue directora administrativa y financiera de la personería de Ibagué y, por contera también, la establecida en el literal b)26 del artículo 174, de dicha normativa, por haber ocupado el mencionado cargo en la administración del municipio. 46.

Para esta Sala, sin desconocer que el recurrente afirma no compartir la tesis vigente, lo cual deberá ser analizado en el respectivo fallo, el anterior argumento no permite decretar la suspensión provisional del acto demandado como lo pretende Luis Carlos Hoyos Quimbayo. 47. En efecto, como se explicó en el numeral quinto de la parte considerativa de esta decisión, las inhabilidades de los alcaldes planteadas por Luis Carlos Hoyos Quimbayo, del numeral segundo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no es aplicable a los personeros, pues el legislador reguló la situación planteada por el demandante en el literal b)27 del artículo 174 de dicha normativa, por lo tanto, las mismas son taxativas y se debe hacer una interpretación restrictiva de ellas porque afectan los derechos políticos de los ciudadanos consagrados en el artículo 40 de la Constitución Política 25 «Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio». 26 «Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio». 27 Idem.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 48. Por su parte, se insiste que, las restricciones para acceder al cargo para el cual fue elegida la demandada, las establece la misma ley, en su artículo 174, lo que ha sido reiterado de forma pacífica por la jurisprudencia de esta Corporación y la Corte Constitucional28. 49.

Ahora, en cuanto al cuestionamiento según el cual Francy Johanna Ardila Salazar ocupó durante el año anterior a la elección, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del municipio, es lo cierto que según constancia de 30 de agosto de 2021, la demandada fue nombrada Directora Administrativa y Financiera de la Personería municipal de Ibagué, cargo que desempeñó de 13 de marzo de 2020 y hasta el 16 de septiembre de 2021 y del 10 de febrero al 5 de julio de 2021. 50.

Así las cosas, dado que su elección data del 21 de octubre de 2021, podría llegarse a la conclusión que fue designada en el periodo inhabilitante, contenido en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, según el cual, no podrá ejercer esta dignidad quien: “b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio”. 51.

No obstante, como lo indicó el Tribunal, dicha inhabilidad fue analizada por este juez de lo electoral, de manera amplia y detallada en fallo de 24 de junio de 202129, en el cual se analizaron, entre otros, los artículos 113 y 118 y 313.8 de la Constitución Política; numerales 2 y 8 del artículo 32, 39, 169, 170, 177, 178, 180 y 181 de la Ley 136 de 1994 y; 3.1 de la Ley 909 de 2004, las decisiones dictadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con estas normas, todo para concluir que: “…puede apreciarse en algunos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado30, y decisiones de la Sección Quinta del Consejo de Estado31, según los cuales “los órganos de control, como las contralorías y personerías no pertenecen al sector central o descentralizado de la Administración, pues no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”32, precisión que en materia de inhabilidades ha sido relevante para desvirtuar la configuración de algunas de las causales de inelegibilidad, cuando se alega que en virtud de ejercicio de los referidos empleos, con anterioridad a la designación controvertida, se ocupó algún cargo o 28 Ver pies de páginas 19 y 20. 29 Radicado No. 19001-23-33-000-2020-00067-01.

Actor: Alejandro Zúñiga Bolívar. Demandado: Jaime Andrés López Tobar - personero municipal de Popayán, período 2020-2024. M. P. Rocío Araújo Oñate. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto N° 2373 del 31 de julio de 2018, M.P. Álvaro Namén Vargas, Rad. 11001-03-06-000-2018-00045-00. En el mismo sentido ver los conceptos Nos. 1788 de 2006, 1864 de 2007 y 2282 de 2016 de la misma sala. 31 (I) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 17 de marzo de 2005, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 25000-23-24-000-2004-00224-01(3476).

(II) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de marzo de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad. 76001-23-31-000- 2009-00483-02. (III). Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de febrero 2016, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 68001-23-15-000-2004-00353-01(3791). (IV) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 13001-23-33- 000-2016-00103-01.

(V) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03. 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 empleo público dentro del sector central o descentralizado del municipio el que ejercerá sus funciones el elegido o nombrado”. 52.

Sumado a lo anterior, se explicó en la mencionada decisión, que si bien la personería tiene relación estrecha con la administración municipal, se advierte que sus facultades las ejerce de forma autónoma respecto de las autoridades que hacen parte de aquella, lo que permite considerar que no pertenece a la “administración central o descentralizada del distrito o municipio”, como lo exige el contenido del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 53.

Así las cosas, en la medida que la expuesta es la tesis vigente y que esta no sería la instancia para adelantar un estudio de fondo respecto de las peticiones del demandante tendientes a modificarla, para la Sala el cargo no es viable para decretar la suspensión provisional del acto de elección demandado, como bien lo concluyó el a quo. 7.2.

Presunto fraude en la entrevista 54. Sostuvo el demandante que Francy Johanna Ardila Salazar realizó fraude e incumplimiento de los requisitos y de las prohibiciones de la entrevista, al leer documentos durante 3 de los 8 minutos que tenía para exponer, lo cual debió generar su expulsión, como lo ordenaba el reglamento o evaluarla con cero. 55.

La Sala observa que, el Concejo de Ibagué, mediante la Resolución 245 del 6 de octubre de 2021, estableció el procedimiento para la realización de la entrevista. Así, en el parágrafo tercero, del artículo primero, reguló: «Instrucciones y sugerencias para la presentación de la entrevista: - El único documento que se admitirá para presentar la entrevista del Concurso Público de méritos para proveer el cargo de personero del municipio de Ibagué, será el original de la cédula de ciudadanía con holograma (Documento vigente). - Se impedirá el ingreso al recinto donde se aplicará la entrevista de personas bajo el efecto de alcohol o sustancias psicoactivas. - Al ingresar al aula, los aspirantes no podrán llevar consigo audífonos, manos libres, celulares, dispositivos electrónicos de cualquier índole, calculadoras, libros, hojas, entre otros.

Si porta cualquiera de estos elementos, le serán retirados. - Los aspirantes antes, durante y finalizada la entrevista deberán portar adecuadamente los elementos de protección como tapabocas y conservar las medidas de bioseguridad que sean dispuestas por la corporación. - El aspirante que se niega a cumplir estas disposiciones, será excluido de la prueba».

Énfasis de la Sala. 56. De las anteriores pautas, en esta instancia, la Sala encuentra que, para aplicar el mayor castigo, como sería la expulsión de la prueba, era necesario que el aspirante hiciera caso omiso a aquellas o a los llamados de atención de los entrevistadores. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 57.

Sin embargo, con la demanda se allegó el Acta No. 137 del 8 de octubre de 2021 del Concejo de Ibagué, correspondiente a la sesión ordinaria no presencial en la que se realizaron las entrevistas de los aspirantes del cargo de personero municipal y de su revisión se evidencia al inicio de la intervención de Francy Johanna Ardila Salazar, cuando está hablando de su hoja de vida lo estaba leyendo. 58.

Lo anterior, por cuanto en el acta se dejó asentado que la «HONORABLE CONCEJAL LINDA PERDOMO: (inicia MIN 2:52:25) (Finaliza MIN 2:53:55) Interviene Señor Secretario revisa si la aspirante que esta {sic} participando en este momento en la entrevista accedió al recinto y está leyendo algún tipo de ayuda»33. 59. Luego, el presidente del Concejo de Ibagué le pregunta al secretario cuánto tiempo le queda para finalizar la intervención de la ahora demandada, quien informa que se suspendió la intervención en el minuto 2:49 y después, en el acta se dejó la siguiente constancia: «SEÑOR PRESIDENTE: Doctora Francy Johanna Ardila Salazar tiene el uso de la palabra con el tiempo que le queda restante, haciéndole claridad del llamado de atención por parte de la plenaria», conforme al artículo cuarto34 de la Resolución 245 del 6 de octubre de 202135. 60.

Revisada el resto de la intervención de la demandada, no hicieron ningún otro correctivo. Por lo tanto, para la Sala no se encuentra demostrado el supuesto de hecho, consagrado en el inciso final del parágrafo tercer del artículo 1º de la mencionada resolución, como era que el «..aspirante que se niega a cumplir estas disposiciones…»36, para ser expulsada de la prueba, ya que revisada integralmente la mencionada acta, una vez el presidente del Concejo de Ibagué le llamó la atención a Francy Johanna Ardila Salazar dejó de seguir leyendo, por lo que, la misma no se negó a cumplir con las pautas fijadas para la entrevista. 61.

Así las cosas, la consecuencia de expulsión que exige el demandante, al menos por ahora, no se advierte configurada, por tanto, este cargo tampoco resulta probado y no es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, por esta circunstancia. 8. Conclusión 62. Por lo explicado en esta providencia, la Sala confirmará el auto del 27 de enero de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Tolima admitió la 33 Énfasis del original. 34 «Los intervinientes en la prueba de entrevista deberán dar estricto cumplimiento al procedimiento establecido a través del presente acto administrativo, así mismo deberán realizar sus intervenciones con un lenguaje claro, apropiado y respetuoso, atendiendo expresamente las instrucciones otorgadas, so pena de ser requeridos y amonestados por el Señor Presidente de la Corporación quien preside la sesión, quien además podrá adoptar las medidas correctivas establecidas en el Art. 123 del Reglamento interne de la Corporación».

Énfasis de la Sala. 35 «Por medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Ibagué (Tolima), para lo que resta del periodo institucional 2020 - 2024». 36 Énfasis de la Sala. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 demanda y negó la medida de suspensión provisional de la elección demandada, por cuanto no están acreditados los presupuestos para acceder a la medida cautelar requerida por Luis Carlos Hoyos Quimbayo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto del 27 de enero de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Tolima negó la medida de suspensión provisional de la elección de Francy Johanna Ardila Salazar, como personera del municipio de Ibagué, para el periodo 2020 – 2024, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081