CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., mayo diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01703-01 (60165) Actor: ERIBERTO ANTONIO CARDONA MARÍN Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Compartí la sentencia proferida el 24 de abril de 2023 -notificada el pasado 11 de mayo-, en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del municipio de El Carmen de Viboral, por la lesión padecida por el señor Jorge Eliécer Cardona Garcés el 28 de enero de 2011, en la cárcel de ese Municipio, pero me aparté del análisis que se hizo para determinar que la vinculación al proceso del contratista - sociedad Expertos Seguridad Ltda.- podía o debía hacerse mediante la figura del llamamiento en garantía. Al respecto, en el acápite 8.3 del fallo de segunda instancia, se consideró (transcripción de forma literal): (…) Para el caso concreto, quedó acreditado que la vigilancia de los reclusos estaba a su cargo, de conformidad con lo acordado por ellos y por el municipio de El Carmen de Viboral, tal como se puede observar en el Contrato de Prestación de Servicios 082 de 2010 cuyo objeto consistió en la «prestación de servicios de vigilancia y custodia de los internos sindicados por la justicia ordinaria y vigilancia del Centro Carcelario Municipal de el Carmen de Viboral, a través del servicio de vigilancia y seguridad privada».

En el contrato de prestación de servicios celebrado se estipuló la siguiente obligación a cargo de la empresa de seguridad: «6. Custodiar y vigilar constantemente a los internos, conservando en todo caso la vigilancia visual, empleando todas las precauciones posibles para impedir violencias, evasiones y conversaciones o relaciones de ellos con extraños, exceptuando los casos previstos en el Código de Procedimiento Penal».

Así pues, en el proceso quedó plenamente demostrado que la administración de la cárcel en la que ocurrieron los hechos se encontraba a cargo del municipio de El Carmen de Viboral y que, para garantizar la seguridad y vigilancia de los reclusos, esta autoridad territorial contrató los servicios profesionales de una sociedad de vigilancia especializada en ese tipo de actividades.

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01703-01 (60165) ACLARACIÓN DE VOTO 2 La Sala advierte que, en esas condiciones, el juicio de imputación que se le debe realizar a la sociedad Expertos Seguridad Ltda. debe ser en calidad de particular que ejercía la función pública de seguridad y vigilancia de los reclusos, es decir, que para la ejecución del contrato de prestación de servicios esa sociedad se entendía como un agente del Estado, por lo que, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente acápite, se anticipa que no se encuentra legitimada materialmente para acudir al presente proceso en calidad de demandada.

(…) En consecuencia, la sociedad de vigilancia contratista de la entidad municipal, en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contrato de prestación de servicios, asumió el ejercicio de una función pública de manera transitoria asignada a los municipios, distritos, departamentos y al INPEC, esto es, la función de vigilancia y seguridad de los reclusos, de ahí que se entienda como un agente del Estado para efectos de la ejecución de ese contrato.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1° del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 que dispuso «para efectos de repetición, el contratista (…) se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta Ley».

En esas condiciones, la sociedad de vigilancia no tiene legitimación material para acudir directamente al presente proceso en calidad de demandada, sino que, el Municipio de El Carmen de Viboral debió llamarla en garantía por razón del vínculo contractual y, como fue vinculada por la parte demandante en calidad de demandada, la Sala declarará la falta de legitimación material en la causa por pasiva (dejo destacado en negrillas y en subrayas).

Me aparté del anterior análisis, porque, a mi juicio, la sociedad demandada no asumió el ejercicio de una función pública y, por consiguiente, no podía considerarse <<como un agente del Estado>>, para que procediera su llamamiento en garantía, dado que la fuente de responsabilidad no era de naturaleza extracontractual, sino contractual, en virtud del contrato de prestación de servicios de vigilancia que la sociedad Expertos Seguridad Ltda. celebró con el ente territorial demandado.

El criterio antes expuesto ha sido acogido -mayoritariamente- por la Sala, según lo reflejan, entre otros, los siguientes pronunciamientos: sentencia de 31 de marzo de 2023, radicado 68.668; sentencia de 22 de noviembre de 2021, radicado 45850; sentencia de 4 de marzo de 2022, procesos -acumulados- 62423 y 62414. Muy atentamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01703-01 (60165) ACLARACIÓN DE VOTO 3 Nota: esta aclaración de voto fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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