CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) F.T: 290 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06033-01 Accionante: HENRY ANTONIO RIVERO ROSALES Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, SALA DE DECISIÓN NÚM. 4, Y OTRO Temas: Acción de tutela en contra de providencias de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que se negó las pretensiones de la demanda y se confirmó esa decisión. Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad y ausencia de un perjuicio irremediable.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por la Sección Primera de esta corporación.
HECHOS RELEVANTES a) Llamamiento a calificar servicios El señor Henry Antonio Rivero Rosales afirmó que el 2 de septiembre de 1998 ingresó a la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla de la Armada Nacional. Señaló que el 2 de diciembre de la misma anualidad se graduó e ingresó al Escalafón de Suboficiales de la Armada Nacional, con el grado de marinero.
Indicó que a inicios de enero de 2017 se encontraba realizando los preparativos para su próximo y último ascenso a jefe técnico; sin embargo, el 28 de febrero de 2017, mediante la Resolución núm. 0183, fue retirado del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios. b) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo precitado y, adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, lograr su reintegro y reincorporación al cargo de suboficial jefe que venía ocupando antes de su retiro.
El 19 de junio de 2017 el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 23 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 4, confirmó la sentencia de primera instancia. c) Inconformidad El solicitante del amparo, Henry Antonio Rivero Rosales, consideró que el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 4, con la expedición de las providencias del 19 de junio de 2017 y del 23 de marzo de 2021, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia. Para el efecto, sostuvo que aquellas autoridades incurrieron en la causal de defecto sustantivo, por desconocimiento de precedente judicial, al no tener en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, para la expedición del acto de retiro por la causal denominada llamamiento a calificar servicios, comoquiera que para su procedencia no solo debe estudiarse el factor cronológico, consistente en que el miembro de la Fuerza Pública haya acumulado el suficiente tiempo para hacerse acreedor de la asignación de retiro, sino que también se requiere una recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, requisito del cual carece su retiro por llamamiento a calificar servicios.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y cualquier otro que se estime conculcado. En consecuencia, requirió dejar sin efectos las sentencias proferidas el 19 de junio de 2017 y el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 4, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2017-00128, para, en su lugar, ordenarles expedir una nueva decisión en la que se acceda a las súplicas de la demanda, en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Bolívar El magistrado Moisés Rodríguez Pérez aseguró que la acción de la referencia no cumple con el presupuesto de relevancia constitucional, puesto que, en primer lugar, no planteó cargos iusfundamentales en estricto sentido y, en segundo lugar, pretende revivir el debate surtido en el proceso ordinario, al utilizar la acción como una tercera instancia, con argumentos que no fueron expuestos ni en la demanda ni en el recurso de apelación, ya que nunca se alegó que el acto administrativo demandado hubiese sido expedido sin el cumplimiento de los requisito legales, por no contar con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa ni se invocó la sentencia de unificación SU-091 de 2016 proferida por la Corte Constitucional.
En todo caso, aclaró que esa corporación fundamentó su decisión en la providencia referida, para efectos de diferenciar entre la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios y el retiro discrecional, lo cual lo llevó a concluir que el hoy peticionario confundía ambas figuras, dado que el llamamiento a calificar servicio es una forma normal de terminación de la carrera activa, que a su vez corresponde a la necesidad de las Fuerzas Militares de mantener una estructura piramidal en la que solo unas pocas excepciones logran llegar a los escaños más altos de la pirámide jerárquica, mientras que el retiro por voluntad del Gobierno corresponde a la necesidad de mejorar el servicio, en atención de ciertas condiciones particulares que puedan afectar los principios éticos y morales de la institución o generar pérdida de la confianza en el personal uniformado.
Adicionalmente, en lo que se refiere a la necesidad de concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, resaltó que en la providencia censurada advirtió que el mismo no aplicaba para ese evento, comoquiera que el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 previó que ese requisito solo era exigible para el retiro de los oficiales.
Por lo anterior, solicitó denegar el amparo deprecado en la presente acción constitucional. Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena La jueza Giovanna Bonilla Mitrotti afirmó que ese despacho judicial el 19 de junio de 2017 profirió sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2017-00128- 00, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, al considerar que sí se reunían los requisitos para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, con base en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, y que no se demostró que dicho retiro por la causal señalada obedeciera a otras razones diferentes a que el señor Henry Antonio Rivero Rosales contaba con el tiempo para acceder a la asignación de retiro y a darse un relevo generacional al interior de la fuerza.
Agregó que la anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 23 de marzo de 2021. Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, Diana Marcela Cañón Parada, indicó que la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa que le permita concluir al juez de tutela que el Tribunal Administrativo de Bolívar, con la decisión adoptada, incurrió en defecto sustantivo absoluto por motivación ilegal, insuficiente y falsa o ilegalidad sustancial, sino que, por el contrario, el peticionario, en su escrito de tutela, solo se dedica a traer argumentos jurídicos o consideraciones que debió plantear en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual es improcedente, debido a que la jurisprudencia constitucional prohíbe convertir el mecanismo de amparo en un medio adicional para controvertir situaciones jurídicas que debieron develarse probatoriamente dentro del proceso judicial adelantado en la jurisdicción respectiva.
En esa medida, concluyó que lo pretendido por la parte accionante es abrir nuevamente el debate sobre la procedencia y legalidad de su retiro por llamamiento a calificar servicios, bajo argumentos que no fueron expuestos en la demanda ni en el recurso de apelación. Sobre el particular, enfatizó que en el devenir del proceso aquel jamás indicó que el acto acusado estuviere viciado de nulidad por ser expedido sin el cumplimiento de requisitos legales, esto es, por no contar con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Por otro lado, precisó que tanto la sentencia de segunda instancia como la de primera determinaron con claridad las razones y motivos que, de conformidad con la jurisprudencia aplicable y el material probatorio allegado, permitieron mantener incólume el acto acusado. Por consiguiente, solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados, ante la ausencia de vulneración de los mismos.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de septiembre de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de la referencia, al concluir que no se encontraba satisfecho el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el accionante no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.
Concretamente, expuso que el solicitante no precisó las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia alegada como desatendida ni argumentó que las situaciones fácticas y jurídicas fueran análogas. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento de la sentencia SU-091 de 2016, mediante la cual la Corte Constitucional dispuso que para la expedición del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, no solo debe verificarse el tiempo de servicio, sino también se requiere una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, de la cual adolece su retiro del servicio.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y del Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de los defectos planteados. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La acción de tutela instaurada por el señor Henry Antonio Rivero Rosales cumple con el requisito de relevancia constitucional? 2.
¿El accionante agotó los mecanismos judiciales con los que contaba en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para poner de presente ante las autoridades judiciales accionadas la inconformidad que ahora plantea en sede de tutela? 3. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable o la imposibilidad de agotar el mecanismo judicial con el que contaba el accionante? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) relevancia constitucional, (II) análisis de la relevancia constitucional en el presente asunto, (III) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (IV) el perjuicio irremediable y (V) inexistencia de un perjuicio irremediable o de una imposibilidad en el caso bajo estudio.
Veamos: - Primer problema jurídico ¿La acción de tutela instaurada por el señor Henry Antonio Rivero Rosales cumple con el requisito de relevancia constitucional? I. Relevancia constitucional La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el juez de tutela solamente puede analizar casos que tengan una marcada y evidente relevancia constitucional[5].
Por el contrario, cuando la discusión se limite a aspectos eminentemente legales, en los que no esté involucrado de por medio un derecho fundamental, no hay lugar a un estudio de fondo del caso. En cuanto a ello, el máximo tribunal constitucional ha determinado que este requisito tiene tres finalidades: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; 2.
Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3. Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. La afirmación precedente encuentra sustento en el entendido de que la omisión de este requisito genera que el juez de tutela se pronuncie sobre asuntos que han sido asignados a autoridades judiciales específicas y, por ende, termine adoptando decisiones judiciales que excederían su marco de acción y que podrían causar inseguridad jurídica.
En ese orden, solo cuando un asunto tenga marcada relevancia constitucional y cumpla los demás requisitos generales, puede entenderse que el juez constitucional está habilitado para el estudio del fondo de los reproches planteados. En esa línea de ideas, para verificar esta exigencia general, resulta esencial realizar un examen de lo alegado por la parte accionante en el escrito de tutela, con el fin de determinar si los derechos referidos como amenazados o vulnerados revisten la condición de fundamentales al ser protegidos por la Constitución Política, para lo cual es necesario verificar, además, las finalidades de este requisito.
II. Análisis de la relevancia constitucional en el presente asunto El señor Henry Antonio Rivero Rosales solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó vulnerados por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 4, al expedir las sentencias del 19 de junio de 2017 y del 23 de marzo de 2021, respectivamente, comoquiera que incurrieron en desconocimiento de precedente judicial, al no tener en cuenta que el acto administrativo, por medio del cual se ordenó su retiro por llamamiento a calificar servicios no cumple con los parámetros que señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 para la expedición de este tipo de actos, concretamente la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
En sentencia de primera instancia, la Sección Primera de esta corporación consideró que el presente mecanismo no satisfacía uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, esto es, la relevancia constitucional, comoquiera que el accionante no cumplió con la carga argumentativa mínima requerida, toda vez que no expuso las razones por las cuales concluyó que las accionadas incurrieron en la causal específica de procedibilidad antes citada.
Pues bien, para determinar si se encuentra cumplido el requisito de relevancia constitucional, es necesario reiterar que esa exigencia persigue tres finalidades, las cuales consisten en: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; 2. Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3.
Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. En ese orden, al realizar una lectura integral del escrito inicial, se advierte que se encuentra reunido el primer objetivo, puesto que se discute la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia por el desconocimiento de una sentencia de unificación en la que se fijaron unos parámetros, a juicio del accionante, con relación a las causales de retiro de miembros de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, de manera que no se trata de un asunto de mera legalidad.
De igual forma, sucede con la segunda finalidad, puesto que no se observa que el solicitante del amparo pretenda reabrir el debate jurídico agotado en el proceso ordinario, sino que busca controvertir las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, dado que, en su criterio, aquellas autoridades incurrieron en desconocimiento de precedente judicial porque al momento de analizar el acto administrativo que lo retiró del servicio activo no tuvieron en cuenta el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional.
Por último, tampoco se denota que el propósito de aquel sea desconocer la autonomía judicial. En esos términos, la Subsección concluye que la presente solicitud de salvaguarda goza de una marcada relevancia constitucional, por lo que, contrario a lo definido por el fallador de primera instancia, se encuentra superada esta exigencia. Sin embargo, y en atención al informe rendido por la corporación judicial accionada, es necesario esclarecer si se cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que, para poder emitir un pronunciamiento de fondo sobre la causal específica invocada, es ineludible que se hayan satisfecho todos los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. - Segundo problema jurídico ¿El accionante agotó los mecanismos judiciales con los que contaba en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para poner de presente ante las autoridades judiciales accionadas la inconformidad que ahora plantea en sede de tutela? III.
Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2.
El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite[6]. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para evitar un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. IV. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial El señor Henry Antonio Rivero Rosales invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia porque consideró que el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, al expedir las sentencias del 19 de junio de 2017 y del 23 de marzo de 2021, respectivamente, incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta que la resolución que ordenó su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios no cumplía con los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, concretamente, la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Pues bien, para resolver el anterior desacuerdo, es necesario realizar un recuento de las actuaciones judiciales efectuadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que resultan relevantes para emitir una decisión en este asunto. Así, se observa que el señor Henry Antonio Rivero Rosales instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 0183 del 28 de febrero de 2017, por medio de la cual fue retirado del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios.
Como fundamento de lo anterior, alegó que el acto acusado desconoció los artículos 1.°, 2.°, 5.°, 15, 16, 25, 29, 122 y 217 de la Constitución Política, así como el Decreto 1799 del 2000 y la Ley 836 de 2003, por cuanto no tuvo en cuenta las obligaciones dispuestas en las normas precitadas, así como el deber de dar protección al trabajo, al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, buen nombre y dignidad, al derecho de defensa y contradicción, puesto que desconocía las causas o motivos de fondo que llevaron a disponer su retiro del servicio.
Aunado a ello, afirmó que las Fuerzas Militares tienen el deber legal y constitucional de velar porque los retiros del servicio se hagan con plena observancia de las normas que los regulan, pues de lo contrario se generarían de forma autoritaria o con desviaciones o abuso de poder, tal y como ocurrió en su caso. De igual forma, se advierte que el 19 de junio de 2017 el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la decisión, indicó que el retiro del demandante de la institución bajo la figura del llamamiento a calificar servicios se adoptó en ejercicio de la facultad discrecional otorgada en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, los cuales únicamente exigen, para este tipo de retiros, que el interesado hubiese cumplido los requisitos para obtener una asignación de retiro.
Además, precisó que aquel no logró probar la existencia de móviles distintos al buen servicio y que en el expediente no se encontraban evidencias fácticas sobre la existencia de las causales de falsa motivación o abuso o desviación de poder respecto a la Resolución objeto de control judicial. Inconforme con esta decisión, se aprecia que el 3 de julio de 2018 el hoy accionante interpuso recurso de apelación, en el cual aclaró que la figura de llamamiento a calificar servicios no se aplica porque el beneficiario haya cumplido el tiempo para obtener una asignación de retiro, sino cuando el funcionario haya llegado a la máxima jerarquía militar en calidad de suboficial jefe técnico y cuente con los 25 años de antigüedad.
Asimismo, expresó que el acto demandado no contiene ninguno de los postulados que señala el artículo 44 del CPACA, los cuales deben aplicarse, en razón a que una decisión discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. En esa medida, concluyó que no resultaba adecuada su desvinculación, cuando poco antes de su retiro fue calificado como modelo de virtudes en desarrollo de sus funciones y actividades militares.
Aunado a ello, resaltó que tiene una hoja de vida con calificaciones buenas en sus últimos años, sin antecedentes que indiquen que se haya afectado el buen servicio, ni razones que indiquen una causación de un perjuicio a la Nación, por lo que para hacer uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios, se deben valorar situaciones personales, morales y disciplinarias de quien sea objeto de la medida, de modo que pueda inferirse, con base en los antecedentes comprobables, que la permanencia del servidor en la institución militar resulta contraria al interés general.
En virtud del anterior recurso, se avizora que el 23 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo de Bolívar dictó sentencia de segunda instancia, mediante la cual confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda adoptada por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena. Como fundamento de lo anterior, expuso que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, concretamente lo expuesto en la sentencia de unificación SU-091 de 2016, la aplicación de la causal de retiro de personal de la Armada Nacional, por llamamiento a calificar servicios, solo es procedente cuando los oficiales y suboficiales tengan derecho a adquirir una asignación de retiro, lo cual sucede a los 15 o 18 años de servicio, dependiendo de la norma que le sea aplicable y que, además, debe existir un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, dependiendo del caso.
En ese entendido, frente al asunto en concreto, encontró demostrado que el señor Rivero Rosales prestó sus servicios en la Armada Nacional por un término superior a los 18 años, por lo cual concluyó que aquel cumplía con el primero de los requisitos, consistente en tener derecho al reconocimiento de una asignación de retiro. Ahora bien, con respecto al requerimiento del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, aclaró que el mismo no aplicaba para ese evento, por cuanto el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 dispuso que ese solo era un requisito para el retiro de los oficiales, mas no para los suboficiales, como era el caso del demandante.
Por otro lado, en lo que concierne a las situaciones planteadas por el hoy accionante relacionadas con que en el acto acusado no se evaluó en debida forma su hoja de vida ni se explicaron las razones por las cuales su retiro contribuía al mejoramiento del servicio, señaló que el demandante confundió la figura del llamamiento a calificar servicio con el retiro por voluntad del Gobierno que sí amerita una motivación. Adicionalmente, precisó que el acto demandado se encuentra motivado, puesto que cita la norma en la que se fundamenta dicho acto; expone la imposibilidad de que todos los miembros asciendan a los grados superiores; aclara que la decisión que se adopta no depende de la hoja de vida y cita la sentencia SU-091 de 2016, para concluir que el actor tiene un tiempo de servicio superior a 15 años y que, por esa razón, lo llaman a calificar servicios.
Pues bien, efectuado el anterior repaso, y tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Bolívar en su intervención, lo primero que se observa es que el aquí accionante no puso de presente ante las autoridades judiciales accionadas la inconformidad que ahora plantea en sede de tutela, consistente en que el acto administrativo acusado no cumplía con uno de los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 para la expedición de actos de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios.
En ese orden de ideas, no es factible que, como lo pretende el peticionario, en esta instancia se examine y se realice un pronunciamiento sobre dicha inconformidad, cuando aquel no lo alegó dentro de la oportunidad prevista para ese efecto, como lo es la demanda y el recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia de primera instancia, pues, en principio, el solicitante se encuentra obligado a poner en conocimiento del juez natural los conflictos jurídicos que busca se diriman relacionados con sus derechos fundamentales, a través de las vías ordinarias previstas por la ley procesal, situación que en el sub lite no ocurrió. Al respecto, debe precisarse que el juez de tutela no puede pronunciarse sobre aspectos propios de un proceso frente a los cuales el juez de conocimiento no ha tenido oportunidad de manifestarse, debido a que el accionante guardó silencio durante todo el trámite ordinario sobre el desacuerdo que hoy se analiza.
Así, debe reiterarse que la actuación de la autoridad judicial, en sede de tutela, solo opera ante la omisión del juez que conoce el proceso de salvaguardar las garantías de las partes, quien, cabe resaltar, es el primer llamado a proteger los derechos de los sujetos procesales. En esa medida, la acción de tutela no puede utilizarse como una herramienta para corregir o subsanar los yerros que se presentaron en la defensa de una de las partes dentro de un proceso judicial, dado que no es una instancia adicional al proceso ordinario, por lo que sólo debe emplearse cuando se hayan agotado todos los medios de defensa judicial que se tenían a su disposición, de lo contrario se desnaturalizaría su esencia de mecanismo residual y subsidiario.
Así las cosas, se concluye que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad como causal general para la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, debido a que no se realizó un manejo adecuado de los instrumentos y recursos procesales instituidos en la ley, con el fin de ventilar los motivos en que ahora se apoya la petición constitucional.
No obstante, es necesario examinar si en el asunto bajo estudio se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice esta exigencia y amerite estudiar de fondo el asunto que se discute, por lo que a continuación se analizará este aspecto. - Tercer problema jurídico ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable o la imposibilidad de agotar el mecanismo judicial con el que contaba el accionante? V. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.
De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional[7], el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2.
Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría impedirse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar dicha afectación. VI.
Inexistencia de un perjuicio irremediable o de una imposibilidad en el caso bajo estudio Una vez revisado tanto el escrito de tutela como el de impugnación, se advierte que el señor Henry Antonio Rivero Rosales no expuso ningún argumento tendiente a demostrar la existencia de un perjuicio irremediable y dentro del expediente no obra prueba alguna que permita considerar una afectación o amenaza urgente de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
Además, se repara en que aquel tampoco señaló alguna razón para justificar por qué no alegó ante la vía ordinaria la inconformidad que ahora discute en esta sede. Por tanto, al no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, y no haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, se confirmará la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Henry Antonio Rivero Rosales en contra del Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y del Tribunal Administrativo de Bolívar, pero por las razones aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Henry Antonio Rivero Rosales en contra del Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 4, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF [pic] ----------------------- [1] 潐敭楤敤畣污猠潭楤楦攠敲汧浡湥潴椠瑮牥潮搠汥䌠湯敳潪搠獅慴潤ȍ䄠敲灳捥潴瘠 牥湥牴瑯慲ⱳ猠湥整据慩ⵔ㜵″敤ㄠ㤹ⰷ吠㔭㜶搠㤱㠹ⵔ〰‱敤ㄠ㤹ⰹ吠㌭㜷搠〲〰ⵔ〱㤰 搠〲〰ⵔ㔸′敤㈠〰ⰲ吠㐭㌵搠〲㔰吠〭ㄶ搠〲㜰ⵔ㜰‹敤ㄠ㤹ⰳⵔ㌲‱敤ㄠ㤹ⰴ†ⵔ〰‱敤ㄠ㤹ⰹ 吠㠭㐱搠㤱㤹听㔭㈲搠〲ⵔ㐸′敤㈠〰ⰱ匠ⵕ㔱‹敤㈠〰ⰲ吠㐭㈶搠〲㌰听㈭㔰搠〲㐰 ⵔ〷‱敤㈠〰ⰴ吠㠭㜰搠〲㐰ⵔ㈱㐴搠〲㐰ⵔ㔰‶敤㈠〰ⰵ吠ㄭ㤸搠〲㔰吠㠭〰搠〲㘰ⵔ㘰 ‱敤㈠〰ⰷ吠〭㠱搠〲㠰ⵔ㔰‱敤㈠Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-590 de 2005, T- 160 de 2010 y SU-041 de 2018. [6] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» [7] Corte Constitucional.
Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes.