CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01702-01 Actora: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO Asunto: Resuelve apelación contra auto que decidió excepciones previas.

AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la apoderada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD contra el auto de 3 de abril de 2019, proferido por el Magistrado sustanciador del proceso de la SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1, dentro de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-2, por medio del cual decidió negar la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante CPACA. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01702-01 Actora: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, a través de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, para obtener la nulidad de las resoluciones núms. 001723 de 20 de junio de 2016, “Por la cual se ordena a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificada con NIT 890.900.842-6, el reintegro de unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA”, y 000788 de 5 de mayo de 2017, “Por el cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 001723 del 20 de junio de 2016, mediante la cual se ordenó a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificada con NIT 890.900.842-6, el reintegro de $1.270.470.459 al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA”, expedidas por el SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01702-01 Actora: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que no estaba obligada a pagar suma alguna por concepto de reintegro de recursos del FOSYGA.

I.2.- Excepción previa propuesta I.2.1.- La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD contestó la demanda proponiendo, entre otras, la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, al considerar que resultaba necesaria la vinculación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, por el ser el sucesor procesal del consorcio SAYP 2011, el cual adelantó la primera parte del procedimiento especial de reintegros en el presente caso3.

Por lo anterior, la demandada consideró necesario la vinculación de la ADRES con el fin de verificar las actuaciones adelantadas por el consorcio SAYP 2011. 3 Al respecto, precisó lo siguiente: “[…] Es de señalar que mediante la Ley 1753 de 2015 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018 “Todos por un nuevo país” en el artículo 66 crea la Entidad Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, (ADRES por sus iniciales) con el fin de garantizar el adecuado flujo de los recursos y los respectivos controles.

La Entidad hará parte del SGSS, estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. De conformidad con lo establecido por el artículo 21 del Decreto 1429 de 2016 modificado por el artículo 1 del Decreto 546 de 2017, la ADRES entró en operación el primero (01) de agosto de 2017, y a partir de ese momento, se suprimió la Dirección de Administración de Fondos de Protección Social – DAFPS, dependencia del Ministerio de Salud y Protección Social y con ella, el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, tal como lo señala el artículo 5 del Decreto 1432 de 2016 modificado por el artículo 1 del Decreto 547 de 2017 y cualquier referencia hecha a dicho Fondo o a las subcuentas que lo conformaban o a la referida Dirección se entenderá a nombre de la nueva entidad […]”. 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01702-01 Actora: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal en la providencia objeto de recurso consideró que no era necesaria la vinculación de la ADRES, dado que desde el auto de 28 de febrero de 2019, precisó que la transferencia de los derechos del FOSYGA en favor de la ADRES no alteraba la decisión de la demandada en el sentido de ordenarle a la demandante unos reintegros en favor del FOSYGA, que en virtud del Decreto núm. 1429 de 2016, se entendían ahora en favor de la ADRES4.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación frente a la negativa de vincular a la ADRES, para lo cual se remitió a los argumentos expuestos en la excepción previa que denominó “SOLICITUD DE VINCULACIÓN DE LA ADRES – CONFORMACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO” IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 En el citado auto de 28 de febrero de 2019, el Tribunal señaló lo siguiente: “[…] La relación sustancial que disponen los actos demandados, se establece entre la Superintendencia Nacional de Salud, que creo una determinada situación jurídica para la demandante, y Comfenalco Antioquia que es el sujeto pasivo de la terminación adoptada por la Superintendencia aludida.

La presencia de ADRES en nada incidirá con respecto al sentido de la sentencia, pues las razones para la expedición del acto tienen origen en la determinación de la Superintendencia Nacional de Salud. Es la legalidad de la actuación adelantada por esta, la que resulta relevante para el juicio contencioso administrativo. Por lo expuesto, se negará la solicitud de vinculación efectuada por el apoderado de la entidad demandada, y para continuar con el desarrollo del proceso, se fijará fecha para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A. […]”. 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01702-01 Actora: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Unitaria considera que debe confirmarse la decisión del Tribunal de negar la vinculación en calidad de litisconsorte necesario de la ADRES, pues su intervención no resulta indispensable para resolver de fondo el asunto, dado que la relación procesal indispensable existe entre la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la aquí demandante, a la cual se le ordenó el reintegro de la suma de $1.270.470.459, a favor del FOSYGA.

En efecto, para el estudio de legalidad de los actos administrativos acusados de nulidad no se requiere la vinculación de la ADRES, en calidad de sucesor procesal del consorcio SAYP 2011, pues la orden de reintegro de la suma a la que aluden los citados actos está a cargo del aquí demandante, por lo que no se evidencia la imposibilidad de resolver de fondo el asunto sin la intervención de la ADRES.

Cabe resaltar que esta Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la sucesión procesal de la ADRES, indicando que la misma no resulta indispensable en este tipo de asuntos, así5: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 1 de julio de 2020, Rad. 11001-03-24-000-2014-00373-00, CP.

Oswaldo Giraldo López. 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01702-01 Actora: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Atendiendo lo anotado, el despacho estima que en el caso concreto no se reúnen los presupuestos necesarios para que sea procedente la sucesión procesal, toda vez que el Ministerio de Salud y Protección Social no ha sido objeto de extinción, fusión ni escisión, y además es el actor principal del acto acusado, hecho que lo legitima para comparecer al proceso.

Sin perjuicio de lo dicho, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, puede comparecer en condición de litisconsorte cuasinecesario, si así lo desea, teniendo en cuenta lo siguiente: (…) El artículo 666 de la Ley 1753 de 20157, creó una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado y de orden nacional, con autonomía administrativa y financiera, denominada “Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)”, con el fin de administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías- Fosyga, así como también dispuso la supresión de este último una vez aquella entrara en funcionamiento.

A su vez, el Decreto 1429 del 1 de septiembre de 2016,8 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, denominó a la entidad administradora creada por la Ley 1753 de 2015, como “Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES” (artículo 1), señalando que ésta asumiría la administración de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud a partir del 1 de agosto de 2017,9 y previó que los derechos y obligaciones a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantías - Fosyga serían asumidos por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

(artículo 2710). 6 “[…]

ARTÍCULO 66. Del manejo unificado de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).

La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. (…) La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), […]”. 7 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 –Todos por un nuevo país”. 8 “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y se dictan otras disposiciones.” 9 Artículo 21 del Decreto 1429 de 2016, modificado por el artículo 1° del Decreto 546 de 2017. 10 “ARTÍCULO

27. TRANSFERENCIA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES. Todos los derechos y obligaciones que hayan sido adquiridos por la Dirección de Administración de Fondos de la Protección 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01702-01 Actora: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, dado que ADRES asumió los derechos y obligaciones a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantías – Fosyga con posterioridad a la presentación y admisión de la demanda, podría intervenir en el proceso en el estado en que se encuentra en calidad de litisconsorte cuasi-necesario, sin que su vinculación al mismo sea obligatoria […]”.

Por lo expuesto, la Sala Unitaria concluye que es la ADRES la que debe determinar si desea su vinculación al proceso en calidad de litisconsorte cuasi-necesario, lo cual no ha sucedido en ese caso, pues su vinculación la solicitó la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, lo que descarta que sea necesaria su participación en el proceso.

En consecuencia, se confirmará la decisión objeto de recurso. R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 3 de abril de 2019, proferido por la Sección Primera –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Social del Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, (Fosyga) y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), se entienden transferidos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) (…)Todos los derechos y obligaciones a cargo del Fosyga pasarán a la Administradora de los Recursos del SGSSS (ADRES) una vez sean entregados por el Administrador Fiduciario de conformidad con lo establecido en el contrato de encargo fiduciario con este celebrado.(…)”.

Se destaca. 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01702-01 Actora: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO.- En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera