Radicado: 25000-23-41-000-2013-00592-01 (70024) Demandante: Mustafá Hermanos & CIA en C. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-41-000-2013-00592-01 (70024) Demandante: Mustafá Hermanos & CIA en C. Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) Referencia: Tema: Reparación de perjuicios causados a un grupo Solicitud de decreto de prueba AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve la solicitud presentada por el apoderado de la parte accionante, consistente en decretar la prueba de inspección judicial.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Mustafá Hermanos & CIA en C. y otros 24 personas, naturales y jurídicas, presentaron demanda1 el veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), en ejercicio del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) con la pretensión de que esta jurisdicción reconozca y ordene el pago de la indemnización respectiva por concepto de perjuicios materiales e inmateriales que surgieron con ocasión de las inundaciones acaecidas desde el 21 de abril de 2011, cuando se produjo el ingreso intempestivo de aguas provenientes del río Bogotá a los predios de los accionantes. 1.2.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia dictada el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023)2.Esta providencia se notificó electrónicamente a los correos de los intervinientes, el treinta y uno (31) de marzo siguiente3. 1.3. Recurso de apelación – solicitud de prueba y trámite procesal en segunda instancia 1 Folios 1 a 48 del cuaderno 1. 2 Folios 1300 a 1314 del cuaderno principal 3 Folio 1315 del cuaderno principal Radicado: 25000-23-41-000-2013-00592-01 (70024) Demandante: Mustafá Hermanos & CIA en C. 2 1.3.1.

Inconforme con la decisión del Tribunal de primera instancia, la parte demandante4 interpuso recurso de apelación, con el objeto de que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Además, requirió decretar la inspección judicial solicitada en la demanda. 1.3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023), concedió el recurso de alzada y remitió el expediente a esta Corporación5. 1.3.3.

Esta Corporación admitió el recurso de apelación promovido, a través del auto del veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023)6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa rectora del presente asunto El trámite del presente asunto está sometido a las previsiones de la Ley 472 de 1998, con las modificaciones que, respecto de la pretensión, caducidad y competencia, le introdujo la Ley 1437 de 2011 y con ella, la Ley 2080 de 2021, que modificó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021.

Lo anterior, en vista de que la parte actora interpuso el recurso de alzada luego de la entrada en vigor de la referida normativa, y por tratarse de un asunto relativo a la reparación de los perjuicios causados a un grupo. Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó los distintos negocios con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, le corresponde a la Sección Tercera el conocimiento de “Las acciones de grupo de competencia del Consejo de Estado”. 2.2.

Competencia El Despacho es competente para resolver la solicitud de pruebas en segunda instancia, de conformidad con los artículos 507 de la Ley 472 de 1998, 1508 y 152 numeral 159 del CPACA, se trata de un asunto que tiene origen en el medio de 4 Escrito presentado el trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). Folios 1326 a 1331 del cuaderno principal. 5 Folio 1337 del cuaderno principal. 6Folio 343 del cuaderno principal. 7 “Ley 472/98.

Artículo 50. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. “(…)”. 8 “CPACA. Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. “(…)”. 9 “CPACA.

Artículo 152.Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) Radicado: 25000-23-41-000-2013-00592-01 (70024) Demandante: Mustafá Hermanos & CIA en C. 3 control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo;

Además, de lo dispuesto en el artículo 125, numeral 2, literal g10 del CPACA, que establece que la Sala dictará la providencia que resuelva el recurso de apelación contra las decisiones previstas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 ejusdem. Sin embargo, como la presente decisión no se encuentra enlistada dentro de los autos que dicta la Sala, será decisión del magistrado ponente. 2.3.

Asignación de las normas sustantivas para el caso La parte actora tiene la oportunidad de solicitar las pruebas en la demanda, en primera instancia; cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso y únicamente en los casos descritos por el artículo 327 del Código General del Proceso (CGP)11, aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 1998, que dispone la remisión al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, en los aspectos no regulados por la mencionada Ley.

El decreto y práctica de pruebas debe efectuarse en la primera instancia, pues es en esa etapa del proceso que, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Según el artículo 168 del CGP12, las pruebas solicitadas pueden rechazarse de plano, cuando sean notoriamente impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas o inútiles.

“15. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”. 10 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021: La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 11 “Artículo 327.

Trámite de la apelación de sentencias. Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 2.

Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos. 4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 5.

Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior. Ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo. Si decreta pruebas, estas se practicarán en la misma audiencia, y a continuación se oirán las alegaciones de las partes y se dictará sentencia de conformidad con la regla general prevista en este código.

El apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia.” [El Despacho resalta] CGP “Artículo 173. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.

(…)” [El Despacho resalta] 12 “Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. Radicado: 25000-23-41-000-2013-00592-01 (70024) Demandante: Mustafá Hermanos & CIA en C. 4 En cuanto a la inspección judicial, de conformidad con el artículo 236 del CGP, este medio de prueba implica que el juzgador del proceso acuda al lugar materia de controversia del litigio, para que examine y verifique los hechos del proceso.

Sin embargo, la norma es clara al prescribir que únicamente se ordenará la inspección “cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba”, y que “el juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo.

Contra estas decisiones del juez no procede recurso. Además, el artículo 226 del CGP dispone que la peritación como medio de prueba es procedente para comprobar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticia, de manera que su dictamen debe ser personal13 y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen.

El dictamen deberá contener todos los documentos que le sirven de fundamento y adicional los que acrediten la experiencia e idoneidad del profesional14. 2.4. Hermenéutica de las normas asignadas El estadio procesal destinado a discutir la procedencia de las pruebas pedidas por las partes es el primer acercamiento del juez con el material probatorio que le servirá de base para adoptar su decisión y corresponde, en específico, a la etapa de selección y conformación de los elementos de convicción que serán valorados en el proceso.

En esta labor, se deberá evaluar que la prueba sea conducente, pertinente y útil, parámetros de procedencia de la prueba que han sido definidos de la siguiente manera por la jurisprudencia administrativa: “[…] La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso.

La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley”15. A su vez, la Corte Constitucional ha considerado que deben ser decretadas las pruebas pedidas, salvo que encuentre fundado, más allá de toda duda razonable, una absoluta impertinencia, inconducencia o inutilidad de la prueba.

Corresponde así al juez motivar con suficiencia las razones fácticas y jurídicas que lo llevan a prescindir de la prueba solicitada, sin que se pueda fundar su decisión denegatoria 13 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss. 14 Código General del Proceso Artículo 226. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, Exp: 25001-23-27-000-2007-00105-02 (18093).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 13 de junio de 2016, Exp. 11001-03-28-000-2016-00005-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 19 de octubre de 2020, Exp. 11001-03-28-000-2020- 00049-00 Radicado: 25000-23-41-000-2013-00592-01 (70024) Demandante: Mustafá Hermanos & CIA en C. 5 en meras conjeturas o especulaciones subjetivas16, postura que se aviene con lo previsto en el artículo 167 del CGP, referido en precedencia, de acuerdo con el cual deben rechazarse las pruebas impertinencia, inconducencia e inutilidad sea notoria.

En el curso de la segunda instancia, la solicitud de pruebas es de carácter excepcional y se encuentra sujeta a la satisfacción de alguno de los (5) requisitos de procedibilidad que señala taxativamente el artículo 327 del CGP, a saber: I) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. II) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. III) Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.

IV) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. V) Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior. 2.5. Aplicación al caso El grupo accionante solicitó la siguiente inspección judicial, en el acápite de pruebas de la demanda17: “IV.

INSPECCIÓN JUDICIAL CON INTERVENCIÓN DE PERITOS. IV.1. Perito Topógrafo: Establecer con claridad a qué distancia de la ribera del Río Bogotá se encuentran construidas las viviendas, edificaciones e instalaciones deportivas que componen el condominio Club San Jacinto. IV.2. Perito Actuarial: Establecer el valor de los lotes, casas y acciones del condominio Club San Jacinto antes de la primera inundación ocurrida el día 21 de abril de 2011, y el valor inmediatamente después de dicha inundación, para efectos de cuantificar el menor valor de dichos bienes objeto de la inundación. IV.3.

Como consecuencia de lo anterior, fijar la cuantía de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y morales (objetivados) que le fueron causados a los miembros del grupo denominado Club San Jacinto. IV.4 Verificar las obras construidas o realizadas por el Club San Jacinto, su promotor o Inversiones CAMDEN S.A. y los propietarios, arrendatarios, tenedores, usuarios, que tuvieron que construir o realizar para dejar los inmuebles en condiciones de ser habitables, esto es, en la [sic] mismas condiciones existentes antes de la inundación”. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-393/1994.

La Corte Constitucional, en el marco de un proceso disciplinario dejó clara su posición respecto de la valoración que debe hacer el funcionario judicial al momento de estudiar la admisibilidad de los medios de prueba y las consecuencias que se derivan de ello. Sostuvo en tal ocasión: “El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra (…) constituye un derecho constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la prueba.” [El Despacho resalta] 17 Folios 31 y 32 del cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-41-000-2013-00592-01 (70024) Demandante: Mustafá Hermanos & CIA en C. 6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el proceso a pruebas18, mediante auto del veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015), y resolvió reemplazar la inspección judicial por un informe técnico, en los siguientes términos: “1.1.2.

De conformidad con el artículo 244, inciso 3°, del Código de Procedimiento Civil, se suple la inspección judicial con intervención de un Perito Topógrafo, solicitada a folios 31 y 32 de la demanda; para, en su lugar, decretar un informe técnico a cargo de la Oficina de Planeación Municipal de Chía, Cundinamarca. En consecuencia, por Secretaría, líbrese oficio a dicha entidad para que, en el término de quince (15) días, contado [sic] a partir de la fecha en que éste sea recibido, allegue a este despacho un informe técnico en el que establezca a qué distancia de la ribera del Río Bogotá se encuentran construidas las viviendas, edificaciones e instalaciones deportivas que componen en Condominio Club San Jacinto, ubicado en el Kilómetro 19 de la Autopista Norte, Costado Occidental, del Municipio de Chía, Cundinamarca. 1.1.3.

Se decreta el dictamen pericial solicitado a folio 32 de la demanda bajo el título “Perito Actuarial”. En consecuencia, se nombra de la lista de auxiliares de la justicia al perito designado en el sistema de la página web de la Rama Judicial […]”. En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el grupo accionante solicitó “decretar y practicar la prueba de inspección judicial que dejó de decretase y practicarse en primera instancia”, sin aducir alguna de las causales taxativas del artículo 327 del CGP, ni argumentos para que el Despacho analice si es procedente el decreto de este medio de convicción. Concierne, a esta instancia, establecer si la referida solicitud de pruebas fue presentada dentro de la oportunidad procesal establecida en el artículo 327 del CGP, es decir, dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación. El auto que admitió el recurso de alzada fue proferido por esta Corporación el veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023)19, y como la solicitud de pruebas fue requerida en el escrito del recurso de alzada, radicado el trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023), esto es, antes de que venciera la ejecutoria del proveído que admitió la impugnación, es decir, dentro del lapso que establece la normativa.

Una vez revisado el expediente, en el curso de la ejecutoria del auto que abrió el periodo probatorio en primera instancia, el Despacho observa que esa providencia no tuvo impugnaciones en su contra, es decir que, la parte actora convino la decisión del juez de primera instancia de reemplazar la prueba de inspección judicial con el perito topógrafo por un informe técnico, y que el dictamen pericial del perito actuarial se llevara a cabo sin la práctica de la inspección judicial.

El informe que sustituyó la prueba de inspección judicial, fue rendido por Luis Francisco Cuervo Ulloa, Director Urbanístico de la Alcaldía Municipal de Chía, Cundinamarca, y obra a folios 955 a 959 del cuaderno No. 2, documento que no tuvo reproche alguno. 18 Folios 894 a 897 del cuaderno 1. 19Folio 343 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-41-000-2013-00592-01 (70024) Demandante: Mustafá Hermanos & CIA en C. 7 El dictamen pericial del perito actuarial fue aportado por el ingeniero Manuel Fernando Alfonso Carrillo, visible en el AZ de anexos, y la audiencia de contradicción del dictamen fue llevada a cabo el primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022), diligencia en la que la parte actora no formuló preguntas20.

De lo observado en el trámite de primera instancia, el Despacho no encuentra que la prueba de inspección haya sido decretada en esa instancia y no se hubiera practicado sin culpa del grupo accionante, para que existan razones a la prosperidad de su decreto, por el contrario, la demandante no ejerció los respectivos recursos contra la decisión que sustituyó la práctica de la inspección judicial, de manera que, si no compartía la decisión del a quo debió impugnarla e insistir en obtener el medio de prueba, sin embargo no lo hizo.

Por lo anterior, el Despacho considera inviable el decreto de la prueba de inspección judicial requerida por la parte accionante. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE NEGAR la solicitud de pruebas allegada por la parte demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente ASP/Expediente hibrido 20 Folio 1239 del cuaderno 2.