Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 20001 23 39 000 2017 00404 01 (3399-2019) Demandante: Héctor Ravelo Bolaño Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) Tema: Indemnización moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ______________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia expedida el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que será revocada parcialmente.
I.
ANTECEDENTES. Demanda 1. El accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio CSED ex No. 2014 del 12 de mayo de 2017 por el cual se negó el reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Nación (Ministerio de Educación, Fomag) reconocer y pagar la aludida indemnización, reajustar el auxilio de cesantías con base en todo el tiempo de servicios e imponer condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 2. Argumentó que fue nombrado como docente por medio del Decreto 199 del 9 de abril de 1974 y mediante la Resolución 311 del 12 de julio de 2006 se reconoció su pensión de jubilación en la cual se tuvo en cuenta el tiempo de servicio por espacio de 31 años, 11 meses y 24 días.
No obstante, en la Resolución 002091 del 24 de julio de 2008 se reconoció una pensión de invalidez a su favor y más adelante se dispuso su reintegro al servicio, pero su desvinculación definitiva se produjo mediante la Resolución 002230 del 2 de mayo de 2016 por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Agregó que reclamó sus cesantías definitivas y fueron reconocidas a través de la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016 en la cual solo se tuvo en cuenta 1 año y 4 días de servicios, pese a que laboró durante el lapso ya citado, además en la liquidación realizada en dicho 1 En adelante, Fomag.
Radicación: 20001 23 39 000 2017 00404 01 (3399-2019) Demandante: Héctor Ravelo Bolaño 2 acto no se incluyeron los siguientes factores salariales: bonificación mensual docente, pago de sueldo de vacaciones, primas de navidad, de servicios, de clima, de escalafón y de habitación y el auxilio de transporte. 3. Sostuvo que la solicitud de reconocimiento de las cesantías fue recibida en el Fomag el 5 de julio de 2016, de manera que los 15 días hábiles para resolverla se vencían el 27 de julio de ese año y el acto administrativo que decidió al respecto solo se expidió el 23 de diciembre siguiente, lo que implica que transcurrieron 117 días hábiles y ello demuestra la extemporaneidad en que incurrió la autoridad demandada.
Contestación de la demanda. 4. El departamento del Cesar se opuso a la prosperidad de las pretensiones2 pues los actos acusados están ajustados al principio de legalidad; además, la gestión de la entidad territorial se realiza en nombre y representación del Fomag lo que le impide asumir responsabilidades al respecto, por ello debe prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica e innominada. 5.
La Nación (Ministerio de Educación Fomag) también manifestó su desacuerdo frente a las pretensiones3 pues los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento de las cesantías y el procedimiento para ese efecto se rige por el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en los que se conceden unos plazos distintos para ese efecto, razón por la cual no se deben ceñir por la Ley 244 de 1995.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica. De igual manera, solicitó vincular a la Fiduprevisora como vocera del patrimonio autónomo del Fomag4. 6. La Fiduprevisora S.A. guardó silencio en esta etapa procesal5. II. SENTENCIA APELADA. 7.
El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda6 pues consideró que al actor se le liquidaron sus cesantías definitivas a través de la Resolución 000091 del 20 de marzo de 2009, de modo que con ella quedó definida su situación respecto de dicha prestación cuando se produjo la desvinculación del servicio. En lo que tiene que ver con las cesantías que se causaron como consecuencia del reintegro, fueron reconocidas por medio de la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016 pero en el 2 Folios 69 a 72 del expediente físico. 3 Folios 79 a 91 del expediente físico. 4 Solicitud que fue aceptada mediante auto del 15 de febrero de 2018.
Folios 93 a 95 del expediente físico. 5 Según consta en el informe secretarial de folio 108. 6 Folios 406 a 418 del expediente físico. Radicación: 20001 23 39 000 2017 00404 01 (3399-2019) Demandante: Héctor Ravelo Bolaño 3 expediente no obra prueba de la fecha en que se pusieron a disposición los recursos para su pago, a fin de establecer el lapso de la mora, carga probatoria que le correspondía a la parte demandante, lo que impide reconocer la sanción moratoria pretendida.
III. RECURSO DE APELACIÓN. 8. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación7 en contra de la referida sentencia. Señaló que la tesis del tribunal partió de la base de la inexistencia probatoria que impide demostrar la configuración de la mora; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 «solo basta acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo» de manera que para el reconocimiento de la sanción moratoria se debe utilizar el criterio de interpretación establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado a efecto de definir la fecha desde la cual se produjo la mora. 9.
Manifestó que en ningún momento ha afirmado que la entidad hubiera pagado las cesantías, pues precisamente la sanción se reclama por la falta de pago, pues ello genera la penalidad objeto del proceso. Además, de acuerdo con lo establecido en las normas del Código Civil era la entidad la que estaba en la obligación de realizar el pago y demostrarlo, de manera que no se puede imponer esa carga probatoria al demandante.
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 10. Mediante auto del 5 de marzo de 2020 y notificado en estado del 12 de junio de 2020 se admitió el recurso de apelación8 y en auto del 11 de febrero de 2021 se corrió traslado a las partes y el agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión, término durante el cual no hubo pronunciamiento alguno. 11.
A través de auto del 11 de noviembre de 20219 se decretó prueba de oficio dirigida a obtener certificación en la que conste la fecha en la cual se produjo el pago de las cesantías reconocidas al demandante en la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016; la respuesta al respecto obra en los índices 22 y 23 de Samai. V. CONSIDERACIONES.
Competencia. 12. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso (CGP)10, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 7 Folios 423 y 424 del expediente físico. 8 Folio 432 del expediente físico. 9 Índice 10 de Samai. 10 Aunque también se produjo una modificación en el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, esta no estaba vigente para el momento en que se interpuso la apelación. Radicación: 20001 23 39 000 2017 00404 01 (3399-2019) Demandante: Héctor Ravelo Bolaño 4 Problema jurídico. 13.
En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación11, esta Sala debe determinar si para que se configurara la mora solo era necesario acreditar la no cancelación de las cesantías y si procedía examinar si en el caso se incurrió en tardanza en el pago de estas y realizar el estudio que corresponda a la luz de la jurisprudencia aplicable.
Caso concreto. 14. A efecto de resolver los problemas jurídicos es preciso aclarar que al revisar la sentencia apelada se advierte que en ella se consideró que «no existe prueba de la fecha en que se puso a disposición de éste dichos recursos, lo que impide concluir en primer lugar, si en realidad existió mora, y durante cuánto tiempo se extendió» además, se agregó que «resulta indispensable contar con la prueba que demuestre la fecha en que se puso a disposición del demandante el dinero correspondiente a sus cesantías definitivas», dicho análisis se hizo con el fin de resolver la pretensión encaminada a obtener la sanción moratoria derivada del presunto pago extemporáneo de las cesantías reconocidas en la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016.12 15.
Lo anterior permite concluir que como el objeto del recurso de apelación parte de las consideraciones que invocó el a quo acerca de la inexistencia probatoria y dicho análisis se hizo al examinar la viabilidad de dicha indemnización respecto de las cesantías reconocidas en la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 201613 y no en la Resolución 000092 del 20 de marzo de 200914, el estudio que abordará la Sala se debe circunscribir a la sanción que habría derivado del pago inoportuno de la prestación reconocida en el primero de los actos citados en este párrafo. 16.
Hecha la anterior precisión, procede estudiar el primer problema jurídico y sobre ello la Sala debe señalar que las pretensiones de la demanda se dirigen a reclamar la indemnización moratoria a causa del «pago tardío del Auxilio de Cesantías»15 es decir que tal planteamiento parte de la afirmación realizada por el demandante en cuanto a la extemporaneidad en el pago de su prestación; sin embargo, en primera instancia no se aportó prueba de la fecha en que fueron consignadas y/o acreditadas las cesantías definitivas. 11 El objeto de la apelación solo se concretó en lograr el reconocimiento de la sanción moratoria, pero no se dijo nada en torno al reajuste de cesantías que se reclamó en la demanda y que se negó en primera instancia, de modo que no se realizará ningún estudio en torno a dicho reajuste. 12 Folios 14 y 15. 13 Es decir, aquellas concedidas durante el lapso que comprendió el reintegro del actor al servicio y la fecha del retiro por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. 14 Estas fueron concedidas en el momento en que se produjo el retiro debido al reconocimiento de la pensión de invalidez. 15 Según consta en la pretensión primera de las condenas.
Radicación: 20001 23 39 000 2017 00404 01 (3399-2019) Demandante: Héctor Ravelo Bolaño 5 17. El demandante, en su recurso, planteó que el artículo 5 de la Ley 1071 de 200616 solo exige acreditar la no cancelación de las cesantías para efecto de que se cause la sanción moratoria, afirmación que concuerda con el enunciado de dicha norma.
Dicho lo anterior, la Subsección debe establecer si con las pruebas obrantes en el expediente se podía analizar si la entidad incurrió en mora para pagar las cesantías definitivas al demandante e identificar si era viable conceder las pretensiones, toda vez que fue la ausencia probatoria el hecho que determinó la negativa de dicha pretensión. 18.
Con tal propósito y conforme a lo probado se puede establecer que el demandante formuló petición el 15 de julio de 201617 dirigida a obtener el reconocimiento de sus cesantías definitivas y tal solicitud fue resuelta favorablemente a través de la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016, acto que fue notificado el 10 de enero de 2017 al señor Ravelo Bolaño, quien en manuscrito dejó constancia de que requería que el valor reconocido fuera consignado en el Banco BBVA. 19.
Según lo indicó el a quo, al expediente no se allegó prueba del pago de la prestación a fin de identificar si realmente se canceló y la fecha de tal gestión o ello nunca ocurrió, circunstancia que se constata por parte de esta instancia pues al revisar los documentos que obraban como prueba en primera instancia no existe ninguno que demuestre plenamente las anteriores circunstancias; no obstante, el demandante formuló petición reclamando la sanción moratoria derivada de tal tardanza y en ella afirmó la existencia de la extemporaneidad, además, en su escrito exigió que tal sanción fuera reconocida «entre el 10 de Agosto de 2016 y el 28 de Marzo de 2017», es decir que en dicho documento habría señalado en forma tácita la fecha de finalización de su reclamación, que se podría entender como aquella en que se produjo el pago de las cesantías. 20.
En ese escenario, la Sala considera que si bien es cierto en el expediente no obraban pruebas que «acreditaran» la cancelación tardía de las cesantías, los documentos que obraban en el expediente sí permitían acudir al criterio jurisprudencial de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 a efecto de definir, por lo menos, el extremo inicial de la mora.
En dicha providencia se fijó, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las 16 Artículo 5. Mora en el pago. [ ] Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 17 Según se extrae de las consideraciones de la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016. Folios 14 y 15 y revés de este último. Radicación: 20001 23 39 000 2017 00404 01 (3399-2019) Demandante: Héctor Ravelo Bolaño 6 siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. [Negrilla fuera de texto] 21.
Al aplicar el anterior lineamiento al caso concreto y de cara a lo probado en el expediente se tiene la fecha de reclamo de las cesantías definitivas, que fue el 15 de julio de 2016, se tienen las fechas de expedición y notificación del acto de reconocimiento, esto es el 23 de diciembre de 2016 y 10 de enero de 2017 respectivamente. A partir de dicha información se puede establecer que los 15 días siguientes a la radicación de la petición vencían el 8 de agosto de 2016, lo que permite inferir que tanto la expedición del acto como su notificación fueron tardías, pues el acto se expidió el 23 de diciembre de 2016 y su notificación se produjo el 10 de enero de 2017, por tal motivo era adecuado acudir al conteo de términos con los parámetros fijados en la regla de unificación. 22.
Así las cosas, de haberse expedido oportunamente el acto de reconocimiento de las cesantías el 8 de agosto de 2016 a continuación debían transcurrir 10 días para su ejecutoria, es decir hasta el 23 de agosto y 45 días para realizar el pago oportuno, los cuales vencían el 26 de octubre siguiente. De lo anterior se concluye que la sanción moratoria habría empezado a correr desde el 27 de octubre de 2016. 23.
Ahora bien, es cierto que en el material probatorio de que disponía el Tribunal no había prueba de la fecha en que se produjo el pago, pero ello no podía constituir un impedimento para negar la indemnización moratoria pretendida, pues bien se pudo limitar «hasta el momento en que se produjo el pago efectivo», circunstancia que debía ser considerada por la entidad cuando efectuara la liquidación de la condena. 24.
No obstante, como en segunda instancia se demostró que el pago de las cesantías reconocidas en la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016 se produjo el 27 de febrero de 201718, tal circunstancia permite establecer que la mora corrió entre el 27 de octubre de 2016 y el 26 de febrero de 2017, por tal motivo la Sala accederá a la pretensión dirigida a obtener la indemnización causada por dicha mora y ordenará su reconocimiento por dicho periodo, la cual deberá ser liquidada con base en el salario devengado por el demandante en la fecha en que se produjo el retiro del servicio en el año 2016,19 precisando que la misma no está afectada por prescripción toda vez que la petición dirigida a obtenerla se formuló el 27 de abril de 2017, es decir cuando aún no habían transcurrido 3 años desde el momento en que se hizo exigible. 18 Según constancia de Fiduprevisora en la que consta que en dicha fecha se puso a disposición del demandante el dinero correspondiente a dicha prestación. Índice 22 de Samai. 19 Según el lineamiento fijado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018.
Radicación: 20001 23 39 000 2017 00404 01 (3399-2019) Demandante: Héctor Ravelo Bolaño 7 25. En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia y se declarará la nulidad parcial del acto acusado únicamente en cuanto negó la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016, ordenando el reconocimiento de esta por el lapso antes mencionado y se confirmará en lo demás la providencia recurrida, pues se mantiene el restante análisis realizado por la primera instancia debido a que no fue objeto de apelación. 26.
De igual manera, se ordenará a la entidad demandada indexar la cifra resultante de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 187 del CPACA y de conformidad con la siguiente fórmula: R = RH x (índice final ÷ índice inicial) 27. Donde el valor indexado a pagar (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por la cifra que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE vigente para la fecha de ejecutoria de esta decisión (índice final) sobre el IPC vigente para la fecha en que cesó la sanción (índice inicial).
Condena en costas. 28. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)20 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 29.
Al revisar el caso concreto, se considera que el recurso de la apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR parcialmente la sentencia expedida el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, según lo expuesto en las consideraciones.
En su lugar se dispone: 20 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] Radicación: 20001 23 39 000 2017 00404 01 (3399-2019) Demandante: Héctor Ravelo Bolaño 8 PRIMERO. Declarar la nulidad parcial del Oficio CSED EX No. 2014 del 12 de mayo de 2017 en cuanto le negó al demandante el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago inoportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución 007454 del 23 de diciembre de 2016.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordenar a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) reconocer y pagar la indemnización moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas a favor del señor Héctor Ravelo Bolaño, por el lapso comprendido entre el 27 de octubre de 2016 y el 26 de febrero de 2017, la cual se debe liquidar con el salario devengado por el demandante para la fecha de su retiro del servicio.
TERCERO. Ajustar la condena en los términos dispuestos en el artículo 187 del CPACA y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 a 195 ibidem.
CUARTO. Confirmar en lo demás la providencia recurrida.
QUINTO. Sin condena en costas en segunda instancia.
SEXTO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.