CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS (26) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, a través de la cual se confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y se accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a favor de Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas.
I.
ANTECEDENTES Demanda inicial y su fundamento 1. El señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas se desempeñó como juez de la república entre el 16 de febrero de 1967 y el 22 de septiembre de 1971; trabajó en el Ministerio de Minas entre el 21 de enero de 1982 y el 14 de septiembre de 1982, como Profesional Especializado 3010-10, en el Fondo Nacional del Ahorro entre el 21 de julio de 1986 y el 17 de julio de 1988, como Jefe de Sección Grado 06; en el Ministerio de Comunicaciones entre el 24 de enero de 1989 y el 21 de marzo de 1990, como Profesional Universitario 30-06; en la Rama Judicial entre el 22 de marzo de 1990 y el 30 de junio de 1992, como Juez Once de Instrucción Criminal y en la Fiscalía General de la Nación entre el 1° de julio de 1992 y el 8 de abril de 2003, como de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. 2.
La Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL) en Resolución n.° 262121 de 29 de diciembre de 2003 le reconoció una pensión de vejez por $2.810.838,38. Inconforme, el señor Cepeda Cabarcas presentó una acción de tutela y solicitó la reliquidación. En sentencia del 30 de julio de 20042, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá− Sala Penal ordenó a CAJANAL reliquidar la mesada pensional tomando como base el 75% de la asignación mensual más 1 SAMAI, índice 2, archivo 4, folios 205 a 209. 2 SAMAI, índice n.°2, archivo 4, folios 220 a 227.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 elevada devengada durante el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en el Decreto 546 de 1971. CAJANAL, en Resolución n.° 21151 de 8 de octubre de 20043, dio cumplimiento a la decisión judicial y reliquidó la pensión en la suma de $3.108.473. 3.
El 30 de octubre de 2013, Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas solicitó a la sucesora de CAJANAL, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante la UGPP), la revisión de la Resolución n.° 21151 de 8 de octubre de 2004, al considerar que su pensión no se liquidó con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.
La UGPP, mediante Resolución RDP 051420 de 6 de noviembre de 20134, negó la solicitud. Inconforme, presentó una solicitud de revocatoria del acto administrativo que la UGPP, en Resolución RDP 055528 de 5 de diciembre de 20135, despachó desfavorablemente. 4. El señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho6 en contra de las Resoluciones RDP 051420 de 6 de noviembre de 2013 y RDP 055528 de 5 de diciembre siguiente.
Como restablecimiento, solicitó (i) reliquidar su pensión de vejez con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, esto es, entre el 8 de marzo de 2002 y el 7 de abril de 2003; (ii) liquidar y pagar a su favor las diferencias entre lo pagado conforme a la Resolución n.° 21151 de 8 de octubre de 2004 y las resultas del proceso;
(iii) reconocer y pagar las actualizaciones e intereses a que haya lugar; y, (iv) condenar en costas y agencias en derecho del proceso a la demandada. 5. El 6 de mayo de 20167, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 051420 de 6 de noviembre de 2013 y RDP 055528 de 5 de diciembre de siguiente.
También declaró la excepción de prescripción frente a las mesadas causadas con anterioridad al 17 de junio de 2011. A título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGPP reliquidar y pagar la pensión de vejez del actor en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, esto es, entre el 8 de abril de 2002 y el 7 de abril de 2003, incluyendo como factores salariales la asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, así como la prima de servicios y la indemnización de prima de vacaciones causadas dentro de ese mismo periodo, y los reajustes a la asignación básica y los gastos de representación, que igualmente se hayan causado en dicho interregno, a partir del 8 de abril de 2003 pero con efectos fiscales a partir del 17 de junio de 2011, por prescripción trienal, con los reajustes anuales de ley.
Precisó que aquellos emolumentos que se causen de forma anual, deberían liquidarse con el 75% de sus doceavas partes. También ordenó pagar las diferencias de conformidad con las resultas del proceso y aplicar 3 SAMAI, índice n.°2, archivo 4, folios 228 a 232. 4 SAMAI, índice n.°2, archivo 4 folios 298 a 302. 5 SAMAI, índice n.° 2, archivo 4, folios 770 a 773. 6 SAMAI, índice n.° 21, archivo 25 cuaderno principal 2014-002546, folios 2 a 8. 7 SAMAI, índice n.° 2, archivo 4, folios 413 a 446.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 a las sumas que resulten a favor del actor, la indexación prevista en el artículo 187 del CPACA. Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 6. Corresponde a la decisión adoptada el 6 de agosto de 20208, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia. 7.
La Sección Segunda advirtió que los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, sufrieron un incremento originado en la ley, el cual fue debidamente reconocido y pagado por la demandada; por ello, dispuso reliquidar la mesada pensional del demandante tomando como base el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios entre el 8 de abril de 2002 y el 7 de abril de 2003 incluyendo, además de los factores reconocidos en sede administrativa, los valores actualizados y certificados correspondientes a la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados y la prima especial. 8.
Finalmente, la Sección Segunda aclaró que la decisión no desconoció la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 20209, pues la controversia de la reliquidación de la pensión de vejez con base en el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, ya había sido resuelta con anterioridad en la sentencia de tutela de 30 de julio de 2004.
El recurso extraordinario de revisión 9. La parte recurrente solicitó que se declarara la nulidad parcial de la sentencia antes indicada por haber incurrido en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, por “[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 10.
Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartó de la ley y de la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, al ordenar la reliquidación de la mesada pensional con base en el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios y la inclusión de los valores actualizados y certificados correspondientes a la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados y la prima especial, como factores para determinar el IBL.
En su criterio, la sentencia debió analizar las reglas previstas en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y, conforme a ellas, ordenar que la reliquidación de la pensión se calculara conforme al promedio del 75% de lo 8 SAMAI, índice n.° 2, archivo 4, folios 483 a 511. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), sentencia de unificación SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 devengado en los últimos 7 años, 6 meses y 25 días de servicio entre el 1 de abril de 1994 y el 7 de abril de 2003 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y demás relacionados, sobre los que se haya cotizado10.
Oposición e intervenciones 11. El señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas guardó silencio. 12. En su concepto, el Ministerio Público solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de revisión. Expuso que en el proceso ordinario no se cuestionó el ingreso base de liquidación del 75% de la asignación mensual más elevada devengado en el último año de servicios, pues este aspecto ya había sido resuelto tanto en sede judicial mediante la sentencia de 30 de julio de 2004, como en sede administrativa en la Resolución n.° 21151 de 8 de octubre de 2004.
Sobre el desconocimiento de las reglas de unificación previstas en la sentencia CE-SUJ-S2- 021-20 de 11 de junio de 2020, precisó que estas no se aplican para este caso, toda vez que la controversia objeto de debate se agotó en sede administrativa y judicial11. Período probatorio 13. En proveído del 28 de abril de 202312 se incorporaron como pruebas los documentos aportados con el recurso y el expediente del proceso ordinario con rad. nº. 25000-23-42-000-2014-02546-00.
II. CONSIDERACIONES Objeto del recurso extraordinario formulado 14. El problema jurídico se contrae a determinar si la sentencia del 6 agosto de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado debe ser revisada de estará acreditado que se ordenó el pago de una pensión por una cuantía que excedió lo debido de acuerdo con la ley.
Para estos efectos, la Sala discurrirá en su análisis, verificando si efectivamente está dado el supuesto referido, sobre la base de la precisión del momento en que fue reconocido el derecho pensional, con miras a verificar los supuestos legales y jurisprudenciales aplicables en la materia. 15. La Sala parte por indicar que las pensiones reconocidas con cargo al erario pueden ser revisadas “Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Sobre la teleología de esta causal el Consejo de Estado ha explicado, entre otras cosas, que: 10 SAMAI, índice n.°2, archivo 2, folios 1 a 14. 11 SAMAI, índice n.° 23, archivo 26, folios 1 a 16. 12 SAMAI, índice n.° 25, archivo 29, folios 1 a 3. Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 (i) Tiene como propósito de fortalecer el principio de moralidad que impone el reconocimiento de una pensión, el cual debe estar precedido de un examen exigente y riguroso frente a los montos autorizados, pues un exceso en tales sumas contrario a lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema pensional, el interés general y los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera que gobiernan el sistema de seguridad social;
(ii) Aun cuando la revisión de una decisión judicial colisiona con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, éstos deben ceder excepcionalmente ante el fin legítimo de identificar y ajustar la pensión cuya cuantía exceda aquella derivada del derecho reconocido conforme a la ley. (iii) Esta causal se fundamenta en la inviabilidad de reconocer una pensión con un monto superior al que corresponda por mandato legal, por lo que debe referir exclusivamente “a la mayor liquidación del derecho”.
El régimen de transición en el sistema general de pensiones 16. La demanda que se resuelve, hace referencia a un derecho pensional reconocido en el contexto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de ahí que sea necesario precisar sus bases y desarrollos jurisprudenciales que de tiempo en tiempo vinieron a fijarlo. 17. La Ley 100 de 199313 fue expedida por el Congreso de la República con el fin de, entre otros, unificar la normativa pensional con ocasión de la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes antes de su promulgación, a partir de una reforma general al sistema de seguridad social. 18.
Por tanto, con la vigencia de la Ley 100 de 1993 las condiciones pensionales anteriores fueron modificadas, sin perjuicio de lo cual, con el objetivo de evitar menoscabar los derechos y las expectativas legítimas de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio bajo los regímenes anteriores, estableció un mecanismo de protección para quienes a su entrada en vigencia tenían cierta edad o número de semanas de cotización, reconociendo la posibilidad de pensionarse con algunas condiciones propias de los regímenes abolidos. 19.
Bajo el régimen de transición, aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de vejez de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, en relación con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. 13 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 20. En relación con el concepto de monto y los factores para establecer el ingreso base de liquidación (IBL), desde la expedición de la norma se plantearon diversas interpretaciones que en los años subsiguientes dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. 21.
Inicialmente, la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 citado, destacó el interés y objetivo del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación, sin embargo, no dispuso reglas específicas frente a la interpretación del artículo, o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación14. 22.
En providencias posteriores15, la Corte Constitucional aseveró que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición, de manera que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, el régimen de transición imponía implementar la totalidad de lo establecido en el régimen anterior. 23.
Por su parte, las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adoptaron el criterio según el cual el monto de la pensión está conformado por la tasa de reemplazo y el IBL, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensional, como había concluido también la Corte Constitucional, con aplicación íntegra del régimen anterior y que regía su situación jurídica. 24.
La anterior posición fue además afianzada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 201016, donde al analizar la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985, y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, explicó que el régimen de transición corresponde a “…un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados” y que “…la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”. 14 En esta providencia la Corte solo se pronunció frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.
Sobre este tema ver Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2021. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 11001-03-25-000- 2016-01027-00 (4655-16). 15 Entre otras, pueden verse las sentencias T-1122 de 2000, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C- 177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009. 16 Consejo de Estado.
Sección Segunda. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (112-2009). Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 25. Posteriormente, en sentencia C-258 de 2013 y al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, la Corte Constitucional varió su posición y concluyó, entre otras cosas, que (i) “Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”; y (ii) “Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”. 26.
Además, en sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional aclaró respecto de las reglas aplicables al IBL antes indicadas y establecidas en el fallo C-258 de 2013, que “…el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este [artículo 36 de la Ley 100 de 1993] las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”. 27.
Acompasada con la anterior determinación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201817, donde precisó que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de obtener la pensión con el IBL que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, de manera que, según el principio de favorabilidad, al momento de la liquidación pensional, se debe determinar el IBL más benéfico para el pensionado, en la medida en que el régimen de transición permite optar por el promedio de lo cotizado durante: (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. 28. Se determinó, además, que la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador, va en contravía de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera en materia de seguridad social, desconociendo la voluntad del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, quien bajo el régimen de transición fijó el IBL como elemento que permite cumplir “…con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como 17 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Posición reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones”. 29.
Por tanto, concluyó el Consejo de Estado que, para efectos de liquidar la pensión de jubilación en el régimen de transición, el IBL está regulado por el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, pues al momento de estructurar los beneficios de ese régimen fue el propio legislador quien dispuso que estaría gobernado en unos aspectos por la normativa que antes de entrar en vigor se aplicaba al beneficiario, y en otros, por el régimen en comento, que incluye la determinación del IBL18, de manera que los factores salariales para tal fin no pueden incluir todos aquellos devengados por el trabajador en los términos del régimen anterior (en este caso Ley 33 de 1985), sino únicamente aquellos respecto de los cuales se hubiesen realizados los correspondientes aportes. 30.
Ahora bien, en sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado definió la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los exempleados de la Rama Judicial, bajo el entendido de que la pensión se debe reconocer con los elementos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, que son: a) edad de 50 años en mujeres y 55 años en hombres b) tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos c) de los 20 años de servicio, por lo menos 10 años debieron prestarse en la Rama Judicial o el Ministerio Público; d) la tasa de reemplazo del 75% y e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, esto es, si le faltaren más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se hubiere cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional y si faltare menos de 10 años, el IBL sería (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta o (ii) el cotizado durante todo el tiempo (el que fuere superior) y f) con los factores de liquidación previstos por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, así como los del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, 1 del Decreto 3900 de 2008 y 1 del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. 31.
Esta decisión retomó las reglas de unificación de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201819, que resolvió la aplicación del régimen de transición para exempleados públicos cobijados por la Ley 33 de 1985, 18 En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia había señalado en su momento que “…con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado”.
Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de octubre de 2008. Radicación 33.343. 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Posición reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020.
C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 9 en cuanto a la correspondencia que debe haber entre los factores salariales que se toman para liquidar la pensión y la necesidad de que el trabajador hubiera cotizado al sistema de seguridad social sobre esos valores, para que no se vulnerara los principios de sostenibilidad financiera y favorabilidad. 32.
Es importante destacar que en ambos fallos de unificación se precisó que no puede entenderse que las pensiones reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron per se con abuso del derecho o fraude a la ley, por lo que “…si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada”. 33.
Con fundamento en lo anterior, la Secciones Segunda20 y Cuarta21 del Consejo de Estado, así como las Salas Especiales de Decisión22, han reiterado que solo hasta el 28 de agosto de 2018 varió la tesis adoptada por la sección segunda bajo unificación en el año 2010 en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que, como lo prevé el propio fallo de unificación del año 2018 y el de 2020, sus reglas tienen carácter vinculante y obligatorio, pero solo serán aplicables a aquellos “…casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”23.
Caso concreto 34. Es importante precisar que la entidad recurrente no discute el derecho del señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas a la pensión de vejez que le fue reconocida bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La inconformidad de la recurrente se circunscribe a que (i) a que se ordene una reliquidación de la mesada pensional sobre el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, en lugar del promedio de los ingresos percibidos en los 10 años previos a su retiro o por el tiempo que le hiciere falta si era menos de 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y (ii) a la inclusión de factores salariales que no se encuentran contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y que por tanto, no pueden ser tomados para la determinación del IBL. 20 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2020. Exp. 11001-03- 15-000-2020-03272-00. Explicó que, para el caso particular, “…no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida”. 21 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 18 de febrero de 2021 C.P. Milton Chaves García. Exp.11001-03-15-000-2020-03272-01. 22 Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión 12. Sentencia del 10 de septiembre de 2019. C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00 (REV). Señaló en esa oportunidad: “Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010”. 23 Consejo de Estado.
Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 10 35. La Sala observa que la UGPP en primera instancia guardó silencio frente a las pretensiones del demandante, pero al resultar vencida en el proceso ordinario, indicó que CAJANAL cumplió estrictamente con lo ordenado por la sentencia de tutela y, en consecuencia, solicitó desestimar la petición de reliquidación pensional y/o descontar los factores indebidamente reconocidos.
En el recurso extraordinario de revisión es cuando la recurrente cuestiona (i) la liquidación del IBL en un plazo distinto al previsto en la Ley 100 de 1993, y (ii) la inclusión de factores salariales que, a su juicio, no están determinados por la ley. 36. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 051420 de 6 de noviembre de 2013 y RDP 055528 de 5 de diciembre siguiente expedidas por la UGPP con la inclusión de los factores salariales certificados por la Fiscalía General de la Nación, como su última entidad empleadora. 37.
En el proceso ordinario no se discutió que el señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas es beneficiario del régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tampoco fue objeto de controversia que CAJANAL, en cumplimiento del fallo de tutela del 30 de julio de 2004 expidió la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2004, mediante la cual liquidó la pensión inicialmente otorgada al señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas de conformidad con el Decreto 546 de 1971, con base en el 75% de la asignación mensual más elevada que devengó durante el último año de servicios, incluyendo los factores denominados asignación básica, bonificación por servicios prestados (1/12), prima especial, gastos de representación, prima de servicio (1/12), prima de vacaciones (1/12) y prima de navidad (1/12), con efectividad a partir del 20 de enero de 2003. 38.
Con las anteriores restricciones el ad quem determinó que, en el caso concreto del demandante, la aplicación del Decreto 546 de 1971 era un asunto ya definido en virtud del fallo de tutela. Por consiguiente, precisó que la controversia se centraba en determinar si la mesada pensional debía reliquidarse conforme al 75% de la asignación mensual más elevada que devengó durante el último año de servicios, según la certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación24, como su última entidad empleadora.
Al respecto, el Tribunal señaló: “Se tiene entonces que a la luz del régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971 que corresponde aplicar en todo su contenido y el criterio jurisprudencial al cual se ha hecho referencia, la pensión de jubilación del demandante debe reliquidarse con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es, del 08 de abril de 2002 al 07 de abril de 2003, incluyendo para tal efecto los factores salariales denominados asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, así 24 SAMAI, índice 2, archivo 4, folios 276 a 279.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 11 como la prima de servicios exf. y la indemnización de prima de vacaciones causadas dentro de ese mismo periodo, y los reajustes a la asignación básica y los gastos de representación, que igualmente se hayan causado en dicho interregno, los cuales se encuentran debidamente certificados dentro del expediente y corresponden a la remuneración mensual fijada para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito que desempeñaba el actor al momento del retiro definitivo del servicio de conformidad con lo señalado en el artículo 4°del Decreto 3549 de 2003.
Respecto de los emolumentos denominados sueldo de vacaciones, prima especial de servicios vacaciones e indemnización sueldo vacaciones, ha de indicar la Sala que si bien los mismos fueron devengados por el actor dentro del año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, dichos conceptos no tienen incidencia pensional” (Subrayas y negrillas dentro de texto). 39.
La sentencia recurrida, antes de abordar la cuestión impugnada aclaró que la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2004 “[r]eliquidó la pensión de vejez con base en factores salariales que no se encontraban enlistados en las normas mencionadas25 valga decir: prima de servicios, vacaciones y navidad; no obstante, por no ser ese el objeto de la presente controversia26, pues fueron únicamente objeto de demanda en el presente medio de control los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional (RDP 51420 de 6 de noviembre de 2013 y RDP 55528 de 5 de diciembre de 2013), esta Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno a ese respecto. 40.
También aclaró que las reglas previstas en la sentencia de unificación CE-SUJ- S2-021-20 de 11 de junio de 2020 no eran aplicables al caso del actor, porque la controversia para determinar el IBL para la reliquidación de su mesada pensional ya había sido definida en sede judicial por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal en sentencia de 30 de julio de 2004.
En consecuencia, la decisión de unificación “[n]o tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables”27. 41. Enseguida precisó que de acuerdo con la certificación de la Fiscalía General de la Nación expedida el 26 de junio de 2013, la última asignación devengada por el actor fue de $ 2.778.541 y por gastos de representación percibió $ 926.181, sumas que resultan superiores a las que tuvo en cuenta CAJANAL al momento de reliquidar la pensión de vejez, en la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2004. 42.
Por consiguiente, la Sección Segunda al evidenciar demostrado un incremento de los factores salariales devengados por el demandante en el último año de 25 Decreto 1158 de 1994; artículo 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; artículo 1. ° del Decreto 610 de 1998; artículo 1. ° del Decreto 1102 de 2012; artículo 1. ° del Decreto 2460 de 2006; artículo 1. ° del Decreto 3900 de 2008; y artículo 1. ° del Decreto 383 de 2013 (nota al pie fuera de texto). 26 Si se tiene en cuenta que quien presentó la demanda fue el señor Wigberto Antonio Cepeda, con el fin de obtener la reliquidación de la asignación más alta devengada, lo que impide en esta sede judicial desmejora la situación que fue reconocida en sede administrativa. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), sentencia de unificación SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 12 servicios, confirmó parcialmente la decisión del a quo y ordenó que la reliquidación pensional se efectuara con el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, entre el 8 de abril de 2002 y el 7 de abril de 2003, incluyendo, además de los factores tenidos en cuenta en sede administrativa, los valores actualizados y certificados correspondientes a la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados y la prima especial. 43.
Según el recuento del proceso ordinario, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció con estricto apego a las pretensiones de la demanda. De ahí que no le era posible hacer un control de legalidad oficioso, que no resultara en una desmejora de los factores reconocidos por la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2004.
Más aun cuando el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue promovido por el actor para obtener la reliquidación de la prestación a su favor. 44. Observa la Sala que la UGPP acudió al recurso extraordinario de revisión para (i) volver a cuestionar la inclusión de factores de liquidación sobre los cuales cotizó el afiliado;
(ii) alegar una inconformidad en relación con el promedio que CAJANAL utilizó al momento de liquidar la pensión, y (iii) esgrimir los argumentos que no expuso al guardar silencio en la contestación de la demanda en primera instancia. 45. Por tanto, al tratarse de una cuestión que de acuerdo a las reglas previstas en la sentencia de unificación de CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, tiene el carácter de cosa juzgada, por haberse resuelto conforme a las tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la insistencia de la UGPP en este punto devela la intención de utilizar este recurso extraordinario como una oportunidad para reabrir el debate propio de las instancias y cuestionar la potestad interpretativa del juez y la seguridad jurídica. 46.
De conformidad con lo expuesto, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia del 6 agosto de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Costas 47. El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, establece que “[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”.
No obstante, el artículo 188 del CPACA impide condenar en costas en los procesos en que se ventile un interés público. 48. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado28 ha reiterado que la acción de revisión iniciada por las causales del artículo 20 de la Ley 28 Entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;
Sentencia del 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2019-01749-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; Expediente: 11001-03-15-000-2021-08087-00 (11579) Demandante: UGPP Demandado: Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas Referencia: Recurso extraordinario de revisión 13 797 de 2003 tiene como fin preservar el interés público, porque busca la defensa del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de la seguridad social.
Por eso, no se condenará en costas.. III. PARTE RESOLUTIVA 49. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis (26) Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado del 6 de agosto de 2020, dentro del expediente 25000-23-42-000-2014-02546-01(3909-16).
SEGUNDO: Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA Ausente con excusa FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con excusa FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaro voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF Sentencia del 2 de junio de 2022, radicado 11001-03-15-000-2020-02983-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra;
Sentencia del 5 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2021-06622-00, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.