CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00313-00 Actora: Heriberto Rafael Trespalacios Mulet Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Heriberto Rafael Trespalacios Mulet, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Heriberto Rafael Trespalacios Mulet, en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de acceso a cargos públicos, al trabajo y a la igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Caquetá, al proferir, la sentencia del 29 de julio de 2022, dentro del proceso de nulidad electoral instaurado por el señor David Ricardo Racero Mayorca, contra la Defensoría del Pueblo.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento No. 510 del 19 de abril de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, CARLOS CAMARGO ASSIS, mediante la cual se nombró provisionalmente al señor HERIBERTO RAFAEL TRESPALACIOS MULET, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.237.766, en el cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Bolívar.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Defensoría del Pueblo (…)” (sic). 2. Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que el 19 de abril de 2021, el Defensor del Pueblo, Carlos Ernesto Camargo Assis, expidió la Resolución número 510 de 19 de abril de 2021, mediante la cual fue nombrado provisionalmente en el cargo de profesional universitario, adscrito a la Defensoría Regional del sur de Bolívar con sede en Magangué Bolívar.

En junio de 2022, el señor David Ricardo Racero Mayorca, interpuso ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, demanda de acción de nulidad electoral contra la Defensoría del Pueblo y el aquí tutelante, solicitando se declarara la nulidad de la Resolución número 510 de 19 de abril de 2021. Explicó que, mediante auto núm. 140 del 8 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la acción electoral y ordenó realizar la notificación personal al demandado conforme con lo previsto por el artículo 277 del CPACA.

Contra la anterior decisión, el demandante del proceso ordinario interpuso recurso de reposición. Por medio de auto interlocutorio núm. 167 del 4 de agosto de 2021, la autoridad judicial accionada decidió no reponer el auto de 8 de julio de 2021, “bajo el entendido que la notificación que se ordena deberá efectuarse en concordancia con el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021”, desconociendo los artículos 242 y 276 del CPACA.

Adujo que el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia de 29 de julio de 2022, decidió anular la Resolución número 510 de 2021, lo cual le fue notificado el 13 de diciembre de 2022, vía correo electrónico, infringiendo su derecho a la defensa. 2.1 Consideraciones de la parte actora Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la sentencia del 29 de julio de 2022, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el régimen de los empleados de la Defensoría del Pueblo dispuesto en la Ley 201 de 1995, regula la figura del encargo.

Expuso que la autoridad judicial accionada aplicó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, bajo la premisa de que la figura del encargo no se encuentra regulada en la Ley 201 de 1995. Sostuvo que se le vulneró el derecho al debido proceso respecto de la notificación personal del auto admisorio de la demanda, pues el Tribunal dio por sentado el recibo del mensaje y el acceso al mismo (no probó acusar recibo del envío del mensaje) y no llevó a cabo la notificación por aviso, de conformidad con los artículos 199 y 277 del CPACA.

Agregó que, igualmente se configuró un defecto sustantivo, porque la autoridad judicial accionada tramitó un recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda de nulidad electoral, dando aplicación una norma que no se adecuaba a la circunstancia fáctica, pues el legislador prescribió que en esa materia no procede recurso alguno. 3.

Trámite e intervenciones Mediante auto de 27 de enero de 2023, se admitió la tutela y se ordenó notificar a las entidades accionadas en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Además, se vinculó a los terceros interesados en las resultas del proceso. 3.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar aseveró que no se configuró el defecto material o sustantivo de tutela contra providencia judicial, puesto que, la autoridad judicial tuvo en cuenta la normativa aplicable.

Aclaró que la notificación del auto admisorio de la demanda se surtió en la dirección de correo electrónico hetres2@gmail.com suministrado por la parte demandante el 17 de agosto de 2021, el cual fue debidamente entregado en consonancia con la constancia de entrega. Consideró que el señor Heriberto Rafael Trespalacios Mulet no ejerció su derecho de defensa, pese habérsele notificado de la admisión de la demanda, ni tampoco dentro del trámite del proceso puso de presente que se hubiere configurada una irregularidad.

Manifestó que el auto del 4 de agosto de 2021, que resolvió un recurso de reposición no modificó el auto admisorio, sino que precisó la manera en la que debía efectuarse la notificación al demandado, manteniéndose la decisión inicial. Adujo que el ahora accionante contó con todas las oportunidades para cuestionar el referido auto; sin embargo, ahora acude a la acción de tutela para cuestionar el trámite impartido a un proceso de nulidad electoral que se encuentra finalizado.

Aclaró que la sentencia cuestionada, del 29 de julio de 2022, tuvo como fundamento el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, que establece lo concerniente al encargo de los servidores públicos en carrera al servicio del Ministerio Público, con fundamento en la sentencia C-319 de 2010 proferida por la Corte Constitucional. Explicó que se acudió a la Ley 909 de 2004, para determinar la procedencia del encargo, por ser la norma que regula la figura de manera general; por lo que, se concluyó que la Defensoría del Pueblo debió encargar en el cargo a los empleados de carrera administrativa que cumplieran con los requisitos; sin embargo, sin justificación alguna, se optó por acudir al nombramiento en provisionalidad.

CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir i) si el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la sentencia del 29 de julio de 2022, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, vulnerando los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a la administración de justicia y a cargos públicos, al acceder a las pretensiones de la demanda del proceso de nulidad electoral con radicado 13001-23-33-000-2021-00307-00; y ii) si vulneró el derecho al debido proceso, por la presunta indebida notificación y al haberle dado trámite del recurso de reposición en contra del auto que admitió la demanda de nulidad electoral interpuesta por el señor David Ricardo Racero Mayorca contra, el acto de nombramiento del señor Heriberto Rafael Trespalacios Mullet, expedido por la Defensoría del Pueblo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 5. Caso concreto 5.1. Cargo del defecto sustantivo en relación con la Sentencia de 29 de Julio de 2022, emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 5.1.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad El análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se realizarán frente a la sentencia del 29 de julio de 2022, emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En ese sentido, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de acceso a cargos públicos, al trabajo, a la igualdad en sentencias judiciales, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, pues el proceso de nulidad electoral es de única instancia, de conformidad con el artículo 139 del CPACA. Adicionalmente, se advierte que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues la sentencia de nulidad electoral, proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar y que hoy se cuestiona, esto es, la providencia de 29 de julio de 2022, se notificó a las partes el 13 de diciembre de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 24 de enero de 2023.

A su vez, el actor plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad electoral. 5.1. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial El señor Heriberto Rafael Trespalacios Mulet, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de acceso a cargos públicos, al trabajo y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Bolívar al expedir la providencia del 29 de julio de 2022, mediante la cual, anuló el acto de nombramiento del accionante, esto es, la Resolución 510 de 2021 proferida por la Defensoría del Pueblo.

Indicó que la referida decisión incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció la normativa aplicable a los empleados de la Defensoría del Pueblo contenida en la Ley 201 de 1995. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuesto por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia de 29 de julio de 2022, en la que se argumentó lo siguiente: “En esta oportunidad, es menester para la Sala resolver la nulidad propuesta por el demandante con respecto al acto administrativo contentivo del nombramiento de Heriberto Rafael Trespalacios Mulet como Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Bolívar.

La inconformidad de la parte actora radica en que dicho acto administrativo fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, vulnerando el artículo 125 constitucional, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y la Ley 201, toda vez que no se acudió a la figura del encargo que constituye el mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera de administrativa y, tampoco se motivó la decisión. Se reduce el asunto a estimar al alcance de la norma invocada.

“ARTÍCULO 138. ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA. Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.” El enunciado de la norma plantea como sujetos a los empleados en propiedad.

Véase que, por ejemplo, el título de la disposición no se refiere siquiera al cargo a proveer, mas trata del alcance de la figura del encargo para los empleados sujetos al régimen de carrera administrativa. La norma, por tanto, se redacta desde la perspectiva de quien, ostentando un cargo, podría hipotéticamente acceder a este otro, por medio de la figura del encargo.

El término podrá. Para la Sala, su utilización no equivale a una facultad discrecional del nominador para escoger entre el encargo o el nombramiento en provisionalidad, habida cuenta que se debe recurrir a una interpretación sistemática y armónica de los principios que rigen la función pública para determinar el alcance correcto de la norma, debido a que por mandato superior se ha establecido como una máxima constitucional y legal el privilegiar el mérito, que se materializa desde otra perspectiva con los nombramientos en encargo de empleados que cumplan los requisitos para ello.

(…) Así entonces, debe primar la aplicación del mérito para proveer cargos de carrera administrativa, como un deber del nominador de optar primero y por el más importante el nombramiento en propiedad de quienes superen con satisfacción el proceso de selección de personal y que, además, aprueben con éxito la etapa de prueba, dependiendo del caso.

Ahora, en el evento de la vacancia temporal o definitiva de cargos de carrera, acorde con la Ley 201, se debe apelar principalmente a la designación en encargo que tiene como propósito incentivar la promoción de los empleados de carrera que llenen los requisitos en un cargo de mayor jerarquía, y, por último, y ante la imposibilidad de acudir a la anterior clase de nombramiento, se puede de forma supletoria elegir el nombramiento en provisionalidad.

La expresión en caso contrario denota la prevalencia del nombramiento en encargo de empleados de carrera administrativa. Admitir que el nominador primero use el nombramiento provisional antes que el encargo desconociendo la literalidad de la norma, es consentir o afirmar que el artículo 138 de la Ley 201 contiene una contradicción intrínseca que verdaderamente no consigna, pues la norma establece una forma metódica y sistemática de cómo debe operar estas dos modalidades de provisión de cargos de carrera cuando no se puede hacer en propiedad, que ni siquiera se presta para confusiones si se lee adecuadamente el sentido de la norma a la luz de los principios constitucionales y legales que reglamentan el acceso a la administración pública.

El encargo busca recompensar a los empleados de carrera administrativa promoviéndolos a un empleo de superior jerarquía siempre que cumplan con los requisitos que la norma consagra. Luego, no es dable escoger de manera caprichosa o arbitraria la modalidad que el nominador quiera emplear para ocupar los cargos en vacancia, menos cuando el conector de contraste utilizado en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 -“en caso contrario”- representa el abarcar la opción principal del encargo, que de no ser posible se deberá proceder a la regla de excepcionalidad de la provisionalidad.

Si bien la figura del encargo no se encuentra regulada en la Ley 201, si encuentra regulación en la Ley 909. Un examen desprevenido de la norma, conduce a concluir que existe una suerte de laguna jurídica en la Ley 201 de 1995 sobre los requisitos adicionales para determinar la procedencia de la figura del encargo. Luego, en atención al principio de integración normativa, la norma especial se complementa, conforme el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, con el artículo 24 ibídem que consagra: “ARTÍCULO 24.

ENCARGO. (…) Así, para que opere la situación administrativa del encargo, los presupuestos que se exigen son los siguientes: primero está referido a que mientras se surta el proceso de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa y una vez que se ha convocado el concurso, quienes se encuentren en carrera administrativa tiene derecho a que se les encargue de los empleos que se encuentren vacantes y que han salido a concurso, siempre y cuando acrediten: (i) tener los requisitos para su ejercicio, (ii) posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, (iii) no haber sido sancionados disciplinariamente en el último año y (iv) que la última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El segundo supuesto está referido al término del encargo, el cual, no podrá ser superior a seis (6) meses12. Por lo anterior, es dable concluir que debió echarse mano de los empleados en carrera administrativa que cumplieran con los requisitos para acceder al cargo. Al plenario se hicieron llegar pruebas que dan cuenta que existían numerosos empleados de carrera administrativa que pudieron ser nombrados Enel cargo.

Sin embargo, sin justificación alguna, se optó por la segunda opción, a todas luces ilegal en el presente asunto. El régimen especial de los empleados de la Defensoría, que se complementó con el régimen general contenido en la Ley 909, sirven de sustento junto con las pruebas obrantes en el plenario para anular el acto demandado.” (sic). Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Bolívar, encontró que i) el aquí demandante, el 5 de mayo de 2021, fue nombrado en provisionalidad como profesional universitario, código 2050, grado 15, en la Defensoría del Pueblo Regional del Sur de Bolívar; y ii) el 25 de mayo de 2021, la Defensoría dio alcancé a una petición del señor David Ricardo Racero Mayorca (demandante del proceso ordinario), mediante la cual se certificó la totalidad de cargos de carrera administrativa de la entidad y la relación de las personas vinculadas a la entidad en propiedad.

De la misma manera, la autoridad judicial accionada, tuvo en cuenta, en su análisis, que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, consagra el alcance de la figura del encargo para los empleados sujetos al régimen de carrera administrativa de la Defensoría y que por mandato superior se ha establecido como una máxima constitucional y legal el privilegiar el mérito, que se materializa desde otra perspectiva, con los nombramientos en encargo de empleados que cumplan los requisitos para ello.

Visto lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada efectuó un análisis normativo y jurisprudencial de la figura del encargo, en consonancia con la Ley 201 de 1995 y la Ley 909 de 2004, y en ese sentido, concluyó que, en el evento de la vacancia temporal o definitiva de cargos de carrera, acorde con lo previsto por el artículo 138 de la Ley 201, se debe apelar principalmente a la designación en encargo; que tiene como propósito incentivar la promoción de los empleados de carrera que llenen los requisitos en un cargo de mayor jerarquía, y, por último, y ante la imposibilidad de acudir a la anterior clase de nombramiento, se puede de forma supletoria elegir el nombramiento en provisionalidad.

Igualmente, respecto de la aplicación de la Ley 909, resaltó que, en atención al principio de integración normativa, la disposición especial, esto es, la Ley 201 de 1995, se complementa, conforme con lo señalado en el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, con el artículo 24 ibídem. Pues así, se integra la amalgama de los presupuestos que se exigen para que opere la situación administrativa del encargo.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 29 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues, por un lado, la decisión de declarar la nulidad de la Resolución 510 de 2021, emitida por la Defensoría del Pueblo, por la cual se nombró en provisionalidad al señor Heriberto Rafael Trespalacios Mulet, en el marco del proceso de nulidad electoral promovido por el señor David Ricardo Racero Mayorca contra la Defensoría; estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que existían numerosos empleados de la Defensoría Regional que pudieron ser nombrados en el cargo en que se vinculó en provisionalidad al aquí demandante; siendo lo procedente haber acudido en primera instancia a la figura del encargo para proveer la vacante presentada.

Así las cosas, la Sala estima que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un análisis normativo, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fuere contraria a derecho. 5.2. Cargos en relación con la indebida notificación contra el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, proferido el 8 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

De otro lado, el accionante consideró que el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, proferido el 8 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, fue indebidamente notificado, vulnerándose con esta actuación el debido proceso, toda vez que no se probó el acuse de recibo del envío de la notificación por mensaje de datos, ni se publicó el respectivo aviso.

Adicionalmente, señaló que se incurrió en vía de hecho en la medida en que el Tribunal acusado, tramitó el recurso de reposición en contra del referido auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, siendo legalmente improcedente. Para la Sala, no resulta procedente el estudio de este cargo, pues el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para alegar ese reparo, como lo es la solicitud de nulidad por indebida notificación; mecanismo al cual no acudió en su momento procesal, por lo que no es de recibo acudir a la acción de tutela para revivir los términos y etapas que en su momento pretermitió. Tampoco resulta ser posible analizar la solicitud de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto que, en el sub lite, no se acredita una situación de amenaza o de vulneración del derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.

Es necesario mencionar que el proceso debe entenderse como una sucesión de etapas perentorias y preclusivas, y, en consecuencia, las partes tienen la carga de comparecer y actuar en concordancia con ello y en caso de no hacerlo así, aceptar las consecuencias aún adversas que pudiera resultar de su incuria. Cabe destacar que en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales se ha indicado que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.

En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad de la Entidad tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio, frente a las pretensiones relacionada con la indebida notificación del auto admisorio de la demanda de nulidad electoral y haber tramitado el recurso de reposición contra dicha providencia, sin que fuera procesalmente viable, se torna improcedente; en el entendido que el agotamiento efectivo de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, no sólo son un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 29 de julio de 2022, proferida, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial; por tal motivo frente al cargo de vía de hecho por defecto sustantivo, en particular, se negará la solicitud de amparo invocada por el señor Heriberto Rafael Trespalacios Mulet.

En lo relacionado con los cargos de vía de hecho por indebida notificación y haber tramitado el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, se declarará improcedente la solicitud de amparo, por no superar el requisito de subsidiaridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Heriberto Rafael Trespalacios Mulet, contra la sentencia de 29 de julio de 2022, proferida el Tribunal Administrativo del Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo, en relación con los cargos presentados de vía de hecho por la indebida notificación y haber tramitado el recurso de reposición, contra el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral que dio origen a este mecanismo constitucional.

TERCERO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)