Radicado: 11001-03-15-000-2024-01529-00 Demandantes: Dolores Toconás Pacho y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-01529-00 Demandantes: DOLORES TOCONÁS PACHO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Tema: Contra providencia judicial dictada en proceso de reparación directa por fallecimiento de soldado profesional.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Dolores Toconás Pacho y otros contra el Tribunal Administrativo del Cauca. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 1 de abril de 2024, Dolores Toconás Pacho -en nombre propio y en representación de Flor Any Medina Toconás-, Eliseo Ipia Cuetia -en nombre propio y en representación de Carlos Enrique Ipia Guasaquillo, Abraham Medina Rivera, José Primitivo Toconás, Elcira Cuetia Ipia, Jacinto Ipia Fernández, Francy Yaneth Medina Toconás, Claudia Marcela Medina Toconás, Julián Alexander Ipia Trochez y Paola Andrea Ipia Peña interpusieron acción de tutela, en nombre propio, para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la sentencia del 19 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que confirmó la decisión de negar las pretensiones en el proceso de reparación directa contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, expediente 19001-33-33-003-2016-00064-01. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: Con base en los hechos anteriormente enunciados, comedidamente solicito al H. consejero, se sirva conceder la tutela y en consecuencia revocar la Sentencia Nro. 182 del 19 de Octubre del 2023 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante la cual confirmar la Sentencia Nro. 34 del 28 de Febrero del 2.019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso de acción de reparación directa promovida por DOLORES TOCONÁS PACHO Y OTROS en contra de LA NACION- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por cuanto consideramos vulnerados nuestros derechos al debido proceso y administración de justicia, por las razones anteriormente expuestas.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01529-00 Demandantes: Dolores Toconás Pacho y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: El señor Nilton Oveiser Ipia Toconás se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular y luego como soldado profesional.

El 13 de abril de 2014, en el marco de una operación militar, el señor Ipia Toconás falleció mientras se desempeñaba como centinela con el soldado Juan Carlos Gasca Hurtado, quien le disparó con su arma de dotación oficial. En virtud de lo anterior, la señora Dolores Toconás Pachos y su grupo familiar1 interpusieron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por considerarlos responsables de los perjuicios ocasionados con la muerte del soldado profesional Ipia Toconás. Mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo de Popayán negó las pretensiones y declaró configurada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, debido a que el señor Ipia Toconás fue imprudente y desatendió las instrucciones militares.

Explicó que el soldado abandonó el lugar que le correspondía vigilar como centinela, que invadió el área encomendada a su compañero, que cargó su arma de dotación, y que apuntó con un rayo láser al otro soldado, lo que llevó a pensar que se trataba de un insurgente. Los familiares del soldado fallecido interpusieron recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Cauca por sentencia del 19 de octubre de 2023, confirmó la decisión, básicamente por las mismas razones del a quo. 4.

Argumentos de la acción de tutela La parte actora explicó que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria que lo condujo a exonerar a la entidad demandada con base en hechos que no se encontraban debidamente probados. Que la valoración probatoria no se ajustó los principios de la sana crítica y la razonabilidad pues le dio total credibilidad al testimonio del soldado implicado, sin analizar otros aspectos importantes como que ningún otro compañero observó el hecho de que Nilson Oveiser hubiera apuntado con un láser, ni tampoco hay indicios sobre eso.

Que, en la audiencia de pruebas del 31 de mayo de 2018, cuando la juez le preguntó al soldado implicado en qué parte del cuerpo le apuntaba el láser, no dio una respuesta clara. Que el soldado implicado no solicitó el santo y seña, pese a que, según la parte actora, le habían dado instrucciones al respecto. Que, en la providencia cuestionada no se consideró que el soldado implicado no solicitó la consigna segura, ni ninguna señal de alarma o advertencia, a fin de asegurarse que no se tratara de un civil en la zona, sino que disparó primero y luego al escuchar la voz del lesionado se dio cuenta de que era su compañero.

Que, no hizo un disparo de advertencia sino una ráfaga, y así fue verificado por el comandante, quien al revisar los dos fusiles de los centinelas encontró que al fusil del soldado Ipia Toconás le faltaba un solo cartucho, mientras que al del soldado implicado le faltaban diez cartuchos. 1 Eliseo Ipia Cuetia, Abraham Medina Rivera, Amalia Pacho De Toconás, José Primitivo Toconás, Elcira Cuetia Ipia, Jacinto Ipia Fernández, Francy Yaneth Medina Toconás, Claudia Marcela Medina Toconás, Julián Alexander Ipia Trochez, Paola Andrea Ipia Peña, Víctor Daniel Medina Toconás, Yesica Liliana Medina Toconás, Diana Liceth Ipia Peña, Freiner Ipia Peña, Carlos Enrique Ipia Guasaquillo y Flor Any Medina Toconás. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01529-00 Demandantes: Dolores Toconás Pacho y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que no estaba probado que el soldado Ipia Toconás se encontrara cubierto con pasamontañas pues el soldado que le prestó primeros auxilios declaró que tenía el pasamontañas recogido sobre la cabeza y era posible observar el rostro.

Que, los declarantes indicaron que se trataba de una noche clara y que la distancia entre el soldado implicado y el fallecido era de aproximadamente 15 o 20 metros, por lo que, dicen, pudo haberlo reconocido antes de dispararle. Que, si bien el soldado Ipia Toconás se encontraba fuera de la zona asignada como centinela sin razón aparente, el otro soldado se apresuró a disparar sin seguir el procedimiento adecuado para asegurarse de que se tratara de un enemigo. 5.

Trámite procesal Por auto del 5 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca; y en calidad de terceros con interés, al juez segundo administrativo de Popayán, al Ministro de Defensa Nacional, al comandante del Ejército Nacional y a las demás personas que conformaron la parte demandante2 en el proceso ordinario.

En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos del 9 y 24 de abril de 2024. 6. Intervenciones La juez Segunda Administrativa de Popayán pidió que se declarara improcedente la acción de tutela impetrada, o en su defecto, se negaran las pretensiones.

Sostuvo que no incurrió en ninguna vía de hecho y que los argumentos expuestos por la parte actora obedecían a inconformidades frente a los fallos de primera y segunda instancia, por lo que se utilizaba la acción de tutela como una tercera instancia. Que tampoco se cumplía el requisito general de subsidiariedad porque los accionantes contaban con recursos extraordinarios que no habían sido utilizados.

Que, en todo caso, la sentencia cuestionada estudió y analizó el régimen subjetivo e hizo una valoración de las pruebas en conjunto, a partir de las cuales concluyó que se probó la excepción de culpa exclusiva de la víctima. Los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, el Ministro de Defensa Nacional, el comandante del Ejército Nacional y las demás personas que conformaron la parte demandante en el proceso ordinario guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por la parte actora para dejar sin efectos la sentencia del 19 de octubre de 2023, dictada por el 2 Amalia Pacho De Toconás, Víctor Daniel Medina Toconás, Yesica Liliana Medina Toconás, Diana Liceth Ipia Peña y Freiner Ipia Peña. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01529-00 Demandantes: Dolores Toconás Pacho y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Tribunal Administrativo del Cauca, que confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por la muerte del soldado Nilton Oveiser Ipia Toconás. La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto se trata de una reiteración de los argumentos ya resueltos en el proceso ordinario, esto es, que, a juicio de la parte actora, se hizo una indebida valoración probatoria que llevó a que se declarara configurada la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

Por lo tanto, se declarará improcedente. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional, y (iii) el análisis del caso concreto. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por un lado, los requisitos generales3 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos4 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3. La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-005, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional.

En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Frente al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. 3 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 4 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 5 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01529-00 Demandantes: Dolores Toconás Pacho y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4.

Análisis del caso concreto De la revisión de la solicitud de amparo, la Sala advierte que los argumentos presentados por la parte actora coinciden con los expuestos en el recurso de apelación del proceso de reparación directa. Básicamente, se insiste en que se incurrió en una indebida valoración probatoria, que llevó a concluir que se configuraba la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

En efecto, en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Popayán, se lee lo siguiente: Por tanto, no es verdad como lo afirma la señora Juez que el soldado IPIA TOCONAS (q.p.d) hubiera atacado a su compañero de armas disparándole, sino todo lo contrario, fue el soldado JUAN CARLOS GUASCA quien movido por el pánico y olvidando pedir el santo y seña hizo un rafagonazo de 10 disparos de los cuales uno impacto al SLP NILTON OVEISER IPIA TOCONAS provocándole la muerte.

Si bien es cierto que la víctima directa disparó su arma de dotación, fue en defensa de su vida y respondiendo al ataque que provocó su camarada. Además, tampoco existe certeza de que el soldado IPIA TOCONAS hubiera apuntado con un láser al soldado GUASCA como lo afirma la señora juez, pues de ello solo da cuenta la versión del soldado implicado, que obviamente tiene interés en que no se le declare culpable de la muerte del SLP.

NILTON OVEISER IPIA TOCONAS e igualmente esta cobijado por el principio de la no autoincriminación, por lo cual dicha versión no debe ser tenida cuenta, pues no hay otros medios idóneos para probar que dice la verdad6. (…) Así las cosas, consideramos que existen serias contradicciones en la versión de los hechos narrada por el soldado JUAN CARLOS GUASCA y que se encuentra debidamente probado que este no obro con la debida diligencia y cuidado, sino que movido por el miedo al encontrarse en una zona de alta peligrosidad, obro con imprudencia y sin tener en cuenta las órdenes impartidas por sus superiores, olvido dar advertencia o pedir el santo y seña antes de disparar su arma de dotación, aun cuando no estaba seguro si al silueta que divisaba era de un civil o un compañero.

Por consiguiente, a nuestro juicio lo que aquí se configura es la concurrencia de culpas y no la culpa exclusiva de la víctima como erradamente lo consideró la señora juez en su providencia7. Por su parte, en el escrito de tutela la parte actora expuso lo siguiente: Y ello es así, porque ningún otro compañero observo ese hecho, es decir que momentos antes de su muerte, Nilson Oveiser Ipia le hubiera apuntado con un láser, ni tampoco hay indicios de ello, salvo los dichos del mismo soldado implicado, que como lo hemos señalado en otras ocasiones, esta cobijado por el principio de la no autoincriminación y tiene interés en exonerarse de la culpa de la muerte de su compañero, aunado a que en Audiencia de pruebas del 31 de mayo de 2018, al preguntarle la señora Juez, en qué parte de su cuerpo le apuntaba el láser, no dio por tanto surgen más dudas al respecto8.

(…) Esta parte, no es ajena al hecho de que Nilson Ipia se encontraba fuera de su zona asignada como centinela sin razón aparente, no obstante, también consideramos que su compañero, el soldado, Juan 6 SAMAI CE, índice 10, documento 294101185CDB51F2 3BBF3BFB7500819E 0D563E1BF4D41E6F 5A3F2869EDCC845C (zip), cuaderno “C01Principal”, pdf 18RecursoApelacionSentenciaParteDemandante, pág. 5. 7 Ibídem, pág. 6. 8 SAMAI CE, índice 2, documento C1616CCEBF8260E0 57C64234A6AC7155 017615325CA281A8 97AE961CFC4B35A5 (pdf), pág. 9.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01529-00 Demandantes: Dolores Toconás Pacho y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Carlos Gasca se apresuró a disparar, quizá invadido por el pánico al saber que se encontraban en una zona peligrosa donde podían ser atacados por el enemigo, pero no tuvo el cuidado, ni las precauciones que debía tener, pues no solicito el santo y seña, ni dio señales de advertencia, atacó mortalmente sin previo aviso, sin asegurarse se tratara de un enemigo o no9.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 19 de octubre de 2023 que, al referirse a la declaración del soldado implicado Juan Carlos Gasca Hurtado, consideró: Ahora, la parte actora, afirma que la versión de este uniformado es la única prueba que existe respecto de la ocurrencia de los hechos y que, por estar involucrado directamente en la producción del daño, se deduce su interés en el asunto, por lo que no se puede apreciar; no obstante, más allá de dicha afirmación, lo que se tiene es que su dicho es coincidente con lo que apreciaron después de los hechos los demás uniformados que estaban cerca y, en especial, con el hecho de que la víctima, Nilton Ipia Toconás, se encontraba muy distante de su lugar de vigilancia, sin portar uno de los elementos que permitía identificarlo como soldado, esto es, el casco.

Por ello, resulta relevante el que el soldado Juan Carlos Gasca Hurtado manifestara que debió accionar su arma de dotación porque creyó que se trataba del inminente ataque del enemigo, lo que es entendible, por varias razones: i) no existían motivos para si quiera sospechar que un compañero se iba a poner en su campo de tiro, Ii) porque la silueta que vio no evidenciaba ser un miembro del Ejército en tanto que no tenía el casco que debían usar obligatoriamente, iii) sintió una amenaza directa cuando se vio en la mira del láser del arma de fuego que portaba la silueta y iv) existían reportes previos de la intención del enemigo de efectuar incursiones armadas al grupo de uniformados.

Por tanto, a partir del análisis probatorio, lo que se concluye es que la víctima incumplió las medidas de seguridad al alejarse de su puesto de centinela y despojarse de uno de los elementos distintivos de su calidad de miembro del Ejército, para, luego, por razones que se desconocen, interponerse en el campo de tiro de uno de sus compañeros, quien, ante el hecho de que aquél le apuntó con el arma, se vio en la necesidad de hacer uso de su arma de fuego (…).

Luego, en el presente proceso no aparecen pruebas que denoten que los demás uniformados del Ejército y, en especial, el soldado Juan Carlos Gasca, hayan faltado a alguna de las normas de seguridad y, menos, que hubiesen obrado con la intención de causarle daño al soldado profesional Niltón Oveiser Ipia Toconás; por el contrario, se insiste, lo que aparece probado es que por motivos que se desconocen, la víctima faltó a las reglas de seguridad permanentes e incumplió la orden directa de prestar guardia como centinela en un punto fijo y usar los elementos que servían de protección y de distinción, para en su lugar trasladarse a una zona distante que era vigilada por otro compañero.

Toda esa situación, apreciada en el contexto en el que se encontraban el grupo de uniformados, donde se tenía noticia de los posibles ataques por parte de los grupos subversivos de la zona, aunado al hecho de que el soldado Juan Carlos Gasca viera que una persona en las condiciones descritas le apuntara con un arma, hicieron que se generara en él el convencimiento de la inminencia de un ataque enemigo, lo que dio lugar a que, bajo las mismas normas de seguridad que lo habían impartido, accionara su arma en defensa propia y del grupo que resguardaba en la labor de centinela; conclusión a la que, valga resaltar, también se llegó en los trámites disciplinarios y penal.

Por lo antedicho, de acuerdo a los hechos acreditados en el proceso, se comprende que fue la propia víctima quien, infortunadamente, dio lugar al desenvolvimiento del daño por el que se reclama, sin que al respecto se hubieran allegado pruebas que desvirtuaran lo dicho en los informes oficiales, los que, valga resaltar, coinciden con las versiones que ofrecieron tanto el uniformado que participó directamente de los hechos como de aquellos que estaban en cercanías al lugar y que acudieron de forma inmediata cuando escucharon los disparos, por lo que no existe mérito para restarle valor probatorio ni credibilidad10.

Como se ve, se trata de argumentos con los que la parte actora pretende continuar el debate jurídico que planteó en el proceso de reparación directa sobre la no configuración de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad. 9 Ibídem, pág. 11. 10 SAMAI CE, índice 2, documento B9EB51F722B05AB3 C3BD21323EF5B140 E5A3282AED6005D5 2FC0649795BEF191 (pdf), pp. 37 y 38.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01529-00 Demandantes: Dolores Toconás Pacho y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En el escenario que propone la parte demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente unos asuntos que ya fueron resueltos por la autoridad judicial demandada, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional.

La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela de la referencia porque no cumple el requisito de relevancia constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con las razones expuestas. 2. Notificar la decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN