Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 47001-23-33-000-2015-00306-02 (66123) Demandantes: Integrantes del Consorcio Omega Demandada: ESE Alejandro Próspero Reverend Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes de la Sala porque en ella, a pesar de que se esclareció el régimen jurídico aplicable a la relación contractual, se omitieron por completo sus consecuencias.

El Consejo de Estado, en la Sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, unificó su jurisprudencia, entre otros aspectos, sobre lo siguiente (se trascribe): - “Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. - Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. - Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”.

En contravía de la decisión adoptada en la sentencia de unificación, en este caso, la definición del régimen jurídico aplicable a la actividad contractual no se tradujo en un análisis sobre la naturaleza de los actos precontractuales de la entidad demandada. Por el contrario, en la providencia se afirmó que, “el centro de la controversia planteada radic[ó] en la discusión sobre la legalidad de los actos” en los que se calificó la propuesta y se adjudicó el contrato por haber sido “expedidos con desviación de poder y violación del debido 2 de 2 proceso por el hecho de haber modificado la evaluación técnica en aspectos que ningún proponente había observado”.

Asimismo, en las conclusiones se ratificó que el debate se había circunscrito a la legalidad de los actos administrativos, esto es, al estudio de su contenido, cuando, en atención a la posición unificada, se debió estudiar, primero, si la entidad tenía competencia para su expedición o si los actos no tenían la naturaleza de actos administrativos y proceder a resolver de fondo la controversia.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado