Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Se declara la improcedencia de la solicitud de amparo porque no se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Judith Riaño Cubides contra las sentencias proferidas el 11 de octubre de 2019 y el 17 de marzo de 2022 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 5000-23-42- 000-2018-02314-00/01, el cual adelantó contra el Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 15 de junio de 2022 la señora Riaño Cubides interpuso –por medio de apoderado judicial– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas (i) por la sentencia proferida el 11 de octubre de 2019 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (ii) por la sentencia proferida el 17 de marzo de 2022 por la Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 2 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Mediante la primera providencia, el tribunal accionado negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante presentó con el fin de que se reconociera a su favor el pago del auxilio de cesantías definitivas con retroactividad; y a través de la segunda providencia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó esa decisión. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRIMERO: Comprobados como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito que SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B de fecha 17 de marzo de 2022, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F el 11 de octubre de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente se ORDENE al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar el valor de la cesantía definitiva con retroactividad a la señora JUDITH RIAÑO CUBIDES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.719.530 expedida en Bogotá, tomando como salario base de liquidación la asignación básica correspondiente al año de retiro del servicio.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al ORDENE al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B para que allegue en su integralidad el expediente de radicado No. 5000-23-42-000-2018-02314-00/01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del tribunal al despacho de origen>>. B. Hechos 3.- La señora Riaño Cubides laboró como docente oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá entre 1989 y 2018.

Primero fue vinculada temporalmente por cuatro periodos distintos, comprendidos entre el 23 de febrero de 1989 y el 1° de diciembre de 1992, y posteriormente fue nombrada en propiedad desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2018. 3.1.- Mediante la solicitud No. 2018-CES-539124 la accionante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas correspondientes a los servicios prestados como docente oficial.

A través de la Resolución No. 7216 del 3 de agosto de 2018 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 3 el FOMAG reconoció y ordenó a favor de la señora Riaño Cubides el pago de las cesantías definitivas, pero de manera anualizada y sin retroactividad. 3.2.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora presentó demanda contra el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG con el fin de que (i) se anulara la Resolución No. 7216 del 3 de agosto de 2018 y (ii) se ordenara a su favor el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con retroactividad.

Lo anterior, debido a que se vinculó como docente a partir de 1989, por lo que le es aplicable el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que establece lo siguiente: <<A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año [sistema retroactivo].

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional [sistema anualizado]>>. 3.3.- En sentencia del 11 de octubre de 2019 la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Estableció que no es posible tener en cuenta la vinculación de la actora a partir del 23 de febrero de 1989 para efectos de aplicar el régimen de cesantías retroactivas, como quiera que dicha vinculación no se dio sin solución de continuidad, esto es, fue interrumpida. Adujo que entre el 30 de noviembre de 1992 y el 8 febrero de 1993 la accionante no estuvo vinculada, y que ello no respondió a las vacaciones escolares, pues estas terminaron el 15 de enero de 1993. 3.4.- La accionante apeló la decisión de primera instancia bajo el argumento de que <<para el reconocimiento de las cesantías con retroactividad se debe reconocer la vinculación temporal por tiempo completo>> y, en su caso, se debe tener en cuenta la vinculación desde el 23 de febrero de 1989, pues prestó sus servicios durante todo el año lectivo y las Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 4 vacaciones escolares no deben ser entendidas como interrupciones del vínculo laboral.

Como fundamento, citó las sentencias proferidas el 23 de agosto de 2018 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de octubre de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de febrero de 2006 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el 4 de mayo de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Además, explicó que mediante la Resolución No. 202 del 1° de febrero de 1993 se vinculó a más de tres mil docentes, lo que demoró el proceso de nombramiento, <<sin que la intención de la administración fuera la interrupción del servicio>>. 3.5.- En sentencia del 17 de marzo de 2022 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió confirmar la decisión de primer grado.

Determinó que si bien la señora Riaño Cubides prestó sus servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 –esto es, antes del 31 de diciembre de 1989–, lo cierto es que esas vinculaciones fueron temporales (de hecho, entre una y otra siempre transcurrió aproximadamente un mes y veinte días) y que fue hasta el 8 de febrero de 1993 que la actora fue nombrada en propiedad.

Además, advirtió que las cesantías le fueron debidamente liquidadas al finalizar cada uno de los periodos en los que estuvo vinculada de forma temporal. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La actora alega que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo y en un vicio por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales; y que, con ello, transgredieron los principios de favorabilidad en materia laboral y de seguridad jurídica, y vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital. 4.1.- Asegura que para el reconocimiento de las cesantías definitivas con retroactividad se debe tener en cuenta la vinculación temporal de tiempo completo, y que la época en la que los estudiantes se encuentran en vacaciones no se debe entender como una interrupción del vínculo laboral.

A su juicio, dejar de reconocer la prestación por el simple hecho de que la vinculación fue temporal resulta errado, como quiera que <<en donde el legislador no distingue, no le es dado al intérprete distinguir>>. 4.1.1.- Para sustentar lo anterior, cita las sentencias proferidas (i) el 23 de agosto de 2018 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, (ii) el 19 de octubre de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal 1 Radicación No. 11001-33-42-047-2016-00612-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 5 Administrativo de Cundinamarca2; (iii) el 30 de octubre de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3; (iv) el 9 de septiembre de 2021 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado4;

(v) el 2 de febrero de 2006 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado5; y (vi) el 4 de mayo de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado6. 4.2.- Explica que a través de la Resolución No. 202 del 1° de febrero de 1993 se vinculó de forma masiva a más de tres mil docentes, lo que implicó una sobrecarga a la hora de realizar las actuaciones administrativas de nombramiento y posesión, sin que la intención de la administración fuera la interrupción del servicio.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionada) allegó las piezas del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 5000-23-42-000-2018 02314-00/01. Sin embargo, no se pronunció sobre los hechos y las pretensiones que motivaron el ejercicio de la acción de tutela. 6.- El Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés) solicitó que se le desvinculara del proceso de la referencia, pues no es responsable de la conducta cuya acción u omisión generó la vulneración alegada, no ha vulnerado derecho fundamental alguno y no tiene injerencia sobre las decisiones judiciales que se tomaron en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante adelantó en su contra. 7.- La Fiduprevisora S.A. se pronunció en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (tercero con interés) y solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo.

Adujo que en ningún momento se vulneraron los derechos fundamentales de la actora y que hay una <<ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad [de la acción de tutela contra providencias judiciales]>>. Adicionalmente, pidió que se le desvinculara del presente proceso de tutela, toda vez que considera que carece de legitimación en la causa por pasiva: <<no existe nexo de causalidad entre la entidad y la omisión o acción o amenaza del derecho fundamental>>. 2 Radicación No. 11001-33-35-007-2015-00508-01. 3 Radicación No. 11001-33-35-016-2016-00467-01. 4 Radicación No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 5 Radicación No. 0800-1233-1000-1996-11550 (4250-2005). 6 Radicación No. 08001-23-31-000-2007-00062-01(1736-15).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 6 8.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionada), a pesar de haber sido debidamente notificadas, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por la señora Judith Riaño Cubides, por cuanto no encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional.

Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario7. E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 10.- Tal como lo estableció la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, la señora Riaño Cubides no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, pues si bien estuvo vinculada al servicio docente desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que (i) la relación laboral fue interrumpida en varias oportunidades entre 1989 y 1993, y (ii) el auxilio de cesantías fue cancelado al finalizar cada uno de los periodos temporales durante los cuales prestó sus servicios. 10.1.- Por un lado, al analizar el Formato Único para la Expedición de Certificado Laboral (folios 8 a 9), es posible evidenciar que entre cada vinculación temporal trascurrieron más de quince días hábiles, por lo que –en virtud del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978– hubo solución de continuidad.

En efecto, entre la primera y la segunda vinculación trascurrió un mes y veinte días (del 3 de diciembre de 1989 al 22 de enero de 1990), entre la segunda y la tercera vinculación trascurrió un mes y diecinueve días (del 3 de diciembre de 1990 al 21 de enero de 1991) y entre la tercera y la cuarta vinculación transcurrió un mes y veinte días (del 2 de diciembre de 1991 al 21 de enero de 1992). 10.2.- Por otro lado, en la certificación expedida el 30 de septiembre de 2009 por el Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación de Bogotá (folio 238) se constata que la accionante recibió un pago por concepto de auxilio de cesantías definitivas 7 El magistrado ponente advierte que considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 7 al finalizar los periodos en los cuales prestó el servicio de forma temporal (antes de ser nombrada en propiedad en 1993).

Por ende, no tiene asidero que vuelva a solicitar las cesantías definitivas que se causaron en esos periodos. Dicha certificación dice: 11.- En este orden de ideas, es claro que a la actora no le asiste razón en que sus cesantías definitivas deben liquidarse con base en el régimen retroactivo, toda vez que su vinculación al servicio docente se dio sin solución de continuidad únicamente desde 1993, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Cabe aclarar que no es relevante que haya sido vinculada en propiedad a través de la Resolución No. 202 del 1° de febrero de 1993 y que su posesión haya tenido lugar hasta el 8 de febrero de 1993 debido a una sobrecarga administrativa pues, de todas formas, con base en lo dicho en los anteriores acápites, no es posible tener en cuenta los periodos comprendidos entre 1989 y 1992 para efectos de reconocer y pagar las cesantías definitivas con retroactividad. 12.- Ahora bien, la actora argumenta que el anterior raciocinio no es concordante con las reglas jurisprudenciales contenidas en varias sentencias proferidas por esta Corporación y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A continuación, se analizan las sentencias que la accionante trajo a colación en su escrito de tutela y se muestra por qué no se pueden entender como desconocidas en el caso concreto. 12.1.- En primer lugar, las sentencias proferidas (i) el 9 de septiembre de 2021 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, (ii) el 4 de mayo de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (iii) el 2 de febrero de 2006 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no contienen reglas jurisprudenciales aplicables al caso.

Mediante esas providencias se resolvieron demandas relativas a la declaración de existencia de un vínculo laboral (contrato realidad), y en ningún momento se establecieron reglas relacionadas con el reconocimiento y el pago del auxilio de cesantías para los docentes públicos vinculados antes de 1989. 12.2.- En segundo lugar, cabe anotar que las demás sentencias citadas por la accionante no sentaron reglas jurisprudenciales que deban ser tenidas en cuenta por el Consejo de Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 8 Estado a la hora de fallar, como quiera que fueron proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, su inferior jerárquico y funcional8.

De cualquier forma, al analizar estas providencias se advierte que, tanto la subsección accionada como el tribunal, decidieron con base en el entendimiento de que tienen derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías las personas que fueron vinculadas al servicio docente antes del 31 de diciembre de 1989 y cuya relación laboral se dio sin solución de continuidad. 12.2.1.- A diferencia del caso que ocupa a la Sala, en esas oportunidades se encontró probado que las interrupciones de la relación laboral se dieron con ocasión de las vacaciones escolares, por lo que se determinó que la vinculación no tuvo solución de continuidad.

Cabe aclarar que esa postura no ha sido pacífica y que, por el contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido recientemente lo siguiente: <<[S]i bien los cargos temporales o interinos no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías (…), la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la no inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral (…)>>9. 12.2.2.- De hecho, fue con base en esa jurisprudencia que la subsección accionada decidió negar la reliquidación del auxilio de cesantías a favor de la accionante.

Además, lo cierto es que en este caso tampoco está probado que las interrupciones del vínculo laboral correspondan a las vacaciones escolares. Por ejemplo, la Resolución No. 12201 de 1991 (folio 13 de los anexos de la demanda) dice que las vacaciones de los docentes oficiales iniciaron el 30 de noviembre de 1992 y terminaron el 15 de enero de 1993; y en la historia laboral de la señora Riaño Cubides (folio 9 de los anexos de la demanda) consta que fue nombrada en el cargo el 1° de febrero de 1993 y comenzó a trabajar el 8 de febrero de 1993, es decir, diecisiete días después de terminadas las vacaciones. 8 Estas son: (i) la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (ii) la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (iii) la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9 Sentencia proferida el 15 de abril de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicación No. 25000-23-42-000-2017-00813-01(1838-19). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 9 13.- La Sala negará las solicitudes de desvinculación formuladas por la Fiduprevisora S.A. y por el Ministerio de Educación Nacional, toda vez que estas entidades fueron vinculadas al proceso de tutela en calidad de terceros con interés. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora Judith Riaño Cubides por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A. y por el Ministerio de Educación Nacional.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-00 Accionante: Judith Riaño Cubides Se declara la improcedencia 10