REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiuno (21) de noviembre dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00-00 Demandante: GABRIEL JAIME TOBÓN ÁLVAREZ Demandado: SALA DIECISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Síntesis del caso: el actor indicó que cuestionaba la providencia judicial que declaró infundado un recurso extraordinario de revisión que presentó contra la sentencia de segunda instancia que le negó las pretensiones de la demanda de reparación directa por los daños sufridos con ocasión del naufragio de la Draga Midas I, sin embargo, la Sala denotó que los argumentos que sustentaron la solicitud se dirigieron a cuestionar única y exclusivamente la sentencia del proceso ordinario de reparación directa, la cual fue notificada hace más de 4 años, por lo cual se declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez.

La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor Gabriel Jaime Tobón Álvarez en contra de la Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado2 para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia del 11 de marzo de 2019 proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 La demanda de tutela fue presentada e 3 de octubre de 2023. 2 Esta Sala está integrada por los magistrados Oswaldo Giraldo López, Luis Alberto Álvarez Parra, Wilson Ramos Girón, Gabriel Valbuena Hernández y Jaime Enrique Rodríguez Navas. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela 1) La Armada Nacional-Base Naval de ARC Málaga y la empresa Coopacífico ltda suscribieron un contrato de obra sin formalidades, cuyo objeto era el dragado del fondo marino en la zona de bahía Málaga; a su vez, la empresa celebró un contrato de arrendamiento sobre la Draga Midas I con el actor para cumplir con el objeto contractual. 2) El 7 de diciembre de 2000, ocurrió un naufragio mientras la draga Midas I era transportada hacia la Base Naval ARC por miembros de la Armada Nacional con el remolcador, por maniobrar la maquinaria a alta velocidad y debido a la falta de planificación de la labor de traslado encomendada por el jefe del departamento de servicios generales de esa institución. 3) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional para que se declarara patrimonialmente responsable al Estado por los daños sufridos con ocasión del naufragio de la Draga Midas I, por la operación de rescate y pérdida de elementos importantes. 4) Mediante sentencia del 19 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Coopacífico Ltda; declaró administrativamente responsable a la demandada y condenó al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente. 5) Sin embargo, con fallo de 11 de marzo de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, porque si bien encontró acreditado el deterioro y pérdida de la draga después de la terminación del contrato de obra en el que fue usada, no se demostró que la causa de esa circunstancia fuera atribuible a la parte demandada. 6) El actor formuló recurso extraordinario de revisión contra esa decisión con fundamento en las causales previstas en los numerales 13 y 54 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 3 “1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela 7) Mediante sentencia de 17 de marzo de 2023, la Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado declaró infundado el recurso por no encontrar configuradas las causales invocadas5.

Fundamento de la vulneración Aunque el actor indicó que atacaba la sentencia del 17 de marzo de 2023 proferida en el marco del recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que sus argumentos se dirigieron puntual y expresamente a cuestionar la sentencia de segunda instancia del 11 de marzo de 2019 en el proceso de reparación directa.

Sobre el particular, alegó que la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación desconoció las pruebas que demostraban que i) la Draga Midas I quedó en un deterioro total, ii) no hubo un plan previo y iii) no se tuvieron en cuenta las condiciones meteorológicas ni la experiencia de la zona. Adicionalmente, sostuvo que la Base Naval Málaga se negó a entregar la documentación sobre el estado de la draga, por lo tanto, no la pudo aportar al proceso y que el abandono del que se pretende culpar al señor Gabriel Jaime Tobón Álvarez es falso, ya que desde que evidenció el daño inició las acciones legales pertinentes ante Capitanía de Puerto de Buenaventura para que se reiniciara la investigación y se nombrara un perito que evaluara las condiciones en que se encontraba la draga. 5 Frente a la primera, adujo que i) la prueba supuestamente recobrada (oficio de 18 de marzo de 2020) no existía al momento en que fue dictada la providencia cuestionada, sino que fue expedida con posterioridad a la terminación del proceso judicial, en virtud del ejercicio del derecho de petición; ii) el documento fue expedido por motivo de las acciones ejercidas por el recurrente con posterioridad a la expedición de la sentencia cuestionada, manifestación de voluntad que, por sí misma, desvirtúa una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, pues la imposibilidad para aportarlo no devino de una situación imprevisible, irresistible y externa y iii) el oficio calificado como prueba recobrada tampoco se trataba de un documento decisivo, pues su contenido no llevaba a considerar una decisión judicial diferente, porque no tenía la virtualidad de demostrar que la draga, después del naufragio, de la reparación y de la puesta en funcionamiento, hubiera sido “desvalijada” para retirar las piezas presuntamente empleadas por la Armada Nacional en el arreglo de la máquina.

En lo atinente a la causal no. 5, sostuvo que la jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en considerar que la existencia de nulidad originada en la sentencia se configura por causa de un vicio que aparezca en la providencia y no en actuaciones que la antecedan, dado que respecto de las últimas el vicio puede alegarse por medio de los recursos ordinarios que, de no interponerse, suponen el eventual saneamiento de la nulidad. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: Que se DECLARE vulnerado el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO por el CONSEJO DE ESTADO en cabeza del MAGISTRADO PONENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ, con ocasión a la sentencia de única instancia del 17 de marzo de 2023, notificada por correo electrónico el 21 de abril de 2023.

SEGUNDO: Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO proferir una decisión conforme al acervo probatorio obrante en el expediente”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 24 de octubre de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y magistrados integrantes de la Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado y se ordenó la vinculación del presidente y los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, del ministro de Defensa Nacional y del comandante de la Armada Nacional,con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Sala Diecisiete Especial de Decisión de esta Corporación manifestó que más allá de buscar la protección del derecho fundamental invocado se pretende atacar la decisión del proceso de reparación directa, como si el mecanismo de amparo constituyera una instancia adicional.

Agregó que si bien se indicó como atacado el fallo del recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que en sus argumentos lo que cuestionó fue la sentencia de segunda instancia del proceso de reparación directa, particularmente, lo concluido con respecto al daño, toda vez que, en criterio de la parte demandante, estaba plenamente demostrado en el expediente. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela Adicionalmente, no se expuso con precisión cuál o cuáles fueron las pruebas presuntamente omitidas o valoradas indebidamente, lo cual torna aún más la improcedencia del mecanismo.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de del 11 de marzo de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones en el marco de la acción de reparación directa.

Como se indicó en el acápite correspondiente a las pretensiones, la Sala advierte que si bien en el escrito de tutela se indicó como providencia atacada la del 17 de marzo de 2023, mediante la cual se resolvió el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que los argumentos que sustentan la solicitud se dirigieron de manera puntual y específica a cuestionar la sentencia del 11 de marzo de 2019 –objeto de revisión– que revocó la 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela decisión de primera instancia que había accedido a las súplicas de la demanda de reparación directa para, en su lugar, negarlas, por lo tanto, el análisis se limitará a esta última providencia. Como ya lo ha dicho esta Sala en anteriores oportunidades6, la presentación del recurso en modo alguno, permite entender como un todo inescindible las actuaciones de ambos procesos, dado que las decisiones que se profieren en el trámite del proceso ordinario y aquellas que se dictan en el recurso extraordinario de revisión no constituyen una unidad jurídica y, por lo tanto, dicho mecanismo de carácter excepcional no puede emplearse como una tercera instancia en la que los interesados puedan replantear el asunto objeto del litigio original.

En efecto, como el recurso extraordinario de revisión es un proceso nuevo, con trámite y etapas propios, cuyo objeto es decidir si un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada debe ser infirmado, por haberse configurado alguna de las causales taxativamente establecidas en el Decreto 01 de 1984 o en la Ley 1437 de 2011, no es procedente que la notificación de la decisión que se profiera al interior de este pueda tenerse como el momento desde el cual debe contarse el término para evaluar la inmediatez de la sentencia proferida en la acción de reparación directa, pues es a partir de la notificación de esa sentencia que el actor tuvo conocimiento del hecho que originó la vulneración. En similar sentido, la Sala Plena de esta Corporación, en auto de 12 de agosto de 2014, expediente 2013-02110, señaló lo siguiente: [D]ado que las decisiones que se profieren en el trámite del recurso extraordinario de revisión y aquellas que se dictan en el proceso ordinario, en este caso, el de nulidad y restablecimiento del derecho, no constituyen una unidad jurídica.

Si se aceptara dicha tesis, tendría que admitirse también que el recurso extraordinario de revisión es una instancia adicional de los procesos ordinarios, criterio que la Sala Plena de esta Corporación ya descartó así: "El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más, en consecuencia no estamos frente a una causal que constituya un motivo para expresar un impedimento o formular una recusación dada la ausencia de vínculo jurídico y en esa medida tampoco existe razón que inhabilite legalmente a los señores Consejeros de la Sección Tercera, Subsección “B”, para emitir un pronunciamiento en un proceso diferente. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2021, exp. 11001-03- 15-000-2021-01596-01 (AC). 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela ‘En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada, razón por la cual no hay lugar a afirmar que los señores Consejeros de Estado de la Sección Tercera, Subsección “B”, ni los parientes mencionados en los preceptos transcritos, conocieron del proceso o realizaron cualquier actuación en ‘instancia anterior’, pues con el fallo dictado por dichos Magistrados se puso fin a un proceso de dos instancias que es diferente al nuevo que se inicia con la demanda de revisión y en esa medida no existen razones para desvincularlos del conocimiento del presente asunto.

Al quedar determinado que, frente a los medios excepcionales de impugnación previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Recurso Extraordinario de Revisión constituye un nuevo proceso, es el caso aplicar lo dispuesto en el artículo 249 ibídem, en cuanto dispone que la competencia para conocer de los que se interponen contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación, es de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin excluir a los de la Sección que suscribió la sentencia”.

Así las cosas, en los términos en los que se propuso la controversia se declarará improcedente el amparo por incumplimiento del requisito de inmediatez, por las razones que procederá a exponer: El requisito de inmediatez constituye una exigencia que reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud de amparo y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales.

Dicho presupuesto propugna porque los afectados sean diligentes en sus reclamos con el fin de que acudan ante los jueces de manera inmediata a ventilar las situaciones que vulneran o amenazan sus garantías constitucionales en aras de que se puedan tomar medidas urgentes y pertinentes para el amparo de tales derechos. En otros términos, lo que se busca es que la acción de tutela se promueva en un término prudencial y razonable en la medida que, en tanto mecanismo de protección “inmediata7” de derechos fundamentales, este amparo constitucional pueda cumplir su cometido y el paso del tiempo no sea tan significativo, irrazonable ni desproporcionado que torne 7 En efecto, el artículo 86 de la Constitución Política que consagró la acción de tutela establece: “ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”.

(negrillas adicionales). 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela ineficaz o inane el control constitucional de la actividad judicial por vía de la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado para explicar el sentido y alcance de este requisito, así: “En ese sentido, es necesario promover la acción de tutela contra providencias judiciales tan pronto se produce la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, o en un plazo prudencial, porque de lo contrario la necesidad de la protección constitucional por vía de tutela queda en entredicho, ya que no se entiende por qué si la amenaza o violación del derecho era tan perentoria, no se acudió al mecanismo constitucional con anterioridad.

Como consecuencia de ello, permitir un excesivo paso del tiempo ante la posibilidad de una reclamación constitucional contra una providencia judicial, puede afectar además el principio de seguridad jurídica; de tal manera que la inmediatez sea claramente una exigencia ineludible en la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8”.

En esos términos, es claro que resulta de la esencia de este medio de defensa judicial la “urgencia” en la protección de las garantías fundamentales, de ahí que se exija a los afectados el ejercicio de la acción tan pronto como tengan conocimiento de la vulneración o amenaza. Tal requisito cobra mayor relevancia tratándose de acciones de tutelas contra providencias judiciales, en tanto que en este caso lo que se pretende es dejar sin efectos una decisión judicial, de modo que el lapso que transcurra entre la notificación o ejecutoria de la providencia y la presentación de la acción debe ser razonable, so pena de que como una de las consecuencias lógicas del principio de seguridad jurídica el solo paso del tiempo conlleve a que la providencia se proyecte, consolide sus efectos y se legitime.

De lo contrario se generaría una total incertidumbre sobre la firmeza de las decisiones con la consecuente afectación al principio de la cosa juzgada y los derechos de los terceros, quienes se verían abocados a tener que esperar de manera indefinida a que su contraparte no haga uso de esta herramienta o someterse a procesos sempiternos, lo que desde luego desdibuja la esencia de este mecanismo e implicaría sacrificar principios tan valiosos de cualquier ordenamiento jurídico como lo son la seguridad jurídica y la cosa juzgada. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-184 de 2019. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en cuanto a que el presupuesto de la inmediatez no puede ser equiparado en toda su extensión al fenómeno extintivo de caducidad propio de las acciones ordinarias, pues, si consideramos que la finalidad del primero justamente es erigirse en la primera herramienta de protección y defensa ante acciones u omisiones que pongan en riesgo o vulneren garantías iusfundamentales en ocasiones aplicar de manera estricta el término de 6 meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa.

Ello es así, en la medida que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la acción de tutela se ha presentado de forma tardía ante la posibilidad de que existan circunstancias especiales que no solo justifiquen que la demanda no se hubiere presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental son permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual.

Para ello, la jurisprudencia constitucional ha construido varias excepciones que deben analizarse en cada caso concreto en aras de racionalizar la exigencia de la inmediatez, a saber: “(i) que exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) que la inactividad justificada no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado y; (iv) que el fundamento de la acción de tutela surja después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma, en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición9”.

En suma y con la claridad de que tales eventos “no son taxativos”, el juez debe valorar si la tardanza en el ejercicio de la acción tuvo origen en razones jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, hipótesis en las cuales el amparo constitucional siempre será procedente. 1) En el asunto sub examine, la parte actora alegó que sentencia del 11 de marzo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración de unas pruebas determinantes. 9 Corte Constitucional, sentencia T-189 de 2009. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela 2) Sin embargo, la Sala advierte que en este caso no se cumplió el requisito de inmediatez, en los términos analizados en precedencia, si se tiene en cuenta que mediante edicto fijado el 28 de marzo 2019 y desfijado el 1 de abril siguiente se notificó a las partes de la providencia cuestionada, como se pudo verificar a través del Sistema de Consulta de Procesos Nacional Unificada, así: 3) Sin embargo, la acción de tutela se radicó transcurridos más de 4 años desde que se realizó la notificación, esto es, por fuera del plazo de los 6 meses que se estableció como razonable para presentar el amparo, pues la demandante la presentó a través de correo electrónico ante esta Corporación el 20 de octubre de 2023, lo cual permite denotar que se ejerció extemporáneamente. 4) Ahora bien, la Sala advierte que en este caso tampoco se explicó ni justificó la presentación tardía de la acción, pues la actora no esgrimió ningún i) motivo válido o situación personal que justificara su inactividad; ii) no se aprecia que se esté ante una vulneración a amenaza permanente, iii) que el fundamento de la acción haya surgido después de acaecida la actuación violatoria de los derechos, o iv) ninguna otra circunstancia especial que permita flexibilizar el término de inmediatez. 5) En consecuencia, como la acción de tutela no se presentó en un plazo razonable y tampoco se avizora la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional o justifique la interposición tardía del proceso de acción de tutela se deberá declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06476-00 Actor: Gabriel Jaime Tobón Álvarez Acción de tutela F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gabriel Jaime Tobón Álvarez por incumplimiento del requisito de inmediatez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.