w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00390-01 (5756-2019) Demandante: MERCEDITAS LÓPEZ PRADO Demandado: E.S.E. SALUD PEREIRA Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia del 27 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Merceditas López Prado, en contra de E.S.E. Salud Pereira.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Merceditas López Prado, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo sin número del 4 de enero de 2016 por medio del cual la entidad accionada negó el pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de una relación laboral desde el 1º de marzo de 2005 al 15 de septiembre 1 Folios 77 a 97. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de 2013; el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan; la sanción moratoria por no pago oportuno de las acreencias laborales; sumas debidamente indexadas.

De manera subsidiaria, requirió el reconocimiento de las diferencias salariales. Por último, pidió se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Merceditas López Prado laboró como auxiliar administrativa en la E.S.E. Salud Pereira desde el 1º de marzo de 2005 al 15 de septiembre de 2013 por medio de órdenes de prestación de servicios y; a través de empresas de servicios temporales. 2.

Indicó que ejerció sus funciones de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia por parte de la entidad accionada, en atención al cumplimiento de un horario. 3. Por lo anterior, el 27 de octubre de 2015 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada, a través del acto administrativo sin número de 4 de enero de 2016. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política; inciso 3 del artículo 5º de Decreto 3135 de 1968; 52 del Decreto 2127 de 1945 y el Decreto 797 de 1949. En el concepto de violación sostuvo que la normatividad en cita se transgredió, toda vez que la entidad prolongó la relación por más de ocho años mediante contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo cuyo objeto contractual siempre fue el mismo.

En esa medida, en sentir de la accionante dicha modalidad no podía constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales, ello, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política. 2.2. Contestación de la demanda. La E.S.E. Salud Pereira3 no contestó la demanda. 3 Folio 123. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 15 de mayo de 20174, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) en cuanto a las excepciones previas, expresó que no advirtió medios exceptivos; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, encubierta presuntament e a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios y definido lo anterior? En caso de acreditarse la existencia de una relación laboral durante esa contratación, deberá establecerse si le asiste derecho a la aquí demandante a obtener el pago de las prestaciones sociales.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 27 de junio de 20195 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda por lo que nulitó el acto administrativo sin número del 4 de enero de 2016; declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales, del 1º de marzo de 2005 al 1º de julio de 2009 y; a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada reconocer y pagar a favor de la accionante las prestaciones sociales tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 25 de enero de 2010 al 15 de septiembre de 2013; asimismo ordenó la devolución de los aportes en salud y pensión a favor de la actora y los cuales realizó esta en calidad de trabajadora durante todo el tiempo en que se mantuvo la relación laboral, esto es, del 1º de marzo de 2005 hasta el 15 de septiembre de 2013; a su vez ordenó a la entidad accionada cotizar al respectivo fondo los aportes en pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto, señaló que para demostrar una relación de laboral se requería acreditar los elementos esenciales de la misma, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia, entendida como aquella facultad para 4 Folio 156 a 160. 5 Folios 140 a 155. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos.

Con relación al caso concreto, estimó que se encontraba debidamente acreditado que la accionante prestó sus servicios de manera personal como auxiliar administrativo en la E.S.E. Salud Pereira y que por dicha labor percibía mensualmente remuneración, la cual era cancelada con patrimonio de la entidad accionada. De conformidad con lo anterior, afirmó que las funciones desplegadas por la demandante no eran de aquellas que podían denominarse transitorias.

Agregó que las declaraciones daban cuenta las condiciones bajo las cuales la señora López Prado ejercía sus funciones como auxiliar administrativa, esto es, que cumplía con un horario, que seguía órdenes e instrucciones por parte de su jefe inmediato y que para ausentarse del lugar de trabajo debía solicitar permisos o autorizaciones a sus superiores.

En torno a la subordinación, indicó que no podía predicarse que un contratista dedicado a prestar servicios de auxiliar administrativo en una E.S.E. le asistiera algún grado de autonomía en el desempeño de sus funciones, puesto que por la naturaleza misma de labor, esta debía ser realizada de forma permanente, circunstancia que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, demostraba que existió una verdadera relación laboral entre las partes.

Ahora bien, en cuanto al interregno transcurrido entre el 9 de noviembre de 2012 al 15 de septiembre de 2013 en el que la actora prestó sus servicios en la E.S.E. Salud Pereira en calidad de colaboradora en misión, a través de la empresa temporal TEMPOEFICAZ expresó que era evidente que sus usuarios solo podían desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de manera indefinida, tal como aconteció en el asunto bajo estudio, pues se evidenciaba la continuidad en el servicio, circunstancia que desnaturalizaba dicha figura, en ese orden consideraba que le asistía el derecho a la demandante al pago de las prestaciones sociales durante el período en mención. Con relación a la prescripción extintiva señaló que el período comprendido entre el 1º de marzo de 2005 al 1º de julio de 2009 operó el fenómeno, puesto que la actora presentó la reclamación el 27 de octubre de 2015, es decir, cuando trascurrieron más de tres Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 años en que feneció el vínculo.

Sin embargo, expreso que no ocurrió lo mismo en lo que respecta el lapso comprendido entre el 25 de enero de 2010 y el al 15 de septiembre de 2013, toda vez que si se presentó en término. Por otra parte, en cuanto a la sanción moratoria estimó que no procedía, toda vez que, en sentir del a quo, la providencia tenía carácter constitutivo, es decir, que era a partir de la ejecutoria que surgía la obligación del pago. 2.5 Recursos de apelación La E.S.E. Salud Pereira6, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que había sido la jurisprudencia quien había determinado que la coordinación de actividades no implicaba de por sí la subordinación y dependencia, pues permitía el cumplimiento de un horario y de instrucciones.

En ese orden, señaló que la contratación obedeció a la imposibilidad que tenía el entidad sanitaria de prestar el servicio que constituye su misión con el personal propio, por cuanto no era suficiente. Manifestó que del material probatorio arribado al plenario se podía concluir que la labor desarrollada por la actora, como auxiliar administrativa no se trataba de una actividad misional de la entidad.

Indicó que el objeto por el cual fue contratada la accionante, esto es, el de apoyo a los procesos de actualización del nuevo software de R-FAST denotaba la temporalidad, pues no solo requería de talento humano sino de bastante tiempo. Afirmó que no reposaba dentro del plenario algún comunicado por parte de quien supuestamente había sido su superior jerárquico para el cumplimiento o sometimiento de una jornada laboral, por cuanto sus actividades siempre fueron de apoyo, por lo tanto, ante la ausencia del elemento de subordinación no podía declararse la relación laboral.

Por otro lado, expresó que el estatuto de contratación y las normas que lo complementan obligaban a la entidad a nombrar un interventor o supervisor del contrato para verificar el cumplimiento del objeto contractual, de modo que este podía dar instrucciones, 6 Folio 204 a 205. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 recomendaciones y coordinar las actividades, respecto del servicio contratado.

Finalmente, requirió revisar el período comprendido entre en el 25 de noviembre de 2010 hasta el 2 de enero de 2011, toda vez que durante dicho lapso acaeció una interrupción por el término de un mes y 7 días, tiempo suficiente para declarar la prescripción. La accionante 7, por medio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación, al estimar que si bien no suscribió algún contrato entre el 2 de enero de 2009 al 1º de julio de 2009 lo cierto era que desde que había ingresado a la entidad, esto es, en el año 2005, hasta el 15 de septiembre de 2013, laboró de manera continua e ininterrumpida, información que coincidía con lo manifestado por los testigos quienes afirmaron que la actora nunca se ausentó de sus labores durante todo el tiempo en que prestó sus servicios.

Por otra parte, expuso que en el presente asunto no procede la prescripción extintiva, comoquiera que era a partir de la sentencia que se declaraba la existencia de una relación laboral, es decir, que era desde aquel momento en que nace al ordenamiento jurídico el derecho laboral. Concluyó que en el asunto bajo estudio se encontraban demostrados los elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y particularmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de sus funciones. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos del 5 de noviembre de 20198 y del 28 de enero de 2020 9, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y se ordenó correr traslado a estas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La entidad accionada 10 insistió en los términos del recurso de apelación. 7 Folio 201 a 203 y del 215 a 216. 8 Folio 240. 9 Folio 245. 10 Folia 255.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 La demandante y el ministerio público 11 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011. 3.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, tal como ocurrió en el presente asunto. 3.3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer: 1. ¿Si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre la señora Merceditas López Prado y la E.S.E Salud Pereira derivada de los contratos suscritos entre las partes y a través de la figura de intermediación laboral o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá establecer si hay lugar o no a declarar la excepción de prescripción extintiva. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente 11 Folio 261. 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 13 constituye, junto con otros principios convencionales, 14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por e l término estrictamente indispensable. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de lo s trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en e l marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 15 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 16 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 17 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 18 16 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresp onderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sent ido de ordenar que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.4.2.

De las Empresas de Servicios Temporales El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 19 y el Decreto 24 de 199820, modificado por el Decreto 503 21 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado» se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 19 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 20Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 21 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la activi dad de las Empresas de Servicios Temporales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Del mismo modo, el artículo 74 ibídem, establece la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con lo anterior, la contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforma una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo 22. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación 23. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: 22 Artículo 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley. 23 Artículo 79.

Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 a. De los contratos de prestación de servicios y suministro de servicios: - La señora Merceditas López Prado suscribió con la E.S.E. Salud Pereira las siguientes órdenes de prestación de servicios: N O. C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O N o. 0 9 3 de 2 0 0 5 L a c o n t ra t i s t a s e c o m p r o m e t e c o n l a E. S. E. S a l u d P e r e i r a a p r e s t a r l o s s e r v i c i o s c o m o a u x i l i a r a d m i n i s t r a t i v o d e t i e m p o c o m p l e t o, a p o y a n d o l o s p r o c e s o s d e a c t u a l i z a c i ó n y a l i m e n t a c i ó n d e l n u e v o s o f t w a r e d e R - FA S T e n e l á r e a a d m i n i s t r a t i v a o e n e l á re a d o n d e p o r n e c e s i d a d e s d e l s e rv i c i o s e r e q u i e r a. 1 / MA R / 2 0 0 5 2 7 / MA Y / 2 0 0 5 $ 2. 3 7 3. 7 5 0 3 5 N o. 2 9 7 de 2 0 0 5 I b í d e m 1 7 / MA Y / 2 0 0 5 1 6 / E N / 2 0 0 6 $ 5. 8 7 8. 2 7 2 3 6 N o. 1 0 1 de 2 0 0 6 L a c o n t ra t i s t a s e c o m p r o m e t e c o n l a E. S. E. S a l u d P e r e i r a a p r e s t a r l o s s e r v i c i o s c o m o a u x i l i a r a d m i n i s t r a t i v o d e t i e m p o c o m p l e t o, a s i g n a do a l á r e a a d m i n i s t ra t i v a, o d o n d e l a E m p re s a S o c i a l d e l E s t a d o S a l u d P e r e i r a a s í l o re q u i e ra s e gú n l a n e c e s i d a d d e l s e rv i c i o, c o m o a p o y o e n l a d i v i s i ó n f i n a n c i e r a y a d m i n i s t r a t i v a e n l o s p r o c e s o s c o n t a b l e s q u e l l e v a a c a b o E m p re s a S o c i a l d e l E s t a d o S a l u d P e r e i ra. 2 7 / E N / 2 0 0 6 2 6 / A G / 2 0 0 6 $ 5. 4 0 0. 6 6 2 3 7 N o. 4 8 6 de 2 0 0 6 L a c o n t ra t i s t a s e c o m p r o m e t e c o n l a E. S. E. S a l u d P e r e i r a a p r e s t a r l o s s e r v i c i o s c o m o a u x i l i a r a d m i n i s t r a t i v o q u e s i rv a d e a p o y o p a r a l a o f i c i n a d e c o n t a b i l i d a d d e l á re a a d m i n i s t r a t i v a y f i n a n c i e r a, o e n l a u n i d a d i n t e rm e d i a d e s a l u d d o n d e s e r e qu i e r a d e a c u e r d o a l a n e c e s i d a d d e l s e rv i c i o d e l a E m p re s a S o c i a l d e l E s t a d o S a l u d P e re i r a. 2 3 / A G / 2 0 0 6 2 2 / E N / 2 0 0 7 $ 3. 8 5 7. 6 1 5 3 8 -3 9 N o. 1 7 7 de 2 0 0 7 I b í d e m 2 6 / E N / 2 0 0 7 2 5 / J U N / 2 0 0 7 $ 3. 8 5 7. 6 1 5 4 0 -4 1 N o. 5 5 9 de 2 0 0 7 I b í d e m 2 5 / J U N / 2 0 0 7 2 4 / N O V / 2 0 0 7 $ 3. 8 5 7. 6 1 5 4 2 -4 3 A di ci ó n y pr or r o ga N o. 00 1 al c o n tr a to N o. 5 5 9 de 2 0 0 7.

I b í d e m 2 5 / N O V / 2 0 0 7 2 2 / D I C / 2 0 0 7 $ 8 4 8. 6 7 5 D O C. C E 52 2 3 d e 20 0 7 C D 1 6 9 A di ci ó n y pr or r o ga N o. 00 2 al c o n tr a to N o. 5 5 9 de 2 0 0 7. I b í d e m 2 3 / D I C / 2 0 0 7 2 / E N / 2 0 0 8 $ 2 8 2. 8 9 2 D O C. C E 1 8 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 d e 20 0 8 C D 1 6 9 N o. 1 2 0 de 2 0 0 8 I b í d e m 3 / E N / 2 0 0 8 2 2 / E N / 2 0 0 8 $ 5 1 3. 0 6 3 4 4 -4 5 N o. 2 3 2 de 2 0 0 8 I b í d e m 2 5 / E N / 2 0 0 8 2 4 / J U N / 2 0 0 8 $ 4. 0 5 0. 4 9 5 4 6 -4 7 N o. 7 5 2 de 2 0 0 8 I b í d e m 1 / J U L / 2 0 0 8 3 0 / S E P / 2 0 0 8 $ 2. 4 3 0. 2 9 7 4 8 -4 9 N o. 1 0 47 d e 2 0 0 8 I b í d e m 1 / O C T / 2 0 0 8 3 0 / N O V / 2 0 0 8 $ 1. 6 2 0. 1 9 8 5 0 -5 1 N o. 1 2 77 d e 2 0 0 8 I b í d e m 1 / D I C / 2 0 0 8 3 1 / D I C / 2 0 0 8 $ 8 1 0. 0 9 9 5 2 -5 3 N o. 0 1 4 de 2 0 0 9 I b í d e m 2 / E N / 2 0 0 9 1 / J U L / 2 0 0 9 $ 5. 4 3 5. 6 1 0 5 4 -5 5 N o. 0 4 68 d e 2 0 1 0 I b í d e m 2 5 / E N / 2 0 1 0 2 4 / J U L / 2 0 1 0 $ 5. 5 9 8. 6 7 8 5 6 -5 7 N o. 0 8 47 d e 2 0 1 0 I b í d e m 2 6 / J U L / 2 0 1 0 2 5 / N O V / 2 0 1 0 $ 3. 7 3 2. 4 5 2 5 8 -5 9 A di ci ó n y pr or r o ga N o. 00 1 al c o n tr a to N o. 0 8 47 d e 2 0 1 0 I b í d e m 1 / D I C / 2 0 1 0 3 0 / D I C / 2 0 1 0 $ 9 3 3. 1 1 3 d o c. C E 6 1 d e 2 0 1 1 e n e l C D 1 3 8.

N o. 0 0 2 de 2 0 1 1 I b í d e m 3 / E N / 2 0 1 1 2 / J U N / 2 0 1 1 $ 4. 6 6 5. 5 6 5 6 0 -6 1 N o. 4 7 1 de 2 0 1 1 I b í d e m 1 / J U N / 2 0 1 1 3 1 / O C T / 2 0 1 1 $ 4. 6 6 5. 5 6 5 6 2 -6 3 A di ci ó n y pr or r o ga N o. 00 1 al c o n tr a to N o. 4 7 1 de 2 0 1 1. I b í d e m 1 / N O V / 2 0 1 1 2 8 / D I C / 2 0 1 1 5 8 D Í A S $ 1. 8 0 4. 0 1 8 d o c. C E 4 1 4 9 d e 2 0 1 1 e n e l C D 1 3 8.

N o. 0 0 8 de 2 0 1 2 I b í d e m 2 / E N / 2 0 1 2 1 / MA Y O / 2 0 1 2 $ 3. 8 4 4. 4 2 4 6 4 -6 5 N o. 6 8 5 de 2 0 1 2 I b í d e m 2 9 / J U N / 2 0 1 2 2 8 / J U L / 2 0 1 2 $ 9 6 1. 1 0 6 6 6 -6 7 N o. 8 3 2 de 2 0 1 2 I b í d e m 1 / A G / 2 0 1 2 3 0 / A G / 2 0 1 2 $ 9 6 1. 1 0 6 6 8 -6 9 N o. 9 4 0 de 2 0 1 2 I b í d e m 1 / S E P / 2 0 1 2 3 0 / N O V / 2 0 1 2 $ 1. 9 2 2. 2 1 2 7 0 -7 1 - La E.S.E. Salud Pereira suscribió con empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ el siguiente contrato de prestación de servicios: N O M B R E E M P R E S A D E S E R V I C I O S T E M P O R A L N O. C O N T R A T O O B J E T O I N I C I O T E R M I N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O F O L I O T E M P O E F I C A Z N o. 0 1 1 - 1 3 d e 2 0 1 3 P r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o p a r a l a e j e c u c i ó n d e l s u m i n i s t r o y a d m i n i s t r a c i ó n d e l p e r s o n a l a d m i n i s t r a t i v o y a s i s t e n c i a l p a r a l a s d i f e r e n t e s á r e a s d e l a E. S. E. S a l u d P e r e i r a. [.. ] A u x i l i a r a d m i n i s t r a t i v o t o t a l 5 1 0 / o c t / 2 0 1 3 3 0 / n o v / 2 0 1 3 1. 1 4 1. 2 5 6. 7 8 5 2 9 - 3 4 - La señora Merceditas López Prado suscribió con empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ los siguientes contratos como trabajadora en misión: N O. C O N T R A T O O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O S i n N o. d e 20 12 A p a r t i r d e l 9 d e n o v i e m b r e d e 2 0 1 2, e l t r a b a j a d o r e n m i s i ó n i n g r e s a a l s e rv i c i o d e l 9 / N O V / 2 0 1 2 S e a d v i e rt e q u e e n l a c l á u s u l a 2 s e d i s p u s o l o s i g u i e n t e: E l p r e s e n t e c o n t ra t o d u ra r á e l $ 5 6 6. 7 0 0 m e n s u a l e s 1 3 9 - 1 4 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 e m p l e a d o r p a r a d e s e m p e ñ a r l a s l a b o re s d e a u x i l i a r a d m i n i s t r a t i v o. t i e m p o re q u e ri d o p o r l a e m p re s a u s u a r i a d e l s e rv i c i o, p a r a l a p r e s t a c i ó n d e l o s s e rv i c i o s c o n t ra t a d o s. P o r l o t a n t o, e s t e c o n t ra t o t e rm i n a rá p o r j u s t a c a u s a l e g a l e n e l m o m e n t o e n q u e l a e m p re s a u s u a r i a d e l s e rv i c i o c o m u n i q u é a l e m p l e a d o r l a f i n a l i z a c i ó n d e l o f i c i o s e rv i c i o p a ra e l c u a l f u e c o n t ra t a d o e l t ra b a j a d o r e n m i s i ó n s i n p r e v i o a v i s o, i n d e m n i z a c i ó n o a u t o ri z a c i ó n a l g u n a. S i n N o. d e 20 13 E l e m p l e a d o r c o n t r a t a l o s s e rv i c i o s p e rs o n a l e s d e l t r a b a j a d o r y é s t e s e o b l i g a: a p o n e r a l s e rv i c i o d e l e m p l e a d o r t o d a s u c a p a c i d a d n o rm a l d e t ra b a j o, e n f o rm a e x c l u s i v a e n e l d e s e m p e ñ o d e l a s f u n c i o n e s p r o p i a s d e l o f i c i o m e n c i o n a d a d e l a s l a b o re s a n e x o s y c o m p l e m e n t a ri a s d e l m i s m o d e c o n f o rm i d a d c o n l a s ó r d e n e s e i n s t r u c c i o n e s q u e e l i m p a rt a e l e m p l e a d o r a s u s r e p r e s e n t a n t e s. S e a d v i e rt e q u e e l c o n t ra t o e n m e n c i ó n s e ñ a l a c o m o e m p r e s a u s u a ri a a l a E S E S a l u d P e r e i ra.

A s i m i s m o, q u e l a a c t o ra d e s e m p e ñ a r a e l c a rg o d e a u x i l i a r a d m i n i s t r a t i v a. 5 / MA R / 2 0 1 3 4 / J U L / 2 0 1 3 $ 6 5 0. 0 0 0 1 4 3 - 1 4 4 S i n N o. d e 20 13 I b í d e m 5 / J U L / 2 0 1 3 3 / A G / 2 0 1 3 24 $ 6 5 0. 0 0 0 1 4 5 - 1 4 6 S i n N o. d e 20 13 I b í d e m 4 / A G / 2 0 1 3 2 0 / A G / 2 0 1 3 $ 6 5 0. 0 0 0 1 4 8 - 1 4 9 S i n N o. d e 20 13 I b í d e m 2 1 / A G / 2 0 1 3 1 5 / S E P / 2 0 1 3 $ 6 5 0. 0 0 0 1 5 0 - 1 5 1 b. De las certificaciones - Según la jefe de nómina de la empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ el 25 de marzo de 2014 25, certificó que la actora se desempeñó como auxiliar administrativo en calidad de colaborador en misión en la E.S.E. Salud Pereira desde el 9 de noviembre de 2012 al 15 de septiembre de 2013. - La Oficina Jurídica de la E.S.E. Salud Pereira el 19 de septiembre de 201326 certificó que había celebrado con la accionante órdenes 24 Ver otro si del contrato de la relación en el folio 147. 25 Folio 72. 26 Folio 138 CD.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 de prestación de servicios cuyo objeto contractual fue el de desempeñarse como auxiliar administrativo en la oficina de contabilidad del área administrativa y financiera, o en la unidad intermedia de salud de acuerdo con la necesidad del servicio de la siguiente manera: «[…] […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 C. De las solicitudes - El 27 de octubre de 2015 27 la señora Merceditas López Prado requirió a la entidad accionada para que le reconociera una relación laboral y las prestaciones sociales, petición que fue desatada desfavorablemente mediante el acto administrativo contenido sin número 4 de enero de 201628 por las siguientes consideraciones: «Al respecto le manifestamos que revisados los archivos de la Entidad se encontró que la señora Merceditas López Prado, prest ó sus servicios a la entidad por medio de órdenes de prestación de servicios, cuyo objeto contractual fue: "Prestación de servicios como Auxiliar Administrativa que sirva como apoyo a la Oficina de Contabilidad del Área Administrativa y Financiera de la Entidad en el desarrollo las actividades propias de los procesos que se llevan a cabo en el área en comento o en la unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado salud Pereira" Según la siguiente relación: […] De otra parte en referencia a la contratación con la empresa de servicios temporales Tempo Eficaz SAS, la E.S.E Salud Pereira contrato los servicios con esta empresa quien a su vez contrato los servicios de la Sra. MERCEDITAS LÓPEZ PRADO, Entidad que disponía de una base de datos con trabajadores en misión para ejercer estos servicios necesarios para atender las actividades del giro ordinario de la entidad.

Es importante tener en cuenta que la E.S.E Salud Pereira, no tuvo ningún vínculo laboral con los trabajadores en misión ya que es la EST en este caso Tempo Eficaz SAS quien ostento la calidad de empleador por ende responsable de todas las acreencias laborales que se generaron con ocasión del contrato de trabajo y la E.S.E Salud Pereira pagó a la ETS el valor que correspondió por la prestación efectiva del servicio temporal contratado.

En consecuencia es claro que su vinculación con la E.S.E Salud Pereira, fue en todo momento por medio de distintas órdenes de prestación de servicios, con diferentes intervalos y términos de duración, desde el 05 de febrero de 2005 hasta el 05 de noviembre del año 2012, con lo cual se desvirtúa que haya prestado sus servicios en forma ininterrumpida generándose solución de continuidad.

Vinculación por la cual la Entidad en contraprestación a sus servicios prestados cancelaba en forma periódica los pagos pactados, previa presentación de su cuenta de cobro y del pago de la seguridad social, que por ley le correspondía en calidad de contratista. Dada las anteriores circunstancias en donde al parecer no es claro el marco constitucional y alcance de los contratos de prestación de servicios, y el contrato laboral, es importante ahondar en el tema 27 Folio 9 a 23. 28 Folio 3 a 8.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 jurisprudencial anotando que la corte constitucional en la sentencia C- 154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre estos así: […] Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado siempre y cuando se demuestren los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha. […] Estima la ESE SALUD PEREIRA que las pretensiones formuladas en la reclamación, no están llamadas a prosperar, toda vez que la Empresa Social del Estado Salud Pereira, actuó conforme a la normativa vigente que rige la contratación para las empresas sociales del estado, por lo cual no es dable acceder a los pagos y devoluciones de dinero que precisa en su petición, desvirtuándose además en el presente escrito que entre la Señora MERCEDITAS LÓPEZ PRADO, y la E.S.E Salud Pereira, nunca existió una vinculación diferente a la de prestación de servicios por medio de contratos, es decir contratante y contratista. […]» - En audiencia de pruebas instalada el 30 de agosto de 2018 29 se recepcionaron los siguientes testimonios: - DEBORA GIRALDO ARISTIZÁBAL: manifestó al despacho que laboró en la entidad accionada como técnica administrativa en el Área Administrativa desde el 2004 al 2011. - Que conoció a la actora desde el año 2005 cuando ingresó a laborar al ente hospitalario en el área financiera como auxiliar de la contadora Xiomara Chica. - Que la accionante estuvo bajo la subordinación de la señora Xiomara Chica. - Que debía cumplir un horario de 7:30 AM a 12:00 PM y de 2:00 PM a 6:00 PM, inclusive sábados. - Que era la contadora quien le impartía las órdenes. - Que los permisos los solicitaban ante Xiomara Chica. - Que desconocía el tipo de contratos por el cual la actora fue vinculada a la entidad. - Que no conocía cuánto devengaba la accionante. - Que tenía conocimiento que la actora continúo laborando cuando ella se retiró de la entidad, esto es, al 31 de diciembre de 2011. - Que en algunas ocasiones la demandante le colaboraba al tesorero de la entidad. - Que desconocía el motivo por el cual fue desvinculada de la entidad. 29 Folio 158 CD Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 - NELSON GIRALDO LEAL: le indicó al despacho que laboraba en la entidad como empleado de planta desde 1997 hasta la actualidad en el cargo de facturador. - Que conocía a la actora, toda vez que fueron compañeros de trabajo. - Que en el año 2011 fue trasladado a la dependencia de contabilidad donde trabajaba la accionante como auxiliar vinculada a través de OPS. - Que el jefe inmediato era Xiomara Chica. - Que los permisos eran solicitados por escrito al jefe inmediato. - Que debían cumplir un horario de 7:00 AM a 12:00 PM y de 2:00 PM a 6:00 PM, pero que hubo un tiempo en que lo cambiaron y era 7:30 AM a 12:00 PM y de 2:00 PM a 6:00 PM, de lunes a viernes y algunos sábados. - Que a mediados del año 2012 la actora estuvo vinc ulada a la entidad por medio de la temporal TEMPOEFICAZ. - JOSEFINA SÁNCHEZ GRANADOS: señaló que laboró en la entidad como auxiliar administrativa de archivo a mediados del 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011. - Que conocía a la actora, comoquiera que ella laboraba en el ente hospitalario como auxiliar de la contadora Xiomara Chica. - Que cumplían un horario de 7:30 AM a 12:00 PM y de 2:00 PM a 6:00 PM. - Que las órdenes a la actora eran impartidas por Xiomara Chica. - Asimismo, que los permisos eran solicitados al jefe inmediato, en el caso de la actora era a la señora Xiomara Chica. - LUZMARINA LÓPEZ DE CASTRILLÓN: manifestó que no trabajó en la entidad accionada, pero que era hermana de la accionante. - Que conocía que la actora laboró en la entidad desde el 2005 al 2013. - Que laboraba bajo las órdenes impartidas por la señora Xiomara Chica, quien era la contadora. - Que la accionante nunca obtuvo vacaciones. - Que debía cumplir un horario. - Que la actora laboró a través de la empresa TEMPOEFICAZ. 3.6.

Análisis de la Sala El primer problema jurídico consiste en determinar si existió una relación laboral derivada de los contratos suscritos entre las partes y a través de intermediación laboral. Ahora bien, con relación a esa última modalidad, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: 197.

Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. […] 199. La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 30 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo. 31 [Negrillas fuera del texto]. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL - 43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018.

M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda; s entencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores.

De ahí que, procede la Sala a verificar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos constitutivos de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que la accionante fue vinculada por la E.S.E Salud Pereira, mediante órdenes de prestación de servicios suscritos por las partes y a través de la empresa temporal TEMPOEFICAZ entre el 1º de marzo de 2005 y del 15 de septiembre de 2013 con algunas interrupciones, cuyo objeto contractual fue el de desempeñarse como auxiliar administrativa, labor que no podía delegar en terceros o en interpuesta persona. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el material probatorio se tiene que no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo que la señora Merceditas López Prado laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por el supervisor del contrato que desnaturalicen el objeto contractual, dado que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario, comoquiera que esta circunstancia se puede tener en cuenta solo como indicio de su existencia. Sobre el particular la Subsección sostuvo 32: 32 Sentencia del 18 de noviembre de 2021; radicado 52001-23-33-000-2013- 00103-01(1296-14);

C.P. Rafael Francisco Suárez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. […] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega. […] De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Lo anterior permite concluir que el cumplimiento de un horario no constituye per se elemento de subordinación, sino que simplemente se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, pues en efecto, tal como lo indicó la sentencia en cita entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde este último es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no necesariamente comporta tal elemento.

Ahora, respecto de la actividad de auxiliar administrativo esta Subsección 33 manifestó lo siguiente: 33 Sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 73001-23-33-000-2012-00117- 01(4342-13), C.P William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 «En ese sentido, si bien los declarantes informaron a rasgos generales cuáles eran las actividades desarrolladas por el demandante, la Subsección considera que de los dichos de estos no se concluye que el señor Vergara López haya estado en situación de subordinación respecto de la entidad contratante.

Lo anterior, en tanto que, pese a que las tareas descritas por los testigos son contestes en indicar que el señor Vergara López administraba la base de datos del Sisbén, cruzaba estos datos con las secretarias de salud y planeación, expedía las certificaciones frente a los programas del Sisbén y Familias en Acción y realizaba las afiliaciones a los mismos; de las mismas no se puede determinar que estas se desarrollaran bajo un mandato expreso de un superior u obedeciendo órdenes e instrucciones por parte de este.

Se colige por tanto que no se aportó prueba alguna que permita advertir que, en el desarrolló o ejecución de la prestación de servicios, las actividades por él ejecutadas no fueran realizadas de manera independiente y autónoma, que estas debieran adecuarse a un modelo o según las instrucciones precisas de algún funcionario de la entidad demandada, o que recibiera llamados de atención, memorandos o algún otro tipo de mandato que dé lugar a concluir la existencia de la subordinación. […] Ello toda vez que no existe prueba de llamados de atención, comunicaciones, memorandos u otros medios, dirigidos al demandante tendiente al cumplimiento estricto del horario de oficina de la entidad.

Así, en el testimonio de la señora Magdalena Lombana, si bien esta afirmó que el demandante cumplía con un horario de trabajo al igual que ella, no existe certeza de que dicha jornada fuera impu esta por la entidad contratante, pues del dicho de la declarante no se puede determinar que existieran una orden u obligación de cumplir a cabalidad con este.

Al respecto: «[…] Preguntado: ¿Dígale al despacho si tiene conocimiento de que el señor Fabián Efrén Vergara estuvo sometido al reglamento interno de trabajo del municipio de san Luis? Contestó: Él cumplía un horario, trabajaba de lunes a viernes y cumplía horario de 7.30 a 12 y de 1.30 a 5 de la tarde, igual que yo […]» Finalmente, si bien el desarrollo de actividades en forma permanente, contratadas a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, constituye un indicio de la existencia de una subordinación o dependencia continuada, dicha situación, a juicio de esta Subsección, no es suficiente para determinar la configuración del elemento de la relación laboral, tal como se indicó en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, aquí relacionada.

En conclusión: En consecuencia, se reitera, en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró probar de forma contundente los elementos de la misma, particularmente la remunerac ión y la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 13 de septiembre de 2013 debe ser revocada, por las razones expuestas en esta providencia, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

De lo anterior, se colige la imposibilidad de suponer el elemento de subordinación cuando se trata de un auxiliar administrativo, puesto que la carga probatoria la tiene quien pretenda demostrar la existencia de un vínculo laboral, que en el presente asunto le corresponde a la parte demandante. En ese sentido, no se puede perder de vista que lo manifestado por los testigos, esto es, que la accionante desplegó sus funciones en atención a un horario de trabajo que le fue impuesto, así como también que le impartían órdenes no tiene un soporte docume ntal dentro del plenario.

Ahora bien, no se logra demostrar que la prestación del servicio se haya realizado con ausencia de autonomía, pues se itera que el cumplimiento de un horario puede ser válido para el desarrollo de las funciones asignadas, asimismo, es de advertir que dentro del expediente no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir el goce de autonomía, así como tampoco, se demostró que el cargo estuviera creado en la planta global de la entidad accionada.

De otra parte, con relación a la temporalidad de la prestación del servicio de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se dispuso lo siguiente: 3.1.1. La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120.

Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal. Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos. Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias. 121. Pero ¿qué debe entenderse por término estrictamente indispensable? La Ley 80 no lo señala, ni tampoco da más elementos para conocer el significado de esa expresión, con lo cual pareciera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 haberse dejado al arbitrio de la Administración determinar cuándo un contrato de prestación de servicios se ajusta a ese requisito y, consecuentemente, si lo que se pacta es una vinculación para satisfacer una necesidad temporal (el fin de la norma) o una contratación con ánimo laboral disimulada.

El problema, entonces, radica en que esta indefinición ha permitido a distintos órganos del Estado contratar, indefinidamente, a personas naturales para cubrir funciones que claramente no son transitorias, contingentes o eventuales, sino que forman parte de su giro ordinario y necesariamente requieren ser atendidas por personal de planta. 122.

Por lo anterior, esta Sala, con el propósito exclusivo, se itera, de determinar el alcance del concepto «término estrictamente indispensable» al que alude el mencionado numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del «contrato realidad», establecerá, a partir de una interpretación gramatical y teleológica de la norma, un significado concreto con el fin de identificar el referente jurídico-conceptual que delimite la duración del contrato estatal de prestación de servicios.

No obstante, aun cuando en el asunto bajo estudio se evidencia una relación contractual por más de ocho años, ello, solo puede ser considerado como un indicio de la existencia de la relación laboral encubierta, pues se advierte que una vez analizado el material probatorio en su totalidad, este aspecto no resultó ser suficiente para demostrar efectivamente que la parte accionante acredita todos los elementos constitutivos de un vínculo laboral, particularmente el de subordinación. Por lo anterior, al no estar demostrada la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 27 de junio de 2019, por las consideraciones expuestas en el presente proveído. 3.7.

Reconocimiento de personaría. Revisado el expediente se observa que se allegó poder especial 34 por parte del abogado Alejandro Grisales Ruiz como apoderado de la E.S.E. Salud Pereira, razón por la que se hará el reconocimiento de personería adjetiva. 3.8. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 35 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que se cumple con lo 34 Folio 246 a 254. 35 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-201600390-01 (5756-2019) Demandante: Merceditas López Prado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 preceptuado en el artículo 365 del CGP, es decir, que se revocara la decisión de primera instancia, además que se demostró su causación, toda vez que intervino la entidad accionada, pues presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Merceditas López Prado, en contra de la E.S.E. Salud Pereira para en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda, por las consideraciones anteriormente expuestas.

TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte accionante.

CUARTO: RECONOCER a Alejandro Grisales Ruiz identificado con la C.C. 10.022.233 expedida en Pereira (Risaralda), portador de la T.P. No. 234.220 del C. S. de la J. como apoderada judicial de la E.S.E. Salud Pereira dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE