Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., primero (1.º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 Demandante: NANCY YAMILE RODRÍGUEZ SUÁREZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Tema: Confirma improcedencia - discusión que escapa al objeto de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 29 de junio de 2023.
La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Ana Nancy Yamile Rodríguez Suárez demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC-, por el presunto incumplimiento del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 906 de 20041 [modificado por el artículo 6.º de la Ley 1960 de 20192].
En el escrito, se formuló la siguiente pretensión: Por lo anterior y teniendo en cuenta que la resolución No 0097 de 2021, es un Nuevo acto administrativo con una nueva fecha de expedición, para proveer otros empleos donde se seleccionan otros concursantes con otras OPEC y por ser una nueva lista de elegibles cambian las posiciones en la nueva lista y la cual debe ser publicada y comunicada para que pueda ser oponible en caso de vulnerar derechos meritorios.
Por tanto, esta nueva resolución de lista de elegibles debe tener una vigencia. Ya que una lista de elegibles no puede nacer jurídicamente firme e inmodificable por que impediría que la entidad tanto como los concursantes, puedan reclamar y modificar la lista de elegibles antes de la firmeza de la misma. De lo contrario, si la lista fuera inmodificable desde su conformación, impediría que los aspirantes que se crean lesionados en sus derechos frente al concurso pudieran exigir correcciones, violando el debido proceso administrativo a no dar el derecho a la defensa y contradicción, por tal motivo, Declarar que la CNSC ha incumplido, la siguiente norma: 1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 2Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.
Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
PRIMERO: Se ordene a la CNSC, publicar la lista de elegibles contenida en la resolución No № 0097 del 15 de enero de 2021 para proveer la OPEC No 145546, con la denominación de INSTRUCTOR, CODIGO 3010, grado 1. Para dar la posibilidad a la oponibilidad de la misma en caso de que los concursantes vean vulnerado su posición meritoria la cual debe ser en estricto orden de mérito en aplicación al artículo 125 de la Constitución Nacional, además por que una lista de elegibles no puede nacer a la vida jurídica inmodificable, para que posteriormente la CNSC le dé la Vigencia de dos años que tiene toda lista de elegibles, tal como se encuentra estipulado en el numeral 4 del artículo 31 de la LEY 909 de 2004.3 2.
Hechos 2.1. La CNSC expidió el Acuerdo 20171000000116 de 24 de julio de 2017 (convocatoria 436 de 2017). Dicho acto administrativo llamó al concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en el SENA. 2.2. La demandante se inscribió en el empleo con código - 58632 y quedó clasificada en la posición 24 de la lista de elegibles, para el cargo de instructor, código 3010, grado 1, como da cuenta la Resolución CNSC –201872120187935 de 24 de diciembre de 2018. 2.3.
El 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019. En el artículo 6.°, se dispuso que la CNSC elaboraría en estricto orden de mérito la lista de elegibles con el fin de proveer las vacantes para las cuales se efectúo el concurso y las definitivas equivalentes no convocadas que surgieran después de la convocatoria. 2.4.
La CNSC emitió el «CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», en donde informó sobre la obligatoriedad de usar la lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la citada norma. 2.5. La demandante indicó que las accionadas no usaron la lista de elegibles contenida en la Resolución 201872120187935 de 2018, conforme la Ley 1960 de 2019 y, que existieron vacantes similares a las plazas de instructor, código 3010, grado 1, con anterioridad al vencimiento de la lista. 2.6.
La CNSC emitió la circular externa núm. 008 de 2021 en la que dio instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de listas de elegibles en cumplimiento de la Ley 1960 de 2019. Sin embargo, la parte actora cuestionó que la actuación referida debió llevarse a cabo desde la vigencia 3 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores de redacción de la accionante.
Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la norma citada y no dos años después cuando varias listas vencieron, sin haber realizado el respectivo nombramiento en período de prueba de los elegibles. 2.7.
En la demanda se señaló que otros ciudadanos, que participaron en la convocatoria, promovieron acción de tutela. El proceso fue resuelto por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá4 ordenó expedir una nueva lista de elegibles para proveer las vacantes y con similitud funcional del empleo denominado Instructor Código 3010 grado 01 del Área Temática de Automatización Industrial. 2.8.
El 15 de enero de 2021, la CNSC expidió la nueva lista de elegibles identificada con la Resolución № 0097, en la que señala que la actora no ocupó una posición meritoria, sin embargo en criterio de la actora, no se encuentra en firme y al ser una nueva lista de elegibles con una nueva OPEC 145546, por ser un proceso de selección entre varios concursantes, la entidad debió tener en cuenta las previsiones del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6.º de Ley 1960 de 2019, y conformar una nueva teniendo en cuenta la posición que ocupó con anterioridad, razón por la cual requirió el cumplimiento de la disposición legal señalada a la CNSC con fines de agotar renuencia. A su turno, la CNSC no accedió a lo indicado por la actora y le indicó lo siguiente: En conclusión, contrario a sus afirmaciones, se reitera que la vigencia de las Listas Generales o Consolidadas de Elegibles, las cuales fueron conformadas en cumplimiento de órdenes judiciales que concedieron acciones de tutela, está sujeta a la vigencia de los respectivos Listados de Elegibles de los empleos equivalentes ofertados en la Convocatoria No. 436 de 2017 –SENA, conforme a lo establecido en el artículo 58 del Acuerdo No. 20171000000116 de 2017 y en concordancia con lo estipulado por el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 3.
Admisión de la demanda En auto de 24 de mayo de 20235, la ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda solo respecto del artículo del numeral 4.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, tuvo como pruebas los documentos aportados con la solicitud y ordenó la notificación de lo decidido a la demandante, a la CNSC y a la agencia Nacional para la defensa Jurídica del Estado. 4.
Informes 4.1. La CNSC se opuso a la prosperidad de la demanda. Recapituló el procedimiento administrativo que culminó con la lista de elegibles e indicó que el 4 Radicación n.º 2019-00727-00. 5 Previa remisión por competencia que realizó el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá en auto de 10 de marzo de 2023. Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto administrativo que la contiene tuvo vigencia hasta el 15 de enero de 2021.
La entidad refirió que, posteriormente, y en cumplimiento de órdenes judiciales de tutela, conformó una nueva la lista consolidada de elegibles a través de la Resolución 0097 de 15 de enero de 2021, para proveer vacantes del empleo denominado Instructor, Código 3010 Grado 1, con posterioridad al desarrollo de la convocatoria 436 de 2017-SENA, en donde se incluyó a la demandante.
Sin embargo, no ocupó posición meritoria. Además, precisó que no todos los empleos con la denominación instructor, código 3010, grado 1, de la convocatoria 436 de 2017-SENA tuvieron idénticas características, pues variaron de denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y grupo de aspirantes.
En todo caso, sostuvo que el proceso de selección identificó cada empleo con un número de OPEC pero que la actora no ocupó un lugar meritorio. En consecuencia, solicitó decidir desfavorablemente la acción de cumplimiento. 5. Sentencia de primera instancia En decisión de 29 de junio de 2023, la Subsección A de la Sección Primera del tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción porque, para el acatamiento del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, debe acudirse a estudiar la validez de la lista de elegibles que la parte accionante solicitó tener en cuenta y la legalidad de las decisiones emitidas en el proceso de selección por la CNSC, razón por la cual el asunto conlleva una controversia que implica el reconocimiento de derechos subjetivos, que no corresponde ser dirimida por medio de esta acción constitucional, sino por los mecanismos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico. 6.
Impugnación La parte accionante, en memorial que tituló «impugnación», reiteró el contenido de la demanda de cumplimiento, señaló que no es cierto que pidió el reconocimiento de derechos subjetivos, solicitó adecuar el trámite al de la acción de tutela, y reformuló sus pretensiones en el entendido de que también pidió el cumplimiento de los artículos 14 y 15 del decreto 760 de 2005, razón por la cual en su sentir es claro que existe un deber imperativo e inobjetable de emitir una nueva lista de elegibles y que sea publicada para que los participantes puedan controvertirla.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 29 de junio de 2023 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.
Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 29 de junio de 2023. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto del cumplimiento del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 a la CNSC, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? De ser superados los anteriores interrogantes, ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia y ordenar el cumplimiento de la disposición invocada por la parte actora? 3.
Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto; y (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo6 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos». 6 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000- 2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.
De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo7. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.
Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].
La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]8. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta 7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].
Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].
Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política9.
Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»10.
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado11. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.
Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000- 2004-0047-01(ACU), MP. Darío Quiñones Pinilla. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP.
Susana Buitrago Valencia (E). Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,12 a menos que estén apropiados;13 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior14. 3.3.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este15 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»16. Igualmente, esta Sección17 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 12 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000- 2000-4673-01(ACU).
MP. Darío Quiñones Pinilla. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro. 14 Sentencia antes citada. 15Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible». 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.
Mauricio Torres Cuervo. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000- 2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[18] (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».
Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»19. En el caso concreto, la accionante acompañó con la demanda copia del escrito de 25 de enero de 2022, en el que solicitó a la demandada el obedecimiento del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y que, en consecuencia, fuera publicada una nueva lista de elegibles, según la contenida en la Resolución 18 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». 19 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.
Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 201872120187935 de 2018. La CNSC indicó a la actora que la lista perdió vigencia el 15 de enero de 2021 y que el cargo mencionado no tenía otros equivalentes con los vacantes mientras fue exigible la lista20.
Por tanto, lo anterior, resulta suficiente para que la Sala entienda agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 y respecto del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 frente al cual se admitió la demanda, toda vez que la respuesta de la CNSC resulta contraria al querer de la ciudadana. 3.4.
Norma que se pide cumplir y procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es el acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.
La demandante invocó como disposición incumplida el artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 que dispone: LEY 1960 DE 2019 (junio 27) Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 6°. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31.
El Proceso de Selección comprende: ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. […].
De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pide el obedecimiento de una norma, cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición normativa o decisión judicial y, por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho. No obstante, la parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, y para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017.
En 20 La documental se puede verificar en el índice 2 de SAMAI del trámite del presente proceso ante el Tribunal Administrativo de Santander. Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, como participó en el concurso de méritos para acceder al cargo al que se postuló y ocupó el lugar 24, solicitó su nombramiento.
La actora pidió tener en consideración la lista de elegibles contenida en Resolución 201872120187935 de 24 de diciembre de 2018 que, como se aceptó e informó en este proceso, perdió vigencia el 15 de enero de 2021. Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo invocado, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización del acto administrativo citado.
En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos. Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional.
Así las cosas, como acertadamente concluyó el Tribunal, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia21 dado que, el debate propuesto está ligado con el cumplimiento del acto administrativo del 24 de diciembre de 2018, por medio del cual la CNSC fijó la lista de elegibles y al no encontrarse vigente, no es posible el estudio de fondo de la demanda.
Además, se advierte que existe una discusión de orden legal entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica como considera la demandante, en la medida que se profirió cuando la Resolución 201872120187935 de 24 de diciembre de 2018 estaba en firme o si la nueva lista que se conformó y que señaló la CNSC, en donde la actora no ocupó un puesto meritorio, es la aplicable, asunto que deviene en una controversia que escapa al objeto de la acción y competencia del juez de cumplimiento.
En este orden de ideas, para la Sala es clara la causal de improcedencia que impiden abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. Esto es, el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer la lista de elegibles al caso de la actora y la divergencia en el lugar que ocupó, asunto que debió ser zanjado por el juez de la legalidad de los actos a través del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, conlleva a que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento por subsidiariedad. 21 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación n.º 05001-23-33-000-2021-00522-01, sentencia de 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.º 17001-23-33-000-2021-00078-01, sentencia de 23 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate radicación n.º 13001-23-33-000-2021- 00391-01, sentencia de 21 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio radicación n.º 68001-23- 33-000-2021-00745-01 y sentencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación n.º 73001-23-33-000-2022-00467-01.
Demandante: Nancy Yamile Rodríguez Suárez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2023-00359-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en el escrito de impugnación, se solicitó que se convierta el presente trámite al de tutela.
Sin embargo, la Sala considera que no es necesario adaptar el asunto a ese procedimiento, por cuanto, en esta etapa del proceso, el objeto fue fijado desde la admisión de la demanda y no es el momento procesal para adecuar las pretensiones de la acción a un trámite de tutela. En todo caso, se pone de presente a la actora que, si a bien lo considera, puede acudir al mecanismo de amparo e incluso a las medidas cautelares en los medios de control que se advirtieron en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.
FALLA:
PRIMERO. Confirmar la sentencia de 29 de junio de 2023 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUAREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx