Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros Demandados: Hospital San José del Guaviare y otro Tema: Responsabilidad médica por muerte de un paciente herido con arma de fuego.
Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque los medios de prueba obrantes en el proceso, especialmente el dictamen pericial, acreditan que la atención médica no fue determinante en la muerte del paciente. Se niega la petición de condena por “pérdida de oportunidad” SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda.
La sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Meta era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código.
El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 24 de abril de 2018. En auto del 27 de agosto de 2018 se corrió traslado para alegar. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia porque no estaba demostrado que una omisión o acción de la demandada hubiese causado la muerte del paciente.
Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 2 I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 17 de septiembre de 2010 por los familiares1 de John Franklin Negrelli Vargas (en adelante, <<el paciente>>) contra el Departamento del Guaviare (en adelante <<el Departamento>> y la Empresa Social del Estado ESE Hospital San José del Guaviare (en adelante, <<el Hospital>>) para obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la muerte del paciente que ingresó al Hospital por una herida con arma de fuego. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << A. DECLARACIONES Se declare administrativamente responsable: A La Nación Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare y el Departamento del Guaviare.
B.- Condenas. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare- y el Departamento del Guaviare, al pago de los siguientes perjuicios causados a los demandados Perjuicios Morales Para Jorge Eliecer Negrelli Pachón, Herminda Vargas Estévez, padres del causante (…) cada uno debe recibir el equivalente cien salarios mínimos mensuales legales.
(…) Para Leonor Barrios Hernández, quien era la esposa del causante (…), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Lizeth Carolina Negrelli Barrios y Juan Sebastián Negrelli Barrios, cada uno deberá recibir el equivalente a cien salarios mínimos legales. Es decir, un total de trescientos salarios mínimos legales (…).
Perjuicios Materiales Los estimo en una suma superior a mil cuarenta y dos millones quinientos mil pesos ($1.042.500.000), cantidad que debe ser pagada a Leonora Barrios Hernández, o a quien sus derechos representen en el proceso, para lo cual solicito que sean tenidos en cuenta para la liquidación o sentencia, los siguientes elementos: 1.
La edad de John Franklim Negrelli Vargas al momento de su fallecimiento contaba con 32 años de edad, así como su nivel de estudios. 2. El promedio de ingresos como secretario grado 06, devengaba al servicio de la Gobernación del Guaviare en la cantidad de $1.060.611 mensuales. 1 Jorge Eliécer Negrelli Pachón (padre); Herminda Vargas Estevez (madre);
Leonora Barrios Hernández (esposa), actuando esta a nombre propio y en representación de sus hijos menores Lizeth Carolina Negrelli Barrios y Juan Sebastián Negrelli Barrios. Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 3 3. El promedio de vida de los colombianos. 4. La edad de sus dos menores hijos Lizeth Carolina Negrelli Barrios y Juan Sebastian Negrelli Barrios, que para la época de los hechos solo contaban con 7 y 1 año de edad, respectivamente. 5.
Variación mensual y anual del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 17 de agosto de 2008 a las 18:00 horas, John Franklin Negrelli Vargas ingresó al servicio de urgencias del Hospital por haber sufrido múltiples heridas por proyectil de arma de fuego. 3.2.- En el servicio de urgencias los médicos le realizaron un examen físico, le prestaron los primeros auxilios y ordenaron su remisión de inmediato a interconsulta con cirugía. 3.3.- El paciente ingresó a cirugía en el Hospital, pero los médicos de la entidad no realizaron el procedimiento correcto para tratar la herida mortal del paciente, lo que ocasionó su muerte.
En la demanda se destacan las siguientes omisiones: a.- Los médicos no realizaron la intubación necesaria para permitirle respirar ni se percataron de que tenía una herida en la espalda, que era la que causaba la mayor hemorragia. b.- El médico que atendió la cirugía no contaba con título de cirujano, lo que llevó a que, por su impericia, no fuera capaz de intubar al paciente. c.- Los médicos tratantes no realizaron un diagnóstico correcto, pues durante la atención no detectaron la herida de la espalda, que era la que causaba la hemorragia que culminó con el deceso.
Esa herida se detectó en la necropsia efectuada por Medicina Legal. d.- Con base en el diagnóstico incorrecto, los médicos le realizaron una toracotomía cerrada, cuando lo indicado era una toracotomía abierta debido a las condiciones que presentaba el paciente. B.- Posición de las entidades demandadas 4.- El Departamento presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el Hospital era una entidad descentralizada con personería jurídica propia. 5.- En la contestación de la demanda, el Hospital se opuso a las pretensiones.
Señaló que no era cierto que el cirujano que atendió al paciente no estuviera capacitado, pues tenía los títulos y estudios necesarios para realizar la atención correspondiente. Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 4 5.1.- En cuanto a la causa de la muerte del paciente, señaló que la necropsia estableció que se produjo por la gravedad de las heridas con arma de fuego y no por un indebido tratamiento. 5.2.- Señaló que, aunque los médicos atendieron al paciente de inmediato, la gravedad de las heridas generó que, pese a la correcta atención, no se salvara su vida.
C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Meta declaró la falta de legitimación en la causa del Departamento y negó las pretensiones de la demanda. Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: 6.1.- El Hospital era una entidad con personería jurídica independiente del Departamento.
Por lo tanto, la responsabilidad por la atención médica era exclusiva del primero. 6.2.- Desestimó las imputaciones efectuadas al Hospital por lo siguiente: a.- En el expediente obraban los títulos y la certificación de estudios del médico que atendió la cirugía. Estos documentos demostraban que el médico tenía la especialidad de cirugía general y la experticia y conocimientos necesarios para adelantar el procedimiento. b.- Aunque es cierto que en la historia clínica no constaba que se hubiera detectado la herida en la espalda, el paciente ingresó a cirugía de manera inmediata.
Además, no estaba acreditado que esa herida, que no estaba descrita en la historia clínica, fuera la causante de la muerte. Lo que se acreditó en relación con esta herida es que el proyectil entró y salió, pero no se probaron los daños que causó en su trayectoria. c.- En relación con la falta de intubación del paciente, en la historia clínica constaba que los médicos sí intentaron hacerla, pero que ella no pudo realizarse; sin embargo, no se acreditó que esta circunstancia se debiera a la impericia de los médicos: <<En la historia clínica quedó registrado que “se intentó fallidamente intubación OT”, sin embargo, no se describen las causas de esta situación, para evidenciar que fuera producto de la falta de experiencia de la persona que lo intentó, pues también puede obedecer a causas externas como la colaboración del paciente o el estado de gravedad de aquel, por ende, no puede establecerse si la intubación fallida fue al causa de una negligencia médica, aunado a que el hecho de que en ese momento el paciente no se pudiera entubar, no evidencia por sí solo una falla en el servicio y menos aún un nexo con la muerte del señor John Franklin Lastre Quintero>>. d.- La necropsia y el dictamen pericial practicados en el proceso acreditaron que la causa de la muerte del paciente fue la gravedad de las heridas sufridas, que Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 5 no eran compatibles con la vida.
Por ello no podía imputarse responsabilidad a una acción u omisión del Hospital. D.- Recurso de apelación 7.- Los demandantes apelan la sentencia; solicitan que se revoque y se acceda a las pretensiones. Presentan los siguientes reparos: 7.1.- Contrario a lo señalado por el tribunal, la atención del paciente no fue inmediata. El subgerente de Servicios de Gestión de Salud del Hospital declaró que el paciente estuvo durante diez o doce minutos en la sala de urgencias a pesar de requerir atención al instante. 7.2.- En el proceso está acreditado que los médicos tratantes no detectaron la herida de la espalda, lo cual fue determinante en la muerte de paciente pues, al no haberla tenido en cuenta, los médicos no encontraron el origen de la hemorragia que llevó al deceso.
Esa herida fue hallada en la necropsia practicada por Medicina Legal. 7.3.- Pese a que al paciente se le tomaron radiografías que hubieran permitido evidenciar la herida de la espalda, los médicos tratantes no las anotaron en la historia clínica, ni las leyeron al momento de la cirugía. Sergio Delmar Tejada Consuegra, técnico en radiología que tomó las imágenes, declaró que reveló las radiografías y las puso a disposición del cirujano. Sin embargo, el Hospital no dejó constancia de estas imágenes diagnósticas ni las allegó al proceso, pese a que se decretaron como prueba. 7.4.- Al no haberse detectado la herida de la espalda no se realizó un diagnóstico correcto y no se efectuó el procedimiento necesario para tratar al paciente.
Y de conformidad con la literatura médica citada en el dictamen pericial practicado en el proceso, el paciente, al no poder ser intubado, requería una toracotomía abierta y no cerrada como la que se le realizó. 7.5.- Los anteriores errores médicos generaron una pérdida de oportunidad de sanación del paciente. En consecuencia, en contra de lo concluido por la sentencia de primera instancia, el daño sí le es imputable al Hospital.
II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 8.- La sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término de dos años contados desde la ocurrencia del hecho dañoso, de conformidad con lo previsto en numeral 8 del artículo 136 del CCA. El daño (muerte del paciente) se causó el 17 de agosto de 2008, y el término de caducidad vencía el 18 de agosto de 2010.
Los demandantes presentaron solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad el 2 de agosto de 2010, la cual fue Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 6 declarada fallida el 8 de septiembre de 2010. Así las cosas, el plazo para presentar la demanda vencía el 24 de septiembre de 2010.
La demanda fue presentada el 17 de septiembre de 2010, esto es, en tiempo. F.- Decisión a adoptar y plan de exposición 9.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque los medios de prueba obrantes en el proceso, especialmente el dictamen pericial, acreditan que la atención médica no fue relevante en la muerte del paciente.
Demuestran, por el contrario, que la causa de la muerte fue la gravedad de las heridas con las que ingresó al centro asistencial. 9.1.- En el expediente está acreditado que el paciente falleció por <<anemia aguda secundaria a un hemotórax masivo producto de herida por proyectil>>2, y no existen medios de prueba que permitan tener por demostradas las afirmaciones de la demanda, según las cuales el fallecimiento de la víctima fue causado por la forma como se le prestó la atención médica en el hospital. 9.2.- De los medios de prueba obrantes en el expediente no se puede concluir que la oportunidad con la que fue atendido el paciente, la imposibilidad de intubarlo, el no establecimiento de la herida de la espalda, o la realización de la toracotomía cerrada hubiesen sido determinantes en su muerte.
Conforme con la necropsia y con el dictamen pericial rendido en el proceso, la causa de la muerte fue la gravedad de las heridas o <<lesiones en conjunto>> que presentaba el paciente a su ingreso al servicio de urgencias; la prueba pericial de ninguna manera confirma las afirmaciones de la demanda: no indica que el paciente tuviera posibilidades de salir con vida y mucho menos señala que la atención médica tuviera alguna relación con su muerte. 9.3.- Si bien existe un testimonio del técnico de radiología del Hospital que indica que tomó imágenes diagnosticas al paciente, y tales imágenes no obran en la historia clínica, esta circunstancia no constituye una omisión que pueda considerarse causante del daño. Por el contrario, el perito señala que por la urgencia en que se debía atender a un herido con arma de fuego, no era posible esperar la toma de dichas imágenes.
Lo propio ocurre con la imposibilidad de intubar al paciente, y con las afirmaciones según las cuales no haber detectado una herida generó que la intervención fuera equivocada. El dictamen es bastante claro en el sentido de indicar que la gravedad de las heridas implicaba hacer una intervención urgente como la que se le practicó al paciente y la conducta de los médicos, que debe examinarse teniendo en cuenta las circunstancias dentro de la cuales estos obraron, fue ajustada a la lex artis. 2 Necropsia obrante a folios 66 a 70 cuaderno 01.
Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 7 G.- Lo probado en el proceso 10.- En el expediente obran los siguientes medios de prueba: (i) la historia clínica del Hospital; (ii) la necropsia del paciente; (iii) el dictamen pericial; y (iv) los testimonios del subgerente de Servicios de Gestión de Salud y del radiólogo del Hospital. 11.- De conformidad con la historia clínica3, el paciente ingresó al Hospital por el servicio de urgencias el 17 de agosto de 2008 a las 18:00 horas con heridas causadas con proyectil de arma de fuego.
En las notas de enfermería se anota que el paciente ingresó <<consciente, orientado, refiere dificultad para respirar>>. Igualmente se señala que a su ingreso presentaba <<regulares condiciones>>. 11.1.- Consta que, por la gravedad de las heridas, fue remitido de manera inmediata a cirugía, y al respecto se señala que <<ingresa al quirófano en estado crítico con gran hemotórax expansivo en cuello>>.
En la historia clínica también consta que el médico cirujano intentó realizar la intubación, pero como esta no fue exitosa, se efectuó una toracotomía cerrada. 11.2.- Se indica que a las 18:10 el paciente entró en paro y <<de inmediato se realiza reanimación>>, maniobra que se efectuó entre las 18:30 y hasta las 18:48, cuando el médico indicó que, ante imposibilidad de reanimarlo, <<el pte muere>>. 11.3.- En la historia clínica consta que al paciente se le detectaron al inicio del diagnóstico: «1.
Herida por proyectil de arma de fuego en hemitórax izquierdo; 2. Hemoneumotórax izquierdo; 3. Trauma vascular en cuello; 4. Herida por proyectil de arma de fuego en brazo». Contrario a lo dicho por el apelante, lo anterior acredita que al momento de la revisión sí fueron determinadas las heridas que tenía el paciente. 12.- El testimonio de Arnaldo Celedón Mercado, quien para la época de los hechos ocupaba el cargo de subgerente de Gestión de Servicios de Salud del Hospital, no da cuenta de que hubiese existido demora en la atención del paciente como se afirma en la apelación. Por el contrario, lo narrado por el testigo acredita que los galenos actuaron de manera oportuna, pues en la misma se indicó que el paciente estaba siendo atendido cuando llegó a la clínica, además que fue ingresado de manera inmediata a cirugía. 12.1.- El testigo indicó que fue avisado de que al Hospital ingresaron unos heridos entre los que se encontraba el paciente quien era <<el esposo de una compañera>>, por lo que acudió al Hospital, a donde arribó <<unos diez o doce minutos desde que lo llamaron>>.
Indicó que cuando llegó al Hospital uno de los heridos estaba en cirugía y otro en urgencias, y que a su llegada fue <<cuando los médicos y el personal en general, buscaron una camilla y fueron a darle asistencia>>. 3 Obrante a folios 639 a 686 del cuaderno No. 04 Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 8 12.2.- Señala que <<a los pocos minutos de estarlo atendiendo en la sala de reanimación el cirujano y otro especialista no me acuerdo ahora, dijeron que lo pasaran inmediatamente a cirugía, ellos se fueron con él y se metieron a cirugía, la verdad no sé qué hicieron porque yo me quedé afuera (…)>>. 12.3.- En relación con la idoneidad de la atención prestada al paciente, el testigo señaló <<decir de pronto que no fue una adecuada atención o que no obedeció al protocolo de atención de urgencia no, yo vi que la atención se la realizaron, que sí lo atendieron, no sé si fue oportuna o no porque yo llegué un poquito tarde, cuando yo llegué las camionetas estaban ahí en urgencias y los heridos en la urgencia uno estaba en reanimación y el otro estaba en la sala de urgencia, yo vi que lo pasaron a la camilla, lo acostaron, lo atendieron (…)>>. 13.- En la declaración testimonial de Sergio Delmar Tejada Consuegra, técnico en imágenes diagnosticas del Hospital, se indica lo siguiente respecto de la toma de muestras al paciente: «ya se encontraba en el servicio JOHN FRANKLIM ya estaba inconsciente y estaba el ortopedista colaborándole al cirujano, que realmente no conocía que era el cirujano en ese momento a este paciente se le toma una placa de torax y se revela, ingresa nuevamente a la sala de cirugía y ya estaba el científico técnico del hospital desde la puerta del vestier dando instrucciones y enterándose de la situación, me quedé un momento mientras que el ortopedista y el cirujano realizaba las maniobras propias para estabilizar al paciente JOHN (…)» 13.1.- En relación con lo dicho por el testigo, resulta relevante indicar que al expediente se allegó la historia clínica completa, sin que en la misma se encuentre que se tomaron las imágenes diagnósticas que señala el declarante. 13.2.- Es relevante destacar, que en su testimonio, señaló que para el momento en que dice haber tomado las imágenes el paciente ya estaba inconsciente, pero tambien resulta importante indicar, que al contrario de lo que alega el apelante, el declarante no indicó que hubiese entregado a los médicos las imágenes reveladas. 13.3.- La sola declaración del testigo no es suficiente para dar por demostrado que se tomaron las radiografías; tampoco para poder fundamentar que el tratamiento hubiese sido diferente de haber contado con las mismas. 13.4.- La apelante considera que este testimonio debe inferirse que los médicos no esperaron las radiografías, ni dejaron constancia de estas en la historia clínica; sin embargo, la historia clínica fue decretada como prueba mediante oficio por el tribunal en auto de 20 de marzo de 2012, en cumplimiento de lo cual fue remitida al proceso por el Hospital el 20 de mayo de 2014, señalando que se remitía «copia autentica».
Esta prueba fue conocida por la parte demandante, que no contrivirtió su contenido ni señaló que estuviera incompleta. Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 9 14.- De conformidad con la necropsia efectuada por el Instituto de Medicina Legal4, el paciente falleció como consecuencia <<de una anemia secundaria a un hemotórax masivo producto de una herida de proyectil de arma de fuego en arteria aórtica torácica y laceración cardiaca>>. 14.1.- En la necropsia se describe la existencia de dos heridas: la primera, consistente en la <<lesión del cuerpo vertebral T6, lacera arteria aórtica torácica, asciende presentado salida por ventrículo izquierdo causando herida del pericardio y lesión del músculo pectoral mayor con salida por el 2 espacio intercostal>>; la segunda, <<con orificio de entrada en cara posterior del brazo izquierdo quien presenta salida y nuevamente entrada en región axilar anterior izquierda, con proyectil que se aloja en tráquea el cual se recupera y embala>>. 14.2.- En cuanto a la causa de la muerte, señala que <<las lesiones en conjunto no son compatibles con la vida, se instaura el evento de muerte a pesar de recibir atención médica>>. 14.3.- Resulta relevante señalar que, contrario a lo alegado por la parte recurrente, la necropsia no describe que la causante de la muerte fuera una herida determinada.
Señala que la muerte sobrevino por conjunto de las mismas, por lo cual no puede considerarse, con base en este medio de prueba, que de haberse dado tratamiento a la herida de la espalda se hubiese permitido una oportunidad de sanación al paciente. 15.- El dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal que obra en el proceso, concluyó lo siguiente: <<Se trató de un hombre adulto de edad media, ingresó al Hospital de San José del Guaviare por trauma penetrante en tórax por proyectil de arma de fuego, requirió de toracotomía y cervicotomía, durante el procedimiento presenta signos de choque hipovolémico, le fue realizado además traqueotomía y reanimación cardiocerebropulmonar, a pesar de lo cual fallece.
Los hallazgos de la necropsia establecieron como mecanismo fisiopatológico una anemia aguda segundaria a un hemotórax masivo producto de una herida con proyectil de arma de fuego que causó arteria aorta torácica y laceración cardiaca, hallazgos que concuerdan con la descripción clínica por el personal médico asistencial. Por lo anterior, se concluye que la interpretación y la conducta médica anotadas en la historia clínica, son congruentes con el cuadro clínico del paciente durante el tratamiento médico de urgencias que se presentó y puede decirse sobre la base de tales datos que la actuación médica fue adecuada y oportuna en el Hospital de San José del Guaviare>>. 15.1.- En cuanto a que existiera un yerro imputable a los médicos tratantes por no haber establecido la existencia de una segunda herida que sí fue evidenciada en la necropsia, el perito señaló: <<con todo respeto se le informa a la autoridad que no se puede comparar bajo ningún tipo de vista los hallazgos al examen físico de un paciente choqueado (moribundo) en los servicios de urgencia donde lo importante es realizar procedimientos médicos de manera inmediata e 4 folios 66 a 70 Cuaderno 01.
Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 10 impostergable, con los hallazgos durante la realización de una necropsia médico legal (…)>>. a.- La parte actora solicitó complementación de la anterior respuesta contenida en el dictamen por considerar que no resolvió sobre si los médicos tratantes habían o no descrito la existencia de una segunda herida.
En este sentido, el perito respondió: <<la actuación clínica intra vitam en paciente crítico (moribundo) en servicios de urgencias corresponde a una actuación con un objetivo definido de salvar la vida en un tiempo breve, inmediato e impostergable con los elementos e información disponibles, y tenemos por otro lado, que el accionar de patología corresponde un acto médico postmorten, no urgente, no mediato y postergable con un objetivo no clínico sino auxiliar o apoyar a la administración de justicia, por lo tanto, no podemos dar respuesta al deseo de encontrar igualdades entre los hallazgos patológicos con un momento clínico previo de características metodológicas diferentes (…)>>. b.- En la misma solicitud de complementación se requirió al perito para que respondiera si existía coincidencia entre los hallazgos realizados en el diagnóstico del paciente y los de la necropsia, a lo que respondió: <<sí hay correlación entre los diagnósticos descritos en la historia clínica y reportes realizados en la necropsia, con los diagnósticos y procesos realizados por el personal médico que prestó asistencia a John Franklin Negrelli Vargas, de acuerdo a lo registrado en la historia clínica y la necropsia practicada por Medicina Legal>>. c.- La solicitud de complementación insiste en preguntar al perito sobre por qué se dice que hay correlación entre lo determinado por los médicos tratantes y la necropsia cuando en consideración del apoderado de los demandantes «en la historia clínica no aparece la descripción de la herida que la necropsia clasificó como número 2 y que laceró la aorta, pericardio y ventrículo izquierdo», a lo cual, el perito contestó: «Con respecto a este interrogante, tenemos que se afirmó que si existe correlación entre lo consignado en la historia clínica y los hallazgos de la necropsia.
Para aclara este punto tenemos que entender que correlacionar significa establecer una relación mutua o recíproca entre dos o más cosas, es decir, en el caso actual lo descrito en la historia clínica es correlaciobable con los hallazgos de la necropsia en el marco de la actuación médica con base en el método científico». 15.2.- Respecto de si era correcta la realización de la toracotomía cerrada y no abierta al paciente, el perito señaló: <<no es función del perito médico pronunciarse sobre porqué una persona toma una determinada decisión. Sin embargo, se reitera que las indicaciones para realizar una toracotomía de urgencia son los siguientes: a. Hemotórax masivo de más de 1000 c.c. de drenaje al colocar el tubo de tórax. b. Drenaje de más de 200 cc por hora durante las dos primeras horas.
Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 11 c. Drenaje de más de 200 cc de sangre al día durante los primeros tres días. Situaciones que no se presentaron en el presente caso>>. 15.3.- Del dictamen se infiere razonablemente que, tal como lo señala la necropsia, la muerte del paciente se dio por la gravedad de las heridas, es decir, por el estado de salud en que ingresó a la atención médica, sin que pueda considerarse que la manera en que fue prestado el servicio médico fue determinante en la muerte.
H.- No resulta procedente imponer la condena por “pérdida de oportunidad” que solicitan los demandantes 16.- La parte recurrente, acudiendo a la jurisprudencia de esta corporación5, alega que en este caso debió tenerse en cuenta no solo que las heridas fueran de tal gravedad que pudieran causar la muerte, sino que la atención médica, al no haber encontrado la herida mortal, generó una pérdida de oportunidad indemnizable. 17.- En cuanto a la responsabilidad médica, la teoría de la pérdida de oportunidad podría justificar que se condene al demandado por parte del daño cuando se demuestre acción u omisión (falta médica) y no se acredite la causalidad de manera absoluta, en el sentido de no estar determinado que un comportamiento distinto habría podido salvarle la vida al paciente.
Sin embargo, se debe probar técnica o científicamente la existencia de una alta probabilidad de que, sin el acto u omisión imputada a la entidad, el paciente no habría sufrido el daño o se habría curado. El perito debe determinar la probabilidad de un resultado exitoso si se hubiera realizado el tratamiento adecuado e indicar el grado de probabilidad en su dictamen. «La noción de pérdida de oportunidad conmovió o afectó la concepción clásica del derecho de la responsabilidad que recordémoslo reposa tanto en derecho civil como el derecho administrativo sobre un sólido tríptico compuesto de un hecho dañoso, de un perjuicio, y de un vínculo de causalidad.
La doctrina se opuso fuertemente a esta noción cuando ella emergió y le reprochó al Juez utilizar la pérdida de oportunidad con el solo fin de encubrir la incertidumbre del vínculo causal…. la expresión pérdida de oportunidad, en una proporción importante de sentencias, parece encubrir una presunción de causalidad que el juez no quiere expresar formalmente»6. 18.- La noción de pérdida de oportunidad supone: (i) la prueba del hecho o la omisión (falta médica);
(ii) la prueba del daño (total o final); (iii) la determinación de una probabilidad establecida por un experto y determinada en términos porcentuales; y (iv) la condena a un perjuicio parcial o inferior, que debe corresponder al mismo porcentaje determinado de probabilidad determinado por el experto. 5 Concretamente a la sentencia del 11 de agosto de 2010 con interno 18593 y ponencia de Mauricio Fajardo Gómez 6 Vialla, Francois, Les grandes décisions du droit médical, LG.D.J., Paris, 2009, p. 630.
Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 12 19.- Cuando la doctrina se refiere a la pérdida de oportunidad como un daño distinto o parcial, no hace alusión –de ninguna manera– a un perjuicio adicional para reconocerle a la víctima. La pérdida de oportunidad representa un perjuicio autónomo porque es diferente al «global» que será reparado cuando se establezca plenamente la relación causal entre la falta médica y el daño. «Se ha autonomizado el perjuicio resultante de la pérdida en materia de responsabilidad hospitalaria de la pérdida de oportunidad en materia de responsabilidad hospitalaria.
El juez administrativo había rechazado hablar de un daño autónomo o distinto, bajo el pretexto del principio de la reparación integral del perjuicio sufrido, con base en el cual solo condenaba al establecimiento de salud a reparar de manera entera el perjuicio corporal. Por su parte el Juez ordinario ha siempre distinguido teóricamente el perjuicio derivado de la pérdida de la oportunidad del perjuicio corporal global sufrido por el paciente denominado también perjuicio final.
De este modo se ha rechazado la lógica de todo o nada porque en realidad lo que se repara no es el daño realizado sobre el cual no existe certeza de que no se habría producido si la falta no se hubiese cometido, sino la pérdida de la posibilidad de evitarlo, que debe existir de forma cierta (…) La evaluación de la pérdida de oportunidad consiste en operar un cálculo destinado a cuantificar la importancia de la oportunidad perdida o en otros términos a evaluar la probabilidad (…) Para proceder al cálculo de esta fracción del perjuicio corporal global hace falta que el Juez administrativo pueda determinar la posibilidad perdida por el paciente de sobrevivir o de sanar.
El concurso del experto médico surge de manera esencial para este caso particular: él es quien puede calcular la tasa de la probabilidad: cuál fue la oportunidad perdida de sobrevivir o de sanarse como consecuencia de la falta médica»7. 20.- En este caso no se acreditó una omisión en la atención de la víctima directa, ni se demostró una demora, ni la falta de diagnóstico, ni tampoco que el procedimiento de toracotomía cerrada en la intubación hubiese sido incorrecto.
Por el contrario, lo probado es que la única causa determinante de la muerte del paciente fue el estado en que ingresó a la atención médica, esto es, la gravedad de sus heridas, sin que se acreditara que la forma en que fue atendido por los médicos tratantes contribuyera en el daño. Por lo tanto, no es procedente declarar la pérdida de oportunidad.
I.- Costas 21.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la sala se abstendrá de condenar en costas, conforme al artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 Vialla, Francois, Les grandes décisions du droit médical, LG.D.J., Paris, 2009, p. 630.
Radicado: 50001233100020100047201 (61089) Demandantes: Leonora Barrios Hernández y otros 13 RESUELVE:
PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto