25000234100020240005901 — Consejo de Estado

Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Demandantes: GUILLERMO ANDRÉS HERRERA PALACIOS Y OTROS Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Revoca decisión de primera instancia, para declarar improcedente la acción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la Sentencia del 13 de marzo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, declaró que las entidades accionadas incumplieron el mandato previsto en la circular externa 0011 de 2021, por lo que les ordenó que reportaran y permitieran visualizar en el SIMO las vacantes definitivas y negó la pretensión de proveer todos los cargos ofertados, no ofertados y equivalentes con la lista de elegibles surgida de la convocatoria 436 de 2017.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Guillermo Andrés Herrera Palacios presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) en la que formuló las siguientes pretensiones: Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, la siguiente norma:

PRIMERO: CIRCULAR EXTERNA No. 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1. En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 3.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” Y se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de joyería que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 20211. 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor adujo que la CNSC expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección - convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al SENA. 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que mediante la Resolución 20182120190785 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza a partir del 15 de enero de 2019, la CNSC expidió la lista de elegibles para proveer una vacante de la OPEC 58949 con la denominación instructor, código 3010, grado 1, en la que se postuló y figuró en el lugar dos de elegibilidad con 74.81 puntos definitivos.

Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de mérito se cubrirían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.

Sostuvo que la CNSC profirió el 16 de enero de 2020, el criterio unificado «USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. Adujo que la lista de elegibles en la que ocupó el lugar dos, «venció el 14 de enero de 2021», sin que se le diera la posibilidad de que se usara, a pesar de que hubo vacantes antes de que caducara ésta.

Mencionó que el 24 de noviembre de 2021, la CNSC profirió la circular externa 0011 con el asunto «Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)», en la que señaló que las entidades que se encuentren en una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deben realizar el reporte en el sistema de apoyo SIMO dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad; así mismo, dejó sin efectos las Circulares Externas números 001, 0006, 0012 y 0019 de 2020.

El actor sostuvo que, en noviembre de 20232, solicitó al SENA y a la CNSC el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 de la CNSC que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas. 3. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto del 18 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, inadmitió la demanda para que se acreditara el requisito de remisión a la parte demandada de copia del escrito introductorio y sus anexos, concediéndole dos días para el efecto. 2 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha noviembre de 2023, sin precisar el día. Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Subsanada la demanda, mediante auto del 6 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la admitió y ordenó la notificación a la CNSC y al SENA. 4.

Contestación de la demanda 4.1. SENA La apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que realizó el reporte de vacantes definitivas respecto de «todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles». Precisó que reportó una vacante del empleo denominado instructor código 3030, grado 1, en el área temática «mantenimiento electromecánico de equipo pesado» que fue ofertada en la convocatoria 436 de 2017 con el código OPEC 58949, proceso que dio origen a la Resolución CNSC-20182120190785 del 24 de diciembre de 2018 mediante la cual conformó la lista de elegibles, en la cual el actor ocupó el puesto 2 con un puntaje de 74.81.

Afirmó que este medio de control no es idóneo para hacer uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito y nombrar al actor en un cargo equivalente no convocado, toda vez que para ello existen otros mecanismos judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime que no existe vacante alguna. Sostuvo que el SENA ha dado cabal cumplimiento al artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, al reportar ante la CNSC las vacantes surgidas con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017 y ha seguido los parámetros dispuestos en los criterios unificados del 16 de enero y 22 de septiembre de 2020. 4.2.

Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC El jefe de la Oficina Asesora Jurídica se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto las listas de elegibles adquirieron firmeza, además fueron proferidas con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, por lo que en estos casos se siguen las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos acuerdos de convocatoria.

Indicó que, en el caso concreto, según consulta hecha al Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad -SIMO-, se ofertó una vacante para proveer el empleo de carrera identificado con el código OPEC 58949, denominado instructor, código 3010, grado 1, del SENA, proceso en el cual se profirió la Resolución CNSC-20182120190785 del 24 de diciembre de 2018, que estuvo vigente entre el 15 de enero de 2019 al 14 de enero de 2021.

Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Explicó que la circular externa 11 de 2021, sobre la cual se alega un presunto incumplimiento, fue expedida con posterioridad al vencimiento de la lista de elegibles de la cual hizo parte el actor, pues esta venció el 14 de enero de 2021 y la citada circular fue proferida el 24 de noviembre de la misma anualidad, es decir, más de once meses después de la perdida de ejecutoria del actor administrativo que integró el orden de mérito.

Destacó que el SENA no reportó ninguna vacante que resultara equivalente al empleo identificado con código OPEC 58949, además, que la Lista de Elegibles del mentado empleo perdió vigencia desde el 15 de enero de 2021. 5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, mediante providencia del 13 de marzo de 2024, señaló que dictaría sentencia en forma acumulada en las siguientes demandas:  Radicado: 25000-23-41-000-2024-00059-00 Actor: Guillermo Andrés Herrera Palacios Demandados: CNSC – SENA En este asunto precisó que el actor se presentó a la OPEC 58949, que corresponde al empleo Instructor, código 3010, grado 1, cuya vigencia de lista de elegibles venció el 15 de enero de 2021.  Radicado: 25000-23-41-000-2024-00239-00 Actor: Lina Clemencia Carrión Quiñones Demandados: CNSC – SENA Indicó que la accionante se presentó a la OPEC 59718, que corresponde al empleo Instructor código 3010, grado 1, cuya vigencia de lista de elegibles venció el 15 de enero de 2021.  Radicado: 25000-23-41-000-2024-00394-00 Actor: Carol Andrea Cervera Zabala Demandados: CNSC – SENA Sostuvo que la actora se presentó a la OPEC 60603, que corresponde al empleo con denominación profesional, grado 2, cuya vigencia de lista de elegibles venció el 29 de julio de 2021.

La autoridad judicial afirmó que procedía exigir el acatamiento de la circular externa 0011 de 2021 porque contiene el mandato imperativo e inobjetable de reportar las vacantes definitivas al SIMO en el término perentorio de 5 días siguientes a la ocurrencia de la novedad, mandato que en estos casos no se observó, pero no establece que se deban proveer todos los cargos ofertados, no ofertados y equivalentes con la lista de elegibles surgida de la convocatoria 436 de 2017.

Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Afirmó el Tribunal que luego de analizar las pruebas allegadas al expediente no permiten concluir lo siguiente: Que las accionadas acataron la circular, esto es, que reportaron todas las vacantes definitivas en los cinco días siguientes a la novedad y que permitieron que todos los interesados visualizaran esos reportes, oportunos o no. A lo anterior se suman las respuestas al requisito de renuencia, que no contienen una relación completa de las vacantes definitivas, la fecha en que se produjeron y la fecha en que se reportaron al SIMO.

En tal sentido, las entidades accionadas no desvirtuaron la negación indefinida de incumplimiento. Contrario a ello, tanto el SENA como la CNSC respondieron que están a la espera de la actuación de la otra entidad sobre el uso de las listas, sin adjuntar pruebas fehacientes, con fechas claras, de los reportes de las vacantes o las autorizaciones de uso de las listas.

En consecuencia, la subsección declarará el incumplimiento de la Circular Externa No 0011 de 2021, y ordenará al SENA y la CNSC que reporten y permitan visualizar en el SIMO, conforme a sus competencias, las vacantes definitivas que se produjeron desde el 27 de junio de 2019, fecha en que se publicó la Ley 1960 de 2019, con identificación plena del acto administrativo que declaró la vacancia definitiva, la fecha en que se produjo la novedad, la fecha en que se reportó la vacante a SIMO y si es el caso, el concepto que autorizó el uso de la lista de elegibles.

Lo anterior, con el fin de que los participantes en la convocatoria puedan verificar si existen o existieron vacantes definitivas en vigencia de sus listas de elegibles y a partir de ello ejerzan las acciones individuales, particulares y subjetivas que estimen del caso si no han vencido los términos aplicables para cada caso, porque esta sentencia no tiene el efecto de revivir términos. De otro lado, en cuanto a la segunda cuestión, esto es, si la circular externa No. 0011 de 2021 contiene un mandato imperativo de proveer todos los cargos ofertados, no ofertados y equivalentes con la lista de elegibles surgida de la convocatoria No 436 de 2017, la respuesta es negativa, porque una vez realizados los reportes, oportunos o extemporáneos, se precisa que en cada caso concreto la CNCS autorice el uso de las lista de elegibles, previa verificación del cumplimiento de los requisitos para el efecto, como razonó la Corte Constitucional en la tutela precitada3. 6.

Las impugnaciones4 6.1 SENA La apoderada judicial solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, «negar por improcedente» las pretensiones de la parte accionante. Resaltó que todas las vacantes definitivas existentes en el SENA han sido reportadas en el aplicativo SIMO como lo ha dispuesto la CNSC en la circular externa 0011 de 2021, en el módulo “Registro de Vacantes”, reporte que puede observarse en el archivo Excel anexo denominado “Reporte OPEC 4.0.

SENA” entregado por la CNSC al SENA, el cual puede ser consultado en el enlace: 3 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 4 La sentencia del 13 de marzo de 2024 fue notificada por medios electrónicos el 18 de marzo de 2024 y el SENA radicó el escrito de impugnación el 19 de marzo de 2024 y la CNSC la presentó el 21 de marzo de 2023, términos que se encuentras oportunos. Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 https://docs.google.com/spreadsheets/d/1PsVdfUDxLXGSWYzV3FxGup9oUWS24rvt/edit?us p=sharing&ouid=104533643172185977479&rtpof=true&sd=true con lo cual se desvirtúa lo afirmado en el fallo de primera instancia respecto a que no se cuenta con prueba que permita evidencia el reporte de las vacantes.

Señaló el contexto de la convocatoria 436 de 2017 y la expedición de listas de elegibles de la siguiente manera:  CASO CONCRETO GUILLERMO ANDRÉS HERRERA PALACIOS La CNSC, apertura la Convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente los empleos vacantes del personal perteneciente al sistema general de carrera administrativa del SENA.

Las reglas de este concurso de méritos se dispusieron en el Acuerdo No 20171000000116 del 24 de julio de 2017. Dentro del proceso de selección, el SENA reportó una vacante del empleo denominado instructor código 3010 grado 1, del área temática «Mantenimiento Electromecánico de Equipo Pesado», con el código OPEC 58949 Con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC mediante la Resolución CNSC – 20182120190785 del 24 de diciembre de 2018 conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo, que de conformidad con la parte resolutiva se conformó con 5 ciudadanos, encontrándose el accionante en el lugar 2 con un puntaje de 74.81.

Lista que venció el 15 de enero de 2021. La única vacante ofertada fue provista con el nombramiento de Roland Luna quien ocupó la mejor posición meritoria de la lista; por tanto, el actor no alcanzó la posición meritoria para ser vinculado a la entidad.  CASO CONCRETO LINA CLEMENCIA CARRIÓN QUIÑONES Dentro del proceso de selección, el SENA reportó tres vacantes del empleo denominado instructor, área temática «Diseño» ubicado en la Regional Distrito Capital con el código OPEC 59718.

Con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC mediante la Resolución CNSC – 20182120193215 del 24 de diciembre de 2018 conformó la lista de elegibles para proveer tres vacantes del empleo de carrera administrativa identificado con el código OPEC 59718 que de conformidad con la parte resolutiva se conformó con 9 ciudadanos, encontrándose la accionante en el quinto puesto, con un puntaje de 79.66.

Lista que venció el 15 de enero de 2021. Las tres vacantes ofertadas fueron provistas con el nombramiento de los señores Juan Carlos Téllez Vera, María Andrea Rocha Garavito y Hernán Danilo Jiménez López, quienes ocuparon las tres primeras posiciones meritorias de la lista, respectivamente, por lo que la actora no alcanzó la posición meritoria para ser vinculada a la entidad.  CASO CONCRETO CAROL ANDREA CERVERA ZABALA Dentro del proceso de selección, el SENA reportó una vacante del empleo denominado profesional, grado 2 «Proceso Gestión de Recursos Financieros» con el código OPEC 60603.

Con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC mediante la Resolución No CNSC – 20182120140105 del 17 de octubre de 2018 conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera administrativa identificado con el código OPEC No 60603 denominado profesional, grado 2 – Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «Proceso Gestión de Recursos Financieros» que de conformidad con la parte resolutiva se conformó con 10 ciudadanos, encontrándose la actora en el puesto 8 con un puntaje de 68.67.

Lista que perdió vigencia el 18 de octubre de 2020. La única vacante ofertada fue provista con la elegible Luz Karime López quien ocupó la mejor posición de la lista, por lo que la actora no alcanzó la posición meritoria para ser vinculada a la entidad. Precisó que los accionantes tienen otros medios de defensa judicial contra las decisiones tomadas por el SENA o la CNSC, susceptibles de ser demandadas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en la Ley 1437 de 2011, con la posibilidad de solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos que consideran fueron ilegales o inconstitucionales.

Resaltó que los actores buscan que el SENA y la CNSC haga uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes del perfil al que se presentaron, en cargos equivalentes no convocados, que siguieron con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017, pretensión que no es viable por este medio debido a que, para debatir sus inconformidades, existen otros medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sostuvo que el fallo de primera instancia no se ajusta a la realidad de lo que se probó dentro del proceso, pues no se demostró la existencia de vacantes definitivas respecto de las cuales el SENA hubiera incumplido su obligación de reportar a la CNSC, razón por la que no podía concluir el incumplimiento de la circular externa 0011 de 2021.

Precisó que la parte actora adujo el incumplimiento generalizado de la entidad respecto de la circular externa 0011 de 2021, pero no demostró que hubiera dejado de reportar vacantes definitivas. 6.2. CNSC El jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestó que las pretensiones de los señores Guillermo Andrés Herrera Palacios, Lina Clemencia Carrión Quiñones y Carol Andrea Cervera Zabala buscan que la CNSC autorizara el uso de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes definitivas equivalentes de los empleos no convocados surgidos con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017.

Sostuvo que fue la CNSC fue la que expidió la circular externa 0011 de 2021 y sus anexos técnicos con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas de las entidades nominadoras, por lo que «es inaudito que el tribunal (sic) atribuya incumplimiento a quien expidió tal directriz dirigida a instar a que las entidades nominadoras reporten a esta Comisión Nacional, las vacantes definitivas que surjan en sus plantas de personal».

Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Afirmó que de conformidad con la circular 001 de 2020 se constató que, durante la vigencia de la lista, el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA - no reportó la existencia de vacante definitiva alguna que cumpliera con el criterio de mismos empleos respecto de las listas de elegibles a las que pertenecieron los accionantes Guillermo Andrés Herrera Palacios, Lina Clemencia Carrión Quiñones y Carlos Andrea Cervera Zabala en la convocatoria 436 de 2017 - SENA.

Señaló que el fallo impugnado resulta violatorio del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, vigente para cuando se realizó el concurso, que establecía que con las listas de elegibles «en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso», no otras. Sostuvo que, bajo ese marco normativo, las listas de elegibles conformadas para los empleos de carrera administrativa, una vez ha culminado un proceso de selección, pueden usarse para proveer aquellas vacantes que se generen en los empleos convocados, por el tiempo de su vigencia, esto es, dos años, situación en la que se encuentran las listas de elegibles conformadas para los empleos que hicieron parte de la convocatoria 436 de 2017 - SENA.

Destacó que la circular externa 0011 de 2021, sobre la cual, se alega un presunto incumplimiento, fue expedida con posterioridad al vencimiento de la lista de elegibles de la cual hacen parte los actores, pues fue proferida el 24 de noviembre de 2021, es decir, luego de más de once meses de la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos que conformaron el orden de mérito.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta de esta corporación es competente para decidir la impugnación contra la sentencia del 13 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado5. 2.

Cuestión Previa Teniendo en cuenta que la parte actora demanda el incumplimiento de la circular externa 0011 de 2021 proferida por la CNSC, es necesario precisar su naturaleza jurídica, en tanto que, en relación con las circulares, esta corporación ha señalado diferencia entre las que constituyen actos 5 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 administrativos y las que tienen carácter meramente informativo o instructivo. Al respecto, ha indicado: Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativa, dependiendo básicamente de su contenido.

En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda6.

En este orden de ideas, la circular externa 0011 de 2021 fue expedida por la CNSC y sus destinatarios son los «Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal». El objeto de dicha norma es determinar la obligación de reportar las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), deber que no está contenido en el Decreto Reglamentario 1083 de 2015.

Por tanto, se trata de un acto administrativo. 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia del 13 de marzo de 2024, que ordenó cumplir la circular externa 011 de 2021 y negó la pretensión de proveer todos los cargos ofertados, no ofertados y equivalentes con la lista de elegibles surgida de la convocatoria 436 de 2017. 4.

Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su 6 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2005-00285-00, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Ver entre otras: Consejo de Estado Sección Primera del Consejo de Estado: 10 de mayo de 2012, expediente 11001-03-24-000-2007-00258-00, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y 27 de noviembre de 2014, expediente 05001-23-33-000-2012-00583-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala. Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 imperioso incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º].

(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o vi], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 5. La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]».

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»7. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»8.

Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano9. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. En el caso concreto, los accionantes10 a través de la comunicación de noviembre de 202311, en la que solicitaron al SENA y a la CNSC el cumplimiento de la circular externa 0011 de 2021 expedida por esta última entidad que dispuso los criterios relacionados con el reporte de vacantes definitivas y en consecuencia se provean todos los cargos «no ofertados y ofertados» con las listas de elegibles, en los empleos equivalentes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1; profesional, grado 2, en las respectivas áreas temáticas que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio.

El SENA, contestó a los actores que ha dado cumplimiento a la Circular 0011 de 2021, y como se le ha informado en varias oportunidades «no tiene la competencia para hacer el uso directo de una lista de elegibles cuyas vacantes surgieron con posterioridad a la Convocatoria 436 de 2017 y que fueron reportadas al SIMO de la CNSC, debido a que la Entidad que administra dichas listas de elegibles y el SIMO es la Comisión Nacional del Servicio Civil […]». 8 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 9 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016- 00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 10 Consultados los expedientes 2024-00059-00, actor: Guillermo Andrés Herrera Palacios, 2024-00239-00, accionante: Lina Clemencia Carrión Quiñones y 2024-00394-00, accionante: Carol Andrea Cervera Zabala, se advirtió que reposa copia de los escritos de renuencia de fecha noviembre de 2023. 11 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha noviembre de 2023, sin precisar el día. Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La CNSC, informó a los accionantes que el SENA no ha reportado empleos dentro de las vacantes disponibles que cumplan con los lineamientos establecidos para el uso de las listas para empleos equivalentes.

En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante constituyó en renuencia al SENA y a la CNSC, respecto de la circular externa 011 de 2021. 6. Procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su finalidad es que se acate el ordenamiento jurídico vigente.

El demandante invocó como disposición incumplida la circular externa 0011 de 2021 que dispone: CIRCULAR EXTERNA № 0011 DE 2021 PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal. ASUNTO: Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) La CNSC con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, en ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.

En tal sentido, y para efectos de adelantar dicho reporte se deberán tener en cuenta las instrucciones dadas en el anexo técnico adjunto, que hace parte integral de la presente circular, el cual se compone de dos (2) partes:  Parte I: Situaciones administrativas en torno a la generación de vacancia definitiva en empleos de carrera administrativa.

Anexo en la cual se detallan las situaciones que generan vacancia definitiva y en consecuencia dan lugar al reporte y las que no.  Parte II: Procedimiento para el reporte de las vacancias definitivas de empleos de carrera administrativa en el aplicativo SIMO. Anexo en el cual se detallan los Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 pasos para el reporte de la vacante tanto para provisión de empleo por uso de listas como a través de un nuevo proceso de selección, así como el procedimiento para certificar el cumplimiento de requisitos para procesos de selección en la modalidad de ascenso.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” 12 De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la vigencia de la circular demandada no se ve afectada por otra disposición normativa o decisión judicial, por lo que, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho.

No obstante, los accionantes, con el ejercicio de este medio de control, buscan que se les ordene a las accionadas que hagan uso de las listas de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1; profesional, grado 2, para las plazas definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017.

En consecuencia, como participaron en el concurso de méritos para acceder al cargo al que se postularon y conformaron las respectivas listas, solicitan su nombramiento. Los señores Guillermo Andrés Herrera Palacios, Lina Clemencia Carrión Quiñones y Carol Andrea Cervera pidieron tener en consideración las listas de elegibles contenidas en las Resoluciones 20182120190585 del 24 de diciembre de 2018, que perdió vigencia el 15 de enero de 2021, 20182120190585 del 24 de diciembre de 2018, que perdió vigencia el 15 de enero de 2021 y 20182120140105 del 17 de octubre de 2018, que perdió vigencia el 18 de octubre de 2020, respectivamente.

Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a la circular externa 0011 de 2021, como erradamente lo determinó el Tribunal, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización de las listas de elegibles citadas. 12 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta corporación analice de fondo sus pedimentos.

Por el contrario, es necesario establecer si las listas de elegibles resultan ser actos que pueden ser discutido en el curso de la presente acción constitucional. Así las cosas, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia13 dado que el debate propuesto está ligado con el cumplimiento de las Resoluciones 20182120190585 del 24 de diciembre de 2018, 20182120190585 del 24 de diciembre de 2018, y 20182120140105 del 17 de octubre de 2018, por medio de las cuales la CNSC fijó las listas de elegibles y al no encontrarse vigentes, no es posible el estudio de fondo de las demandas.

En este orden de ideas, para la Sala es clara la causal de improcedencia que impide abordar el análisis de fondo de las pretensiones de los demandantes. En consecuencia, se advierte que las pretensiones de los demandantes son improcedentes, por tanto, se revocara la decisión de primera instancia que declaró que las entidades accionadas incumplieron el mandato previsto en la circular externa 0011 de 2021, les ordenó que reportaran y permitieran visualizar en el SIMO las vacantes definitivas y negó la solicitud de proveer todos los cargos ofertados, no ofertados y equivalentes con la lista de elegibles surgida de la convocatoria 436 de 2017 para, en su lugar, declarar la improcedencia del medio de control de la referencia, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 13 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. 13 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.º 17001-23-33-000-2021- 00078-01, sentencia de 23 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate radicación n.º 13001-23-33-000-2021-00391-01, sentencia de 21 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio radicación n.º 68001-23-33-000-2021-00745-01; sentencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación n.º 73001-23-33-000-2022-00467-01; sentencia de 11 de abril de 2024, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, radicación n.º 08001- 23-33-000-2024-00023-01; y sentencia de 2 de abril de 2024, M.P. Gloria María Gómez Montoya, radicación n.º 68001-23-33-000-2024-00181-01.

Demandantes: Guillermo Andrés Herrera Palacios y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx