1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: JOSÉ DOMINGO REINA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – no se demostró la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, porque la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización por los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el señor José Domingo Reina en un proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de rebelión y del cual fue absuelto.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 7 de diciembre de 2007, José Domingo Reina y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de la cual habría Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 sido víctima el mencionado señor1.

En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: El 7 de mayo de 2004, el señor José Domingo Reina fue capturado en la ciudad de Cúcuta, por agentes de la Policía Nacional, en un operativo y procedimiento ilegal, en tanto la captura se produjo con base en una información de unos reinsertados. La Fiscalía Tercera de Seguridad Pública de Cúcuta resolvió la situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al aquí actor, como autor de la conducta punible de rebelión. El 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta dictó sentencia absolutoria, con fundamento en que no se demostró que la parte actora cometiera el delito endilgado y dispuso su libertad inmediata A juicio de la parte actora, la Fiscalía General de la Nación incurrió en una “falla en el servicio”, porque no existían pruebas que justificaran la restricción de la libertad de Domingo Reina, dado que el proceso penal concluyó con sentencia absolutoria; además, en la demanda se señaló que fue la Policía la que lo individualizó y la que “prácticamente” señaló a dicho señor como integrante del ELN. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Fiscalía General de la Nación señaló que la medida de aseguramiento no se impuso de manera arbitraria o ilegal, ya que se satisfacían los requisitos exigidos para la época de los hechos y se basó en las pruebas que comprometían al demandante en el delito por el cual fue investigado2. 2.2. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional señaló que su actuación de capturar al aquí demandante se ajustó a derecho, en tanto fue en cumplimiento de la orden de captura proferida por la Fiscalía3. 3.

La sentencia de primera instancia El a quo, mediante sentencia del 10 de diciembre de 20154, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que la Fiscalía, para el 1 Folios 14 a 32 del cuaderno principal. 2 Folios 85 a 92 del cuaderno principal. 3 Folios 100 a 103 del cuaderno principal. 4 Folios 232 a 252 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 momento en que se le impuso la medida de aseguramiento al aquí actor, no existían indicios ni pruebas que comprometieran su responsabilidad, lo que quedó en evidencia con la sentencia absolutoria.

Por otro lado, en relación con el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el Tribunal sostuvo que dicha entidad era ajena a los hechos y a las pretensiones de la demanda, porque fue la Fiscalía la que profirió la orden de captura. Como consecuencia, declaró probada de oficio la excepción de “indebida representación de la Nación por parte del Ministerio de Defensa – Policía Nacional”. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación5, con el fin de que se revoque la sentencia, por considerar: (i) que la medida de aseguramiento estuvo fundada en pruebas serias, múltiples testimonios y un informe de policía, con las cuales se estructuraban los indicios;

(ii) que la detención preventiva no puede considerarse injusta, desproporcionada o arbitraria, porque la absolución obedeció a la aplicación del principio in dubio pro reo, y (iii) que a la Policía Nacional le asistía responsabilidad, puesto que fueron los que individualizaron e identificaron “a alias El Abuelo, subversivo del ELN y que supuestamente era el señor José Domingo Reina”. 5.

El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de la segunda instancia. III. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala6 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 5 Folios 255 a 264 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 1. El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos concretos de la apelación, la Sala determinará si para el momento de decretar la detención preventiva existían o no pruebas que justificaran su imposición. Por otra parte, se examinará la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en tanto la Fiscalía en su recurso afirmó que las actuaciones de los agentes de la policía fueron las que conllevaron a la restricción de la libertad del ahora demandante. 2.

Caso concreto 2.1. Primer cargo de la apelación: responsabilidad de la Fiscalía, con base en el análisis de la medida de aseguramiento En términos generales, en el fallo apelado el a quo sostuvo que, para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, no existían indicios que comprometieran la responsabilidad del actor.

En la apelación la Fiscalía señaló que su actuación al imponer la medida de aseguramiento estuvo ajustada a derecho, porque esa decisión tuvo como fundamento las pruebas allegadas (múltiples testimonios e informe de la policía), las cuales estructuraban indicios graves de responsabilidad. En adición a lo anterior, sostuvo que, en vista de que la absolución obedeció a la aplicación del principio in dubio pro reo, no puede predicarse que la detención preventiva fue injusta.

Con el fin de resolver este cargo concreto de la apelación7, se precisa que el proceso que se adelantó en contra del aquí actor, José Domingo Reina, fue vigencia de la 7 La Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 2018, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

Es pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 ley 600 de 2000, estatuto procesal que le confirió la facultad a la Fiscalía General de la Nación de dictar la medida de aseguramiento.

Está probado que, el 6 de abril de 2004, producto de unos testimonios que dieron a conocer sobre la presencia de terroristas pertenecientes al ELN, el departamento de policía de Norte de Santander ordenó que se identificara a unas personas, entre ellas, a alias “El Abuelo”. También está acreditado que, el 4 de mayo de 2004, un funcionario de la Policía Judicial, dentro de una investigación preliminar con el fin de determinar los supuestos integrantes de un frente de un grupo subversivo, le informó al departamento de policía de Norte de Santander que había identificado, entre otros, al señor José Domingo Reina -ahora demandante-, como alias “El Abuelo”, quien fue relacionado por unos testigos8.

El 6 de mayo de 2004, la Fiscalía Tercera de la Unidad de Seguridad Pública de Cúcuta abrió formalmente la instrucción y ordenó la vinculación del aquí actor y demás personas mediante diligencia de indagatoria, para lo cual dispuso orden de captura, en tanto el delito de rebelión ameritaba la medida de aseguramiento9. También está acreditado que, el 7 de mayo de 2007, el señor José Domingo Reina fue capturado, en cumplimiento de la orden de captura emanada de la Fiscalía Tercera de seguridad Pública de Cúcuta, por el delito de rebelión10.

A través de la providencia del 21 de mayo de 2004, la Fiscalía Tercera Unidad de Seguridad Pública de Cúcuta impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al aquí demandante11, como autor del delito de rebelión, con fundamento en el informe policivo del 6 de abril de 2004 y en los testimonios de los reinsertados Emilio Antonio Córdoba Martínez, Jorge Iván Córdoba Martínez y Amparo Galvis, quienes manifestaron que el señor José Domingo Reina era ideólogo de la guerrilla y que era conocido con el alias “El Abuelo”12. 8 Folios 34 y 35 del cuaderno No. 2. 9 Folio 61 del cuaderno No. 2. 10 Folio 78 del cuaderno No. 2. 11 Folio 281 a 295 del cuaderno penal No. 1. 12 Esto se consignó en la medida de aseguramiento (transcripción literal, incluso con posibles errores): “En cuanto al sindicado José Domingo Reina, se sabe de autos que se le sindica por parte de los reinsertados Emilio Antonio y Jorge Iván Córdoba Martínez y Amparo Galvis, de ser ideólogo de la guerrilla, en donde se fundamentan en decir que a él se le conoce con el alias de “El Abuelo”, al cual conocieron en la Susanita, en el Distrito de riego del Zulia lo distingue como colaborador por transportar personal de la guerrilla y ser iniciador de masas o reuniones grandes que hacía la guerrilla; en 1998 se lo encuentran en la Vereda Cerro Guayabo, jurisdicción de Sardinata y allí se encontraba con el comandante del frente Juan Fernando Porras Martínez, entre ellos, Alfonso Viejo o Samuel, luego lo vieron en el campamento de Cancha, también se dice que quien dio la entrada a Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 Más adelante, por proveído del 5 de noviembre de 200413, acusó al aquí actor, decisión que, a pesar de que fue apelada, fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta14.

Con posterioridad, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta emitió sentencia absolutoria a favor del señor José Domingo Reina, por la duda que surgió producto de las pruebas practicadas en la etapa de juicio, situación que impedía predicar certeza de su responsabilidad15. Hecho este recuento, la Sala advierte que el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 - vigente para la época de los hechos- establecía que la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva era procedente en el entendido de que se debían dar, al menos, dos indicios graves de responsabilidad.

En efecto, las declaraciones de los tres reinsertados del ELN, quienes sindicaron directamente al ahora demandante, como ideólogo de ese grupo subversivo, aunado al informe policía que dio cuenta de la supuesta participación de alias “El Abuelo”, eran elementos suficientes con los que contaba la Fiscalía que permitían imponer la medida de aseguramiento en relación con los requisitos legales, pues de allí emergieron los indicios que comprometían la participación de José Domingo Reina, aquí actor, en el delito de rebelión, aun cuando en la valoración probatoria en la etapa de juicio diera lugar a la absolución, por duda.

Asimismo, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva era procedente, de conformidad la guerrilla en esa zona del distrito de riego porque él hacía las reuniones de la junta de acciones comunal y luego dejaba que la guerrilla hablara (…) encuentra este despacho que en el actual momento procesal observando en detalle cada una de las sindicaciones que se hacen a este procesado, desde el inicio de esta investigación los tres reinsertados que le hacen las sindicaciones a José Domingo Reina, merecen credibilidad ya que como se ha venido ventilando en esta investigación fueron subversivos y su vinculación con la guerrilla se encuentra plenamente demostrada dentro del estudio que se hizo por parte de organismos del plan de reinserción y allí quedó plasmado que pertenecieron al ELN y estuvieron con este grupo insurgentes en las diferentes regiones reseñadas en esta investigación, por lo tanto en el actual momento procesal se debe proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a José Domingo reina, por cuanto existen indicios de responsabilidad en su contra y testimonios de los insurgentes reinsertados se consideran dignos de credibilidad”. 13 Folios 547 a 563 del cuaderno penal No. 2. 14 Folios 620 a 646 del cuaderno penal No. 3. 15 Cuaderno principal folio 65 “(…) Si bien la prueba obrante allegada durante la fase investigativa colmó los requisitos exigidos para emitir la resolución de acusación contra los encartados, ya en este segmento procesal en que obran, otra serie de probanzas recaudadas durante la etapa de juicio, dentro de las cuales valga destacar los informes de las entrevistas realizadas a los testigos de cargo al momento de reinsertarse; las certificaciones de las respectivas autoridades policivas y militares sobre la existencia de registro de los procesados en los archivos de inteligencia llevados en dichas dependencias (…) medios de evidencia que valorados según lo dispuesto en el art 277 del C. de PP, es decir, racionalmente y en conjunto con la restante prueba allegada a la causa, han demostrado, conforme lo argumentado por los señores defensores, que no obra en el proceso prueba que conduzca a la certeza de responsabilidad de JOSÉ DOMINGO REINA Y LUIS ANTONIO PARADA CONTRERAS sino una inmensa e inconmensurable duda, acerca de si estos ejecutaron o no la conducta punible de rebelión objeto de la acusación”.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 con los supuestos establecidos en el artículo 357 ibidem16, en virtud de que el delito de rebelión17 contemplaba una pena superior a los 4 años establecidos en la norma.

Además, conviene señalar que la detención preventiva que debió afrontar el demandante resultaba necesaria, entre otras razones, porque el delito que se estaba investigando se relacionaba con la posible colaboración a grupos ilegales, como lo es el ELN, y como los elementos probatorios recaudados hasta la definición de su situación jurídica lo vinculaban con la posible comisión del ilícito, la medida de aseguramiento procuraba impedir la continuidad del hecho que originó toda la actuación penal, circunstancia que denota el cumplimiento del requisito de necesidad.

Analizada la actuación y las decisiones adoptadas en el proceso penal, la Sala considera que la medida de aseguramiento que impuso la Fiscalía contaba con una situación racional, pues, contrario a la conclusión a la que arribó el a quo, contaba con elementos probatorios suficientes que permitían considerar su posible participación en el delito que se le atribuyó; cabe resaltar, además, que el juzgado de conocimiento no indicó que la actuación desplegada en la etapa de instrucción e investigación se dio de manera irracional o arbitraria.

En conclusión, resulta viable señalar que la privación de la libertad del aquí demandante no fue injusta, pues la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta al ahora demandante fue razonada, proporcional y necesaria y, a pesar de que en favor del aquí demandante se profirió sentencia absolutoria, de tal decisión, como ya se dijo, no se extrae que se hubiese presentado una arbitrariedad por parte de la Fiscalía en la etapa de instrucción, tanto así que en el fallo absolutorio referido se indicó que las pruebas allegadas en la fase investigativa eran suficiente para emitir resolución de acusación18. 16 Artículo 357: “Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1.

Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. 17 Artículo 467: [A partir del 1o. de enero de 2005] “Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de noventa y seis (96) a ciento sesenta y dos (162) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 18 Cuaderno principal folio 65 “(…) Si bien la prueba obrante allegada durante la fase investigativa colmó los requisitos exigidos para emitir la resolución de acusación contra los encartados (…)”.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera de instancia, por medio de la cual se declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.2.

Segundo cargo de la apelación: sobre la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Policía Nacional El a quo declaró probada, de oficio, la excepción de “indebida representación de la Nación por parte del Ministerio de Defensa – Policía Nacional”, porque fue la Fiscalía la que profirió la orden de captura, la cual conllevó a la restricción de la libertad del aquí demandante.

En este punto, la Sala precisa que esta determinación del a quo, en realidad, se refiere a que el daño alegado no le resultaba imputable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, lo que implicaba, más bien, negar las pretensiones formuladas en su contra y no declarar esa excepción. La parte recurrente indicó en su apelación que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional era responsable en el entendido de que la entidad fue que individualizó e identificó “a alias El Abuelo, subversivo del ELN y que supuestamente era el señor José Domingo Reina”.

A fin de resolver este cargo de la apelación, es preciso señalar que, si bien la Policía Nacional capturó al actor, esto fue en virtud de la orden decretada por la Fiscalía General de la Nación19, tal como se señaló líneas atrás en esta providencia, decisión en la que ya se había identificado e individualizado al aquí actor. Por tales motivos, la Sala advierte que no le asiste responsabilidad al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pues el daño no le resulta imputable. 3.

Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 19 Fls. 327 del cuaderno anexo 1.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 10 de diciembre de 2015 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF