Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-17 Demandantes: WILLIAM OCTAVIO NAVARETE GÓMEZ Demandados: NUEVA E.P.S. Temas: Auto que resuelve incidente de desacato – Impone sanción por incumplimiento injustificado de la orden de tutela.
AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el incidente de desacato que promovió el señor William Octavio Navarrete Gómez, actuando en nombre propio, por el presunto incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2015, proferida, en primera instancia, por esta Sección del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Sentencia objeto de cumplimiento Mediante escrito radicado el 1º de diciembre de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor William Octavio Navarrete Gómez, actuando en nombre propio ejerció acción de tutela contra la Nueva E.P.S., con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social.
Consideró vulnerados dichas garantías constitucionales por parte de la entidad accionada, por cuanto, a la fecha de presentación de la acción de tutela, el Comité Técnico Científico no se había pronunciado respecto de la solicitud del 30 de septiembre de 2014, relacionada con la orden de entregar el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg. que le fue ordenado por la médico endocrinóloga, para tratar la afección que padece, esto es, ACROMEGALIA Y GIGANTISMO HIPOFISIARIO.
En sentencia del 5 de febrero de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales deprecados y, en consecuencia, ordenó: Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…)
SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva E.P.S., que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinóloga tratante lo considere necesario.”1 1.2. Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud de apertura y trámite impartido El actor afirmó que la Nueva E.P.S. se rehúsa a entregarle el medicamento vital que requiere, a pesar de contar con fallo favorable que ordenó su dispensación y que cuenta con orden médica y autorización Mipres, por lo que la última dosis se le terminó el 20 de octubre de 2024, lo que evidencia que lleva más de 100 días sin usarlo.
Refirió que al acercarse a la prestadora le indicaron que «fuera a IPS Especializada para que entreguen y allí entregan carta donde manifiestan que desde el 31 de octubre del 2024 NO es posible la dispensación ». Destacó que el no usar el medicamento le causa serias consecuencias a su salud circunstancia que es bien conocida por la accionada. 1.3.1.
Auto que ordena requerir Mediante proveído del 25 de febrero de 2025, la magistrada sustanciadora ofició a la Nueva E.P.S., para que, en el término de 2 días siguientes a la notificación de dicha providencia, indicara y acreditara con los documentos pertinentes, las actuaciones que se han adelantado para dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
De otra parte, se le requirió para que suministrara el nombre completo e identificación de los funcionarios encargados del cumplimiento de la orden, así como las direcciones de correo electrónicos institucionales y personales en las que reciban notificaciones personales de las decisiones que se dicten en el presente trámite. Finalmente, se ordenó el cumplimiento de la orden de tutela, en ese sentido debía entregarle el medicamento que el actor necesita de manera inmediata 1.3.2.
Informe de la autoridad judicial accionada A través de memorial remitido al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado de la E.P.S. informó que el encargado del cumplimiento de la orden de tutela es el representante legal para asuntos judiciales y de tutela Luis Fernando Bernal Jaramillo, y que recibe notificaciones judiciales a través del 1 Folio 12.
Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correo electrónico: secretaria.general@nuevaeps.com.co3. En relación con el cumplimiento de la orden, informó que dio traslado al área técnica correspondiente para que realicen el estudio del caso, gestionen lo pertinente para garantizar los derechos fundamentales del señor Navarrete.
Destacó que en la medida en que se obtuviera información sería entregada al despacho ponente. 1.3.2. Auto de apertura del incidente de desacato Con auto del 20 de marzo de 2025, se dio apertura formal al incidente de desacato respecto del señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en calidad de Gerente de la NUEVA E.P.S. – Regional Bogotá, y del representante legal para asuntos judiciales y de tutela, señor Luis Fernando Bernal Jaramillo.
En tal medida se les requirió para que aportaran los soportes que permitieran evidenciar el cumplimiento de la orden de amparo constitucional. 1.3.3. Contestación de la NUEVA E.P.S. posterior a la apertura formal Pese a haber sido enviadas las notificaciones a los correos informados por la EPS manuel.garzon@nuevaeps.com.co y secretaria.general@nuevaeps.com.co, y ser requeridos en dos oportunidades, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para dictar las ordenes encaminadas al cumplimiento del fallo de tutela y para tramitar el incidente de desacato, por haber conocido de la acción de amparo en primera instancia. En efecto, la competencia funcional referida se encuentra regulada expresamente en los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, cuyo alcance e interpretación fueron establecidos por la Corte Constitucional, quien reiteradamente ha considerado que “…corresponde al juez de primera instancia dentro de los procesos de tutela conocer de los incidentes de desacato de sus órdenes y adoptar las medidas a las que haya lugar”4. 2 La magistrada ponente solicitó el correo personal del incidentado y la respuesta, expresamente, fue secretaria.general@nuevaeps.com.co 3 En dos oportunidades la magistrada ponente solicitó el correo personal del incidentado y la respuesta, expresamente, fue secretaria.general@nuevaeps.com.co 4 Corte Constitucional, Auto 113 del 10.03.2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, precisó que “…el competente para conocer del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato es el juez de primera instancia. Es éste ‘el encargado de hacer cumplir la orden impartida así provenga del fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad’.
Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si los señores Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Territorial Bogotá de la Nueva E.P.S. y Luis Fernando Bernal Jaramillo, en calidad de representante legal para asuntos judiciales y de tutela, incurrieron en desacato de la orden de tutela impartida en providencia del 5 de febrero de 2015, que concedió el amparo del derecho fundamental del accionante a la salud y dispuso que se hiciera la entrega del medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, de conformidad con lo ordenado por el médico para el tratamiento de la enfermedad denominada ACROMEGALIA Y GIGANTISMO HIPOFISIARIO que padece? ii) ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de la funcionaria? 3.
Razones jurídicas de la decisión 3.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia”. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.
Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento ”5.
En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.
De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” En la sentencia C-367 del 11 de junio 20146 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales.
Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.
Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, 5 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero 6 Corte Constitucional, Sentencia C- 367 del 11 de junio de 2014.
M.P. Mauricio González Cuervo Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 3.2.
Caso concreto 3.2.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela8, sino además verificar la responsabilidad subjetiva9.
En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015, esta Sección ordenó “… a la Nueva E.P.S., que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinóloga tratante lo considere necesario”.10 De las pruebas allegadas, en especial de la historia clínica se verifica que al actor le fue prescrito dicho medicamento y cuenta con autorización Mipres.
El 25 de febrero de 2025, la ponente ordenó el cumplimiento inmediato de la orden de tutela, esto es, la entrega del medicamento, sin embargo no se evidencia la concreción de dicha orden, por el contrario, la parte accionada no aportó ninguna información relacionada con las últimas entregas que efectuó al actor, lo que contraría los principios de economia procesal y recta administración de justicia, si bien la Nueva EPS indicó que informaría sobre los avances respecto del cumplimiento no allegó contestación alguna con posterioridad al auto que abrió el incidente sin importar las reiteradas advertencias sobre el riesgo que corre la salud del actor ante la interrupción de su tratamiento y la cantidad de incidentes de 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. M.P. Susana Buitrago Valencia7, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33- 000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad.
No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva. 10 Folio 38 del expediente. Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desacato anteriores al que ocupa la atención de la Sala, lo que evidencia un actuar renuente a cumplir cabalmente la orden.
Se encuentra, en consecuencia, demostrado en grado de plenitud probatoria la no entrega del medicamento habiendo transcurrido más de seis meses sin el suministro de éste y ante la exposición a un grave riesgo en la salud del tutelante, situación que ha ocurrido en ocasiones anteriores y que constituye el fundamento para imponer la presente sanción. Al tratarse de un tratamiento médico que no se puede interrumpir por aspectos administrativos y logísticos de la E.P.S. accionada, en tanto el medicamento ordenado, según historia clínica, debe ser tomado a diario y ante su suspensión corre grave riesgo la salud del señor Navarrete Gómez, se hace indispensable garantizar el cumplimiento de la orden médica expedida cada 3 meses, haciendo especial enfásis en que la entrega del medicamento debe ser completa, pues suministrar una caja cuando lo ordenado en cada cita médica son tres, también configura incumplimiento de la orden de tutela.
Adicional a lo anterior, llama la atención de la Sala que se han tramitado varios incidentes de desacato con ocasión del fallo de tutela del 5 de febrero de 2015 y en algunos esta Sala decidió imponer sanción al Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., quien ostenta la obligación del cumplimiento de la orden de tutela.
De igual manera y dada la información suministrada también se analiza la conducta del señor Luis Fernando Bernal Jaramillo, representante legal para asuntos judiciales y de tutela, quien también guardó silencio circunstancia que demuestra la falta de compromiso y seriedad de la institución en el cumplimiento del deber de suministrar los medicamentos en los términos establecidos en el artículo 131 del Decreto 019 de 2012, reglamentado mediante la Resolución No. 1604 de 2013, que obliga a las entidades prestadoras de servicios de salud a entregar en forma inmediata los medicamentos y en caso de que no los tengan a más tardar en plazo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes en el domicilio del paciente.
Es así, como se ha establecido a través de los múltiples incidentes que el suministro del medicamento al señor William Octavio Navarrete no es oportuno y esta sede judicial no puede permitir el incumplimiento de sus decisiones, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-367 del 11 de julio de 201411, menos aún cuando el mismo impacta en el principal derecho fundamental 11 M.P. Mauricio González Cuervo.
En esta sentencia se consideró que “El acceso a la justicia no se agota en la posibilidad de acudir ante la administración de justicia para plantear un problema jurídico, ni en su resolución, sino que implica, también, que “se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados”. Dada la relevancia del cumplimiento de las providencias judiciales para el derecho fundamental de acceder a la justicia, en algunas oportunidades este tribunal lo ha amparado, de manera excepcional, por medio de la acción de tutela, “bajo el entendido de que la administración de justicia, además de expresarse en el respeto a las garantías establecidas en el desarrollo de un proceso, se manifiesta Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que es la vida, circunstancias que permiten tener acreditada –en grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, quedando igualmente acreditada la fase subjetiva o de responsabilidad, toda vez que los funcionarios no acreditaron encontrarse física o jurídicamente imposibilitados para cumplir la orden que fue impartida. 3.2.2.
Garantía del debido proceso en el trámite del incidente En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tiene a su cargo el cumplimiento de la orden se advierte, con fundamento en la competencia funcional, que es el director Regional de Bogotá y Cundinamarca de la entidad, quien se encuentra debidamente vinculado a la actuación atraves del correo electrónico personal institucional.
De igual manera, se notificó al representante legal para asuntos judiciales y de tutela al correo suministrado por la entidad, en ese orden de ideas, tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones encaminadas a cumplir la orden de amparo, no obstante guardaron silencio. Es de resaltar que solo presentó contestación de manera general la E.P.S. antes de abrir formalmente el inciente.
Cabe destacar que en el fallo de tutela y en los autos que se han dictado en el trámite de los incidentes de desacato se hizo la advertencia de que la entidad no podía imponer barreras administrativas para el suministro continuo de un medicamento necesario para evitar que se ponga en riesgo la vida del paciente. Así mismo, en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso de los funcionarios encargados de cumplir la orden y la decisión de sancionarlos se edifica en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida.
En virtud de lo expuesto, resulta imperativo declarar que Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., y Luis Fernando Bernal Jaramillo, en calidad de representante legal para asuntos judiciales y de tutela, incurrieron en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015, y por ello, se sancionará con multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberán consignar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente decisión, a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, que le será suministrada a la sancionada por la Secretaría General de esta Corporación, dineros que deberán salir de su propio patrimonio. en el hecho de que las decisiones que se tomen dentro del mismo tengan eficacia en el mundo jurídico y que la providencia que pone fin al proceso produzca todos los efectos a los que está destinada”.
(Negrilla fuera de texto) Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deberá igualmente advertir a los funcionarios sancionados que en el evento de no pago oportuno de la multa impuesta procederá el cobro coactivo por la autoridad correspondiente. 3.2.3.
Análisis sobre la proporcionalidad de la sanción La Sala precisa que la sanción que se impone –multa de siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes– tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.
Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.
(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia12”.
(Resaltado del texto original) El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución, (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo, y (iii) que sea proporcional en sentido estricto.
En el caso concreto concurren los presupuestos referidos toda vez que la multa en la cuantía referida, persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del accionante que se encuentran en riesgo por la omisión de la funcionaria sancionada, pretendiéndose el cumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Sección desde el mes de febrero de 2015, mediante la entrega permanente y continua –sin interrupciones como lo ha venido haciendo la 12 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co institución– del medicamento prescrito, el cual es indispensable para la preservación de la vida del paciente.
En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar a los señores Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A. y a Luis Fernando Bernal Jaramillo, en calidad de representante legal para asuntos judiciales y de tutela, para que cumplan con la orden impartida, la cual han venido dilatando sin justificación alguna y en el fallo de tutela se advirtió que no podía interponer barreras de índole administrativa para evadir el cumplimiento, dado el carácter esencial de los derechos fundamentales amparados en el sub lite.
Respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, estima la Sala que la sanción que se impone a los funcionarios corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo, pues no se puede olvidar que en el presente asunto es la vida del tutelante la que se encuentra en riesgo. Aunado a lo anterior, es de resaltar que el actor ha iniciado varios incidentes para obtener el cumplimiento de la sentencia del 5 de febrero del 2015, evidenciando una renuencia injustificada de la funcionaria encargada para cumplir la orden lo que hace imperativo comunicar al presidente de la Nueva E.P.S., para que éste de aplicación al inciso segundo del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que indica: “ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
(Negrillas fuera del texto). Finalmente, en aras de garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la vida del paciente se dispondrá que la entidad accionada garantice el suministro del medicamento prescrito al señor William Octavio Navarrete Gómez, en forma inmediata, so pena de incurrir en una nueva sanción. Aunado a lo anterior, debe señalarse la importancia de autorizar y asignar a tiempo las citas, así como garantizar la oportuna entrega de los medicamentos requeridos por el actor, pues Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello hace parte del tratamiento integral ordenado el juez constitucional en garantía de los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud del señor Navarrete.
Extraña a esta Sala que la Nueva EPS sea renuente a cumplir la orden impartida hace más de 10 años, generando un desgaste injustificado para la parte accionante, para la propia entidad y para el aparato jurisdiccional, no se desconoce el gran número de asociados y de acciones constitucionales a cumplir. Sin embargo, no se puede dejar de lado que lo que está en discusión es la vida de un ser humano y las condiciones en que pasa sus días.
Igualmente, ante el incumplimiento reiterado de la parte accionada, su renuencia injustificada para entregar a tiempo el medicamento o hacerlo de manera incompleta conociendo que el actor lo requiere para preservar su salud en condiciones óptimas, se hace necesaria la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, quien ejerce vigilancia y control sobre la Nueva EPS, a quien se le compulsarán copias de las actuaciones surtidas en este incidente de desacato, previniéndole que aún con posterioridad a la entrega efectiva del medicamento investigue y adopte las medidas necesarias para que en lo sucesivo la Nueva EPS no siga incurriendo en esta dilación que perjudica las condiciones de salud del señor Navarrete Gómez.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que los señores Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. y Luis Fernando Bernal Jaramillo, en calidad de representante legal para asuntos judiciales y de tutela, incurrieron en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 5 de febrero de 2015 por esta Sección. En consecuencia, sancionarlos con multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEGUNDO: ADVERTIR a los funcionarios sancionados que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio.
TERCERO: REQUERIR al señor Jesús Mauricio Jiménez Romero, en su calidad de vicepresidente de Salud de la Nueva EPS y superior jerárquico de los funcionarios sancionados, para que cumplan la orden de tutela referida en esta Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia en aplicación al inciso segundo artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, so pena de iniciar las sanciones de desacato correspondientes.
Por Secretaría General, procédase a notificar personalmente este auto al señor Jiménez Romero.
CUARTO: OFICIAR a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de poner en conocimiento la multa impuesta a los funcionarios sancionados en este proveído.
QUINTO: COMPULSAR copias de las actuaciones surtidas en este trámite a la Superintendencia Nacional de Salud, para que investigue y adopte las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración del derecho a la Salud del señor William Octavio Navarrete.
SEXTO: ORDENAR a la entidad accionada que garantice la continuidad en la prestación de los servicios médicos y el suministro de los medicamentos prescritos al señor William Octavio Navarrete Gómez, en forma inmediata, so pena de que le sea impuesta una nueva sanción.
SÉPTIMO: DISPONER que la E.P.S. accionada informe a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden impartida en esta providencia, lo cual deberá hacer en el término perentorio e improrrogable de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia.
OCTAVO: NOTIFICAR en forma personal al funcionario sancionado y REMITIR el expediente a la Secretaría General del Consejo de Estado, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado (Ausente con permiso) Demandante: William Octavio Navarrete Gómez Demandados: Nueva E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03952-17 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.