Demandante: Pablo Andrés Argoty Caicedo y otros Demandado: José Andrés Díaz Rodríguez, director general de la CAR de Nariño Radicación: 11001-03-28-000-2024-00063-00 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2024-00063-00 (acumulado) Demandantes: PABLO ANDRÉS ARGOTY CAICEDO Y OTROS Demandado: JOSÉ ANDRÉS DÍAZ RODRÍGUEZ, DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE NARIÑO, 2024-2027 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales no estoy de acuerdo con la decisión de declarar la nulidad del acto de elección del director de la Corporación Autónoma Regional de Nariño, adoptada en la providencia del 14 de noviembre de 2024.
En las demandas acumuladas se plantearon una serie de irregularidades que tuvieron lugar en el trámite del proceso de selección del director de la referida corporación; si bien comparto las consideraciones formuladas para resolver los cargos que fueron negados, no sucede lo mismo con único el reparo que, según la ponencia presentada, sí prosperó, relativo al «incumplimiento de los estatutos para modificar la convocatoria».
En la doctrina como en la jurisprudencia se ha indicado que, para que un vicio de trámite, en una actuación administrativa, pueda generar la nulidad de un acto administrativo, debe tratarse de una irregularidad sustancial; esto es, que con la anomalía se sacrifiquen valores, principios o derechos fundamentales que resulta imperativo proteger.
Lo anterior, en acatamiento del mandato constitucional, según el cual, debe prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal. Así lo ha precisado el Consejo de Estado: Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.
Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.
Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien Demandante: Pablo Andrés Argoty Caicedo y otros Demandado: José Andrés Díaz Rodríguez, director general de la CAR de Nariño Radicación: 11001-03-28-000-2024-00063-00 2 pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado1.
La doctrina también ha diferenciado enfáticamente cuáles son los vicios que tienen la entidad de anular el acto administrativo2: Así, por ejemplo, como ha afirmado el maestro Alejandro Nieto, en la doctrina tradicional se viene afirmando que la invalidez es la discordancia entre el acto y la norma, cuando, sin embargo, en puridad de conceptos, toda discrepancia entre ambos elementos lo que comporta es la ilegalidad.
Si, y sólo si, esa ilegalidad es grave, y sólo si tal gravedad es constatada, valorada y declarada por el órgano competente para hacerlo —administrativo o judicial—, podrá lograrse la consiguiente invalidez en el grado que le corresponda, por virtud de la gravedad del vicio: nulidad de pleno derecho o anulabilidad. En definitiva, si bien todos los actos inválidos son necesaria y lógicamente ilegales, no todos los actos ilegales son, por el simple hecho de serlo, inválidos, puesto que nos encontramos en ocasiones con ciertas irregularidades que, por su escasa entidad, no puede pretenderse obtener su invalidez y subsiguiente declaración de nulidad.
Son las llamadas irregularidades (es decir, ilegalidades) no invalidantes (es decir, sin posibilidad de que de ellas sea declarada su anulación jamás), y ello a pesar de que exista discordancia entre el acto y la norma y de que no haya sido subsanado —simplemente porque ni siquiera hay necesidad— el vicio o defecto de que adolecen. Según se advierte, la providencia de la cual me aparto precisó que en este asunto era indispensable modificar el Acuerdo 014 del 9 de noviembre de 2023, esto es, la convocatoria del proceso, para efectos de ajustar el cronograma con miras a definir la nueva fecha para elegir al director de CORPONARIÑO, ante la imposibilidad de cumplir con la inicial por la suspensión que ordenó un juez de tutela.
Asimismo, que el aviso de citación a todos los miembros del consejo directivo, en el que se anunció que se elegiría al precitado funcionario en la sesión del 29 de noviembre de 2023, no se hizo con la antelación debida. Ello en consideración a que debió hacerse 10 días antes, sin embargo, tuvo lugar solo 9 días previos a la reunión. Sobre el particular, considero que, si bien aquellas circunstancias comportan una irregularidad en el trámite, no configuran una infracción normativa sustancial capaz de comprometer principios fundantes en este tipo de procesos de selección. Nótese que, aun cuando no se modificó el cronograma para efectos de dar a conocer la nueva fecha en que se elegiría al director general de la corporación, sí hubo un aviso de citación a todos los interesados con el fin de llevar a cabo la elección en cuestión; en igual medida, pese a que no se observaron los 10 días de antelación que prevén los estatutos de la corporación para realizar la citación a esta clase de reuniones, lo cierto es 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 11 de abril de 2019.
Rad: 05001-23-33-000-2014-02189-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 2 María Jesús Gallardo Castillo. Profesora titular de derecho administrativo de la Universidad de Jaén. Los vicios de procedimiento y el principio de conservación del acto: doctrina jurisprudencial. Revista de Administración Pública. Madrid, septiembre-diciembre (2006), págs. 217-247.
Demandante: Pablo Andrés Argoty Caicedo y otros Demandado: José Andrés Díaz Rodríguez, director general de la CAR de Nariño Radicación: 11001-03-28-000-2024-00063-00 3 que se hizo con 9 días de anticipación. El día de diferencia que precisa la Sala no se traduce en una irregularidad sustancial que deba comprometer la eficacia de las decisiones del consejo directivo en este caso.
No puede perderse de vista que en este asunto no se sacrificó el principio de participación, pues de acuerdo con el acta en la que consta la reunión del 29 de noviembre de 2023, en la que resultó elegido el demandado, asistieron todos los miembros del consejo directivo, con excepción del representante de las comunidades indígenas, pero por una cuestión médica de la cual allegó la incapacidad correspondiente, mas no porque no haya tenido conocimiento de la convocatoria.
Además, del acta referida también se advierte que asistieron a la reunión los candidatos a director general de la autoridad ambiental, quienes tuvieron un espacio para presentar nuevamente sus propuestas ante el órgano directivo; luego, tampoco es posible concluir que se desconoció la publicidad propia de este tipo de certámenes, pues es evidente que los postulados tuvieron conocimiento de la reunión en la que se elegiría al director, de otra manera no habrían concurrido.
Por lo tanto, no es posible derivar la vulneración de los principios de participación, publicidad y transparencia, de los cuales, naturalmente, el juez electoral debe ser garante; no obstante, con la decisión anulatoria se les otorga prevalencia a unas simples formalidades sobre la voluntad mayoritaria del consejo directivo, como una máxima de la representación y de acceso a los cargos públicos.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.