11001031500020230193700 — Consejo de Estado

Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01937-00 Demandante: ÓSCAR JAVIER MORENO GARCÍA Demandados: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL Tema: Tutela de fondo.

Derecho de petición. Tutela contra acto administrativo. Improcedencia de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor Óscar Javier Moreno García en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito remitido el 20 de abril de 2023 al buzón web del Consejo de Estado1, el señor Óscar Javier Moreno García, actuando en nombre propio, instauró una acción de tutela en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional, con el objetivo de obtener la protección de los derechos fundamentales de petición, a la igualdad de oportunidad laboral y a la presunción de inocencia. 1 La Secretaría General del Consejo de Estado asignó por reparto el expediente de la referencia el 20 de abril de 2023.

En la misma fecha, el expediente pasó al despacho para proveer sobre la admisión de la demanda de tutela. Este asunto, inicialmente, fue tramitado ante el Juzgado Primero de Familia en Oralidad de Bogotá. Esa autoridad judicial tramitó la acción de tutela y emitió el fallo de primera instancia. El demandante impugnó ese proveído y, en segunda instancia, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 18 de abril de 2023, declaró la nulidad de todo lo actuado (sin dejar a salvo las pruebas ni documentos recibidos en el proceso) y lo remitió a esta corporación por competencia, pues el magistrado sustanciador entendió que el reproche del accionante incluía las actuaciones del Gobierno Nacional cuando expidió el Decreto 2352 de 29 de noviembre de 2022, por el cual se efectuaron ascensos a oficiales del Ejército Nacional y no se ascendió al grado de mayor al demandante.

Esto último, ocurrió en la ceremonia de ascenso de oficiales de esa fuerza, ordenada mediante el Decreto 2352 del 29 de noviembre de 2022 del Gobierno Nacional. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, el demandante solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió lo siguiente: - Se restauren mis derechos al ascenso al grado inmediatamente superior, (MAYOR), tiempo, contemplado en la antigüedad del grado de mayor como los haberes que dejo de percibir este servidor desde el mes de diciembre del 2022, hasta la fecha que se resuelva mi situación. - Como consecuencia, se ordene a la Dirección de personal del Ejército Nacional, que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, se dé respuesta de fondo conforme lo establecen la normatividad y la jurisprudencia colombiana (la transcripción corresponde al texto original de la demanda de tutela, puede contener errores). 1.2.

Hechos probados y/o admitidos 4. El 7 de diciembre de 2022, el demandante elevó una petición ante la Dirección de Personal del Ejercito Nacional, con el objetivo de que la Dirección de Personal de esa institución reconsiderara la decisión adoptada en el Decreto 2352 del 29 de noviembre de 2022 del Gobierno Nacional, que como consecuencia de la no recomendación de ascenso de la Junta Calificadora del Ministerio de Defensa Nacional, no le otorgó el grado de mayor. 5.

En el mismo escrito, el señor Moreno García solicitó que “se verifique (sic) mis razones de hecho y de derecho y se acepte por igualdad de derechos, emitido (sic) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Y, finalmente, que se le entregara copia auténtica de la decisión que se adoptara como respuesta a su petitum. 6. En ese documento, el accionante puso de presente que no se ha actualizado la información que reposa en la entidad sobre los procesos disciplinarios y de la justicia penal militar que se adelantan en contra de los uniformados.

En este punto, el señor Moreno García señaló que en su contra se adelantaban varias diligencias, por ejemplo: el proceso disciplinario 026/2019, dentro del cual no se le había dictado pliego de cargos ni sanción. Agregó que otros dos trámites de igual naturaleza se adelantaron en su contra bajo los radicados 005/2011 y 018/2018, en el primero se ordenó el archivo de la actuación y en el segundo se decretó la cesación del procedimiento (sin aportar más información sobre el particular).

Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. A juicio del demandante, la Junta Evaluadora del Ministerio de Defensa Nacional no recomendó su ascenso con base en la información descrita en el párrafo anterior, por lo que considera se le juzgó ‘subjetivamente’ porque ya había demostrado su inocencia, con lo cual dejó “de un lado mis probabilidades dentro del derecho al trabajo, el poder ascender jerárquicamente, perdiendo remuneración económica, ocasionando daños y perjuicios, solicito se den mis derechos a la igualdad en cuestión que otros oficiales presentaron investigaciones y ascendieron al grado de mayor”2. 8.

Para finalizar, afirmó lo siguiente: “Soy acreedor de mas de 60 puntos positivos y los puntos negativos que menciona el comité se desvirtuaron algunos, dentro en la petición con radicado 2022301002227312 del siete (07) de diciembre del 2022, ante la dirección de personal del Ejercito Nacional, más allá de no estar conforme, ya que dentro de los últimos 5 lapsos evaluables fui calificado dentro de los requerimientos de la Ley 1790 del 2000 articulo 52, el cual debo estar dentro de los listados 1, 2, 3, y dentro de los mismos me encuentro yo capitán Oscar Javier Moreno García. Dejando entre dicho la calificación por el ponente evaluador señor TC.

DIEGO FERNANDO DÍAZ ESTRADA, y que, dentro de la misma Ley, se me debió notificar antes de la publicación del Decreto de ascensos, que no podría ser contemplado al mismo”3. 1.3. Fundamentos de la solicitud 9. El señor Moreno García aludió al derecho de petición establecido en el artículo 23 de la Constitución y regulado por la Ley Estatutaria 1755 de 2015, según el cual, las solicitudes deben resolverse dentro de los quince días siguientes a su recepción. Además, trajo a colación la sentencia T-332 de 2015 que reiteró el alcance de esta garantía constitucional y los requisitos que debe contener la respuesta para satisfacer el núcleo esencial de esta garantía superior.

Para finalizar, el demandante transcribió los artículos 13 y 29 de la Carta Política. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 10. Mediante auto del 5 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar del inicio de la actuación las autoridades demandadas: la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

Además, vinculó como tercero interesado al presidente de la república4. 2 El texto citado corresponde al original de la demanda, por lo que puede tener errores. 3 Ibidem. 4 Se reitera que esta demanda fue radicada ante el Juzgado Primero de Familia en Oralidad de Bogotá. Esa autoridad judicial tramitó la acción de tutela y emitió el fallo de primera instancia. El demandante impugnó ese proveído y, en segunda instancia, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió el amparo porque no tienen competencia para conocer de asuntos en los que se cuestionan actuaciones del presidente de la república.

En primer lugar, afirmó que no se ha recibido ninguna petición del demandante por lo que no se le puede acusar de omisión o vulneración alguna. Al efecto, adjuntó una certificación del Grupo de Correspondencia de la entidad donde consta que, revisadas las bases de datos, no se encontró registros del señor Óscar Javier Moreno García ni información de que hubiere radicado documentos o solicitudes.

Añadió que las pretensiones de la tutela tampoco se dirigen contra su poderdante ni contra la Presidencia de la República. 12. En segundo lugar, solicitó que se declare la improcedencia de la acción porque no está dentro de las competencias de esa autoridad otorgar ascensos a los suboficiales (sic) como en este caso. Señaló que tal función es del Ministerio de Defensa Nacional. 13.

En tercer lugar, argumentó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva porque acceder a lo pedido a través de este mecanismo constituiría una extralimitación de las funciones del primer mandatario. Agregó que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tampoco debió ser llamado a este trámite. 14. Pese a que las demás autoridades accionadas fueron notificadas de este trámite, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 15. Esta Sala es competente para resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. Alcance de la decisión 16. De la lectura del escrito de tutela se observa que la presente acción persigue, esencialmente, dos objetivos, el primero, está encaminado a obtener la respuesta de la petición radicada el 7 de diciembre de 2022 en la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Esto porque según el demandante, a la fecha no ha recibido ninguna contestación. Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

El segundo, la Sala entiende que este dispositivo constitucional también apunta a cuestionar el Decreto 2352 del 29 de noviembre de 2022 del Gobierno Nacional, que no recomendó el ascenso del señor Óscar Javier Moreno García al grado de mayor de la institución castrense. 18. Teniendo en cuenta lo descrito, esta Sección aludirá, en primer lugar, al derecho de petición, y verificará si esta garantía se encuentra satisfecha.

En segundo lugar, analizará la viabilidad del estudio de fondo de las pretensiones dirigidas contra la actuación administrativa de ascensos que adelantaron el presidente de la república y el ministro de defensa nacional. 2.2.2 La solicitud de desvinculación del presidente de la república 19. En el escrito de contestación de esta acción, la apoderada del presidente de la república y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República le solicitó a esta corporación que desvincule a esa autoridad del trámite porque no está llamada a satisfacer las pretensiones del demandante, ya que la función de otorgar ascensos le fue encomendada al ministro de defensa nacional. 20.

La Sala negará lo pedido por la representante del primer mandatario, toda vez tiene interés en este asunto, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la medida que el presidente de la república y el ministro de defensa nacional, en representación del Gobierno nacional expidieron el Decreto 2352 del 29 de noviembre de 2022, que dispuso el ascenso de oficiales del Ejército Nacional y no recomendó hacerlo respecto del señor Óscar Javier Moreno García al grado de mayor de esa institución. 21.

Lo anterior, quiere decir que el presidente de la república tiene interés en el asunto, no solo porque suscribió el acto administrativo que se cuestiona en el presente amparo, sino porque, eventualmente, podría verse afectado con las decisiones que se adopten en este trámite. 2.3. Problemas jurídicos 22. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, las pretensiones formuladas y el material probatorio recaudado, le corresponde a esta Sala establecer, en primer lugar, si ¿las autoridades accionadas vulneraron el derecho de petición del señor Óscar Javier Moreno García al no haber atendido la petición que formuló el 7 de diciembre de 2022 en la Dirección de Personal del Ejército Nacional? 23.

En segundo lugar, esta corporación determinará si en el presente caso ¿es procedente la acción de tutela para controvertir el Decreto 2352 de 2022, por el cual el Gobierno nacional recomendó decidió no ascender al grado de mayor del Ejército Nacional al señor Óscar Javier Moreno García? Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.

En tercer lugar y, solo en el evento de que la respuesta a la pregunta anterior sea positiva, la Sección analizará si ¿las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante al no llamarlo a ascenso al grado de mayor del Ejército Nacional? 25. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) las generalidades de la acción de tutela; ii) el derecho de petición; iii) la vulneración del derecho de petición en el caso concreto; iv) la excepcionalísima procedencia del amparo frente a actos administrativos pasibles de control ante el juez contencioso administrativo; y v) la improcedencia del presente recurso de amparo para cuestionar el Decreto 2352 de 2022 del Gobierno nacional. 2.4.

Generalidades de la acción de tutela 26. Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente e informal que le permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. 27.

Esta acción procede cuando el interesado no tiene más medios de defensa judicial ordinarios. Si la persona cuenta con tales mecanismos, pero estos no son idóneos para la defensa de los derechos que reclama, la tutela es procedente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En este último caso, su ejercicio se habilita de forma transitoria, lo que limita sus efectos futuros a la activación de los instrumentos judiciales pertinentes por parte del peticionario. 28.

Por tanto, la tutela requiere que se cumplan determinados presupuestos procesales como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable. Sin estos requisitos, el juez constitucional no puede decidir sobre la controversia propuesta. Esto busca evitar que esta acción constitucional se use inadecuadamente, pues ello podría desnaturalizar su valor especial dentro del ordenamiento jurídico y, en este sentido, atentar contra el fin superior que le dio el constituyente. 2.5.

El derecho de petición 29. El derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, se traduce en la facultad que tienen los ciudadanos de formular solicitudes respetuosas para obtener información o de pedir copias de documentos no sujetos a reserva a las autoridades correspondientes o a los particulares y obtener una pronta y completa respuesta a sus inquietudes. 30.

La naturaleza de este derecho está establecida en la Constitución de 1991, como de aplicación inmediata, dada su pertenencia al ámbito de los derechos inherentes a Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la persona y su relevancia para la participación de la misma, así como para asegurar el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales, al igual que los deberes sociales del Estado y la posibilidad de hacer realizables otros derechos fundamentales. 31.

Diversos pronunciamientos de orden constitucional han definido los presupuestos esenciales del derecho de petición de la siguiente forma: i) en la posibilidad de formular peticiones respetuosas, por motivos de interés general o particular y ii) en la obtención de una pronta resolución del asunto puesto en consideración. Esos componentes del derecho de petición son inescindibles, esto es, que el goce y satisfacción del mismo se realiza una vez ambos se verifiquen; por lo tanto, el derecho se concreta en la formulación de una petición, pero se efectiviza con la resolución pronta y material, independientemente de si la respuesta resulta o no favorable al sentido de la misma. 32.

De igual forma, para que se configure su cumplimiento no basta la resolución efectiva, sino que, es necesario que esta se dé a conocer al interesado. Al respecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha señalado: “Una vez tomada la decisión, la autoridad o el particular no pueden reservarse su sentido, para la efectividad del derecho de petición es necesario que la respuesta trascienda el ámbito del sujeto que la adopta y sea puesta en conocimiento del peticionario; si el interesado ignora el contenido de lo resuelto no podrá afirmarse que el derecho ha sido observado cabalmente” 33.

Lo anterior, no solo indica su importancia en el ámbito jurídico, sino que esta trasciende considerablemente al nivel social, pues es este el mecanismo de interacción entre las entidades y el particular, y su desconocimiento traería consigo inseguridad jurídica y desconfianza en la administración. 34. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-818 de 1.º de noviembre de 2011, declaró inexequible los artículos 3 a 33 de la Ley 1437 de 2011, referentes al derecho de petición, es del caso precisar que los efectos de dicha sentencia fueron diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que el Congreso expedida la Ley Estatutaria correspondiente. 35.

Sobre el particular, a través de la Ley Estatutaria 1755 del 30 de junio del 2015, se reguló el derecho constitucional de petición y se sustituyó un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normatividad que entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación. 36. Por otra parte, la petición debe resolverse de fondo, de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado.

Ello significa que: “(…) la respuesta al derecho de petición debe versar sobre aquello preguntado por la persona y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición. Quiere decir, que la solución entregada al peticionario debe encontrarse libre de evasivas o premisas ininteligibles que desorienten el propósito esencial de la solicitud, sin que ello implique la aceptación de lo solicitado.

Desde luego, este deber de contestar de manera clara y coherente, no impide que la Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad suministre información adicional relacionada con los intereses del peticionario, pues eventualmente ésta puede significar una aclaración plena de la respuesta dada (…)”. 37.

Así las cosas, se tiene que la respuesta debe ser puesta en conocimiento del peticionario, lo que se traduce en el deber de la entidad de agotar “(…) los medios disponibles para informar al particular de su respuesta y lograr constancia de ello (…) la notificación (…) debe ser efectiva, es decir, real y verdadera, y que cumpla el propósito de que la respuesta de la entidad sea conocida a plenitud por el solicitante (…)”. 38.

Así pues, la contestación requiere cumplir unos lineamientos básicos en orden a la satisfacción material de los requerimientos invocados en la solicitud y, además incluye la obligación de ponerla en conocimiento del peticionario, condición fundamental para entender satisfecho el derecho que se invoca. 39. De otra parte, es preciso mencionar que el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 prevé que en el evento en que la petición esté dirigida contra el funcionario que no tiene competencia para atenderla, debe informársele “de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito”.

Además, dentro del término señalado, la autoridad deberá remitir “la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará”. 2.6. La Dirección de Personal del Ejército Nacional vulneró el derecho de petición del demandante 40. El 7 de diciembre de 2022, bajo el radicado n.º 2022301002227312, el señor Óscar Javier Moreno García radicó en la Dirección de Personal del Ejército Nacional, una petición denominada “reconsideración de ascenso” contra el Decreto 2352 de 29 de noviembre de 2022, en los siguientes términos: 1.

Solicito se verifique mis razones de hecho y de derecho y se acepte, por igualdad de derechos emitido por la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2. Solicitó se reconsidere mi ascenso al grado inmediatamente superior por cumplir con todos los requisitos de Ley, antes del 20 de diciembre de 2022. “Invoco dentro del CPCA (Solicito Revocación directa de los actos administrativos Decreto 2352 de 29 de noviembre de 2022, por el cual se asciende a un personal de las Fuerzas Militares).

Artículo 93: causales de revocación (Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: - Cuando con ellos se cause un grave agravio injustificado a una persona). 3.

De la decisión que se tome respecto del presente documento, solicito se me expida copia auténtica al momento de la notificación personal (arts. 44, inciso 5.º y 61 C.C.A.), Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si es de manera negativa copias legibles de las actas del comité o junta evaluadora por el cual no me contemplaron para ascenso. 4.

Solicito ACOMPAÑAMIENTO idóneo ante solicitud expuesta el 4 de noviembre de 2022, abril de 2022. 5. Espero una RESOLUCIÓN pronta, oportuna y eficaz (el texto transcrito corresponde al contenido original del derecho de petición, por lo que puede tener errores). 41. De acuerdo con la información que obra en el expediente, no hay prueba que demuestre que la entidad atendió la petición radicada por el demandante el 7 de diciembre de 2022, bajo el radicado n.º 2022301002227312.

Esto porque ni la dirección de Personal, ni el Ejército Nacional, ni el Ministerio de Defensa Nacional contestaron la acción de tutela. En consecuencia, la Sala dará aplicación al principio de veracidad previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19915. 42. Lo anterior significa que se entenderá no atendida la solicitud formulada por el señor Moreno García. En consecuencia, se dispondrá la protección del derecho fundamental de petición y se le ordenará a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que, si no lo hubiere hecho todavía, dé respuesta a lo solicitado, en un plazo de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación de este proveído.

El cumplimiento de esta orden, tendrá que hacerse en los términos descritos en esta sentencia. 2.7. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos pasibles de control ante el juez contencioso administrativo 43. El inciso 3.º del artículo 86 de la Constitución Política consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto Ley 2591 de 1991. 44.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela, con el fin de garantizar que sean los jueces naturales de cada proceso los que apliquen al caso concreto las normas jurídicas y la jurisprudencia. 45.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el 5 “ARTICULO

20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia6. 46.

El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 47.

Por tanto, esta Sala reitera7 su posición en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar con respecto a un acto administrativo, en atención a la existencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales se pueden pedir medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 48.

La existencia del otro mecanismo de defensa judicial, en determinadas oportunidades no resulta eficaz en consideración al enfoque bajo el cual se resuelven, toda vez que se puede dar el caso que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que, a la luz del ordenamiento contencioso, se encuentre revestida de legalidad y, sin embargo, en la práctica vulnere el contenido constitucionalmente vinculante de derechos de rango superior o resulte abiertamente arbitraria o discriminatoria.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 2.8. La acción de tutela es improcedente para controvertir el Decreto 2352 de 2022 49. En el caso concreto, se verificará si en el presente asunto la presidencia de la república o el ministerio de defensa nacional incurrieron en conductas arbitrarias o irrazonables, al punto que habiliten el estudio del problema jurídico por parte del juez constitucional, desplazando al medio de defensa judicial principal, al no ser idóneo y eficaz para otorgar la protección reclamada por el ciudadano Óscar Javier Moreno García. 6 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 7 La posesión contenida, entre otras, en el fallo del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00617-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En el mismo sentido, se pronunció la Sala en las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33- 000-2015-00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016- 00293-01. Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.

Visto lo anterior, se analizará si concurren los elementos de un perjuicio irremediable que habiliten la procedencia de este dispositivo constitucional como mecanismo transitorio. Con base en los anteriores elementos, se establecerá si hay lugar a estudiar el fondo del asunto. 51. En el presente caso, la Sección encuentra que el accionante cuestiona que la Junta Calificadora del Ministerio de Defensa Nacional no recomendó su ascenso al grado de mayor del Ejército Nacional, lo cual se materializó con el Decreto 2352 del 29 de noviembre de 2022 del Gobierno nacional, que llamó a ascenso a oficiales de esa institución y dejó por fuera al demandante. 52.

El señor Moreno García considera que cuenta con el puntaje mínimo requerido para obtener el ascenso al grado de mayor, además, reclama que hubo una calificación subjetiva de su hoja de servicios, pues no se tuvo en cuenta que los procesos disciplinarios y penales que se adelantan en su contra, o bien fueron archivados o no se ha dictado pliego de cargos, por lo que, estima, no se encuentra en ninguna falta y, por el contrario, tiene una larga trayectoria en la institución castrense, lo que debería dar lugar al citado ascenso. 53.

La acción de tutela bajo estudio se instauró con el objetivo de que el juez constitucional le ordene a las accionadas que “restauren mis derechos al ascenso al grado inmediatamente superior, (MAYOR), tiempo, contemplado en la antigüedad del grado de mayor como los haberes que dejo de percibir este servidor desde el mes de diciembre del 2022, hasta la fecha que se resuelva mi situación”.

Es decir, que el demandante cuestiona, en últimas, la legalidad del Decreto 2352 de 2022. 54. No obstante lo expuesto, la Sala observa que la acción de tutela contra actos administrativos es excepcionalísima, pues está reservada para actuaciones arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico. Por el contrario, cuando la revisión preliminar de la actuación permite establecer que esta se surtió dentro de los cauces del debido proceso, debe concluirse que los reproches endilgados a los actos administrativos deben ser formulados ante el juez de lo contencioso administrativo. 55.

En el caso concreto, la Sección verificó que la actuación administrativa cuestionada, prima facie, no se observa arbitraria ni irrazonable, puesto que el Decreto 2352 de 2022 fue emitido por el Gobierno nacional en el marco de las funciones y competencias otorgadas por los numerales 3.º y 19 del artículo 189 de la Constitución, en concordancia con el artículo 33 del Decreto Ley 1790 del 2000.

En consecuencia, la acción de tutela formulada no sería procedente. 56. Ahora bien, revisadas las pruebas aportadas al plenario, la Sala concluye que la parte actora ha tenido a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011: Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 57.

Para la Sala, el escenario descrito ha sido el idóneo y eficaz para formular los cargos que presentó en esta acción constitucional y controvertir la decisión de la administración. En ese contexto, es preciso mencionar que el accionante pudo solicitar las medidas cautelares previstas en los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011. 58.

Lo expuesto quiere decir que las pretensiones de esta acción de tutela han podido ser planteadas en el escenario principal ante los jueces administrativos, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho era el idóneo y eficaz para proteger los intereses del demandante. 59. Finalmente, esta corporación observa que los argumentos que plantea el accionante corresponden a cuestiones legales y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara el amparo transitorio de los derechos fundamentales. 60.

La Sección encuentra que, la determinación de la presidencia de la república y el ministerio de defensa nacional le ocasionaron un perjuicio al demandante derivado de no llamarlo a ascender a mayor del Ejército Nacional. Sin embargo, tal afectación no puede entenderse como irreparable al punto que amerite la adopción de medidas urgentes e inaplazables.

Por lo que ha debido acudir al medio de defensa judicial principal. 2.9 Conclusión 61. En atención a lo anterior, la Sala de Decisión, en primer lugar, negará la solicitud de desvinculación formulada por la apoderada del presidente de la república. 62. En segundo lugar, concederá la protección del derecho de petición del accionante, en aplicación del principio de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia, se le ordenará a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que, atienda la solicitud formulada por el demandante el 7 de diciembre de 2022, en los términos descritos en la parte considerativa de este fallo. Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63.

En tercer lugar, se concluye que la acción promovida respecto del Decreto 2352 de 2022 del Gobierno nacional no satisface el requisito de la subsidiariedad, razón por la cual debe ser declarada improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por el presidente de la república.

SEGUNDO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental de petición del señor Óscar Javier Moreno García y ORDENAR a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, conteste la petición de 7 de diciembre de 2022, radicada ante esa dependencia por el accionante.

Lo anterior tendrá que cumplirse conforme a los lineamientos de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR la improcedencia de la acción frente al Decreto 2352 de 2022 expedido por el Gobierno nacional, por las razones expuestas en este proveído.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Óscar Javier Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal del Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01937-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.