Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) Demandante: Elkin Boder Muñetón Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Vinculada: Colpensiones Tema: Reconocimiento pensional.
Aplicación Decreto 049 de 1990. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Elkin Boder Muñetón interpuso demanda en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 2589 de 2014, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión en favor del actor.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada, incluido el retroactivo, desde el 23 de enero de 2009, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, así como de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1 Expediente digital índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que inició a laborar el 24 de enero de 1993 y posteriormente se vinculó desde el 4 de mayo de 1999 hasta el 22 de enero de 2009. Que nació el 22 de marzo de 1948 y laboró un total de 15 años, 11 meses y 22 días al servicio del Distrito. Que solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada por Resolución GNR 336688 del 26 de septiembre de 2014.
Que pidió al Distrito el reconocimiento de la pensión, derecho que se negó a través del acto administrativo acusado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 162, 163, 164, 165 y 166 de la Ley 1437 de 2011, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 Acuerdo 049 de 1992, 13 Decreto 2665 de 1988. Sostuvo que cumple con el requisito exigido en el ordinal b) del artículo 12 del Decreto 049 de 1990, porque cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad de pensionarse.
Que cumple con el requisito de la Ley 33 de 1985, ya que laboró para la alcaldía de Barranquilla desde el 15 de julio de 1987 hasta el 22 de enero de 2009, es decir 21 años, 7 meses y 21 días. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 27 de mayo de 2016 y por auto del 30 de agosto de 2022 se ordenó la vinculación de Colpensiones.
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, indicó que la entidad cumple con todas y cada una de las acreencias laborales que se generan a favor de sus servidores durante las ejecuciones de las relaciones de trabajo, por lo que no existe obligación alguna a la que pueda ser condenada, además, porque el demandante se encontraba afiliado a Colpensiones y se le realizaron los aportes de ley.
Colpensiones se opuso a las pretensiones indicando que el Distrito es la entidad competente para resolver la solicitud. Que además la entidad ordenó el Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, mediante la Resolución SUB 169748 del 6 de agosto de 2020, reconociendo un pago único por valor de $6.186.329, para lo cual tomó en cuenta las 88 semanas cotizadas a Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones considerando que el señor Elkin Boder Muñetón nació el 22 de marzo 1948 y si bien para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había cumplido 47 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no se encontraba vinculado al mismo al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, tal como lo exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, pues consta que su afiliación para ese entonces fue ante la Caja Municipal de Previsión del Distrito de Barranquilla.
Que el señor Border Muñetón nació el 22 de marzo de 1948 y prestó sus servicios en el Distrito de Barranquilla entre el 24 de febrero de 1993 y el 22 de enero de 2009 es decir, quince (15) años y diez (10) meses y veintidós (22) días; razón por la cual tampoco hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda con fundamento en la Ley 33 de 1985.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que el régimen de transición se extendió hasta el 31 de diciembre de 2010, lo que significa que al demandante le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 y no necesita cumplir con los requisitos del acto legislativo 01 de julio de 2005, acto este que hizo extensivo el régimen de transición hasta el año 2014.
Que tiene laboradas un total de 780.24 semanas en el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 1988 al 22 de marzo de 2008, que son los últimos 20 años antes de cumplir la edad para pensionarse. Que necesita para pensionarse un total de 500 semanas entre el 22 de marzo de 1988 al 22 de marzo de 2008, requisito este que cumple a cabalidad.
Que el DEIP de Barranquilla, no hizo los aportes, pero sí lo afilió y el ISS hoy Colpensiones no cobró los aportes, entonces, cuando el empleador no afilia, y que en el presente caso lo hizo de manera tardía, responde este, ya que una vez extinta la caja de previsión debió de afiliar inmediatamente al demandante, sin embargo, no lo hizo.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) Que el empleador debió reportar el tiempo dejado de cotizar para que se lo liquidara el ISS hoy Colpensiones y de esta manera subrogar la obligación a Colpensiones, por lo que en este caso debe responder el DEIP de Barranquilla.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso el 2 de septiembre de 2024.2 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada bajo los presupuestos del Decreto 758 de 1990.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993 en su artículo 36 consagró un régimen de transición en materia pensional, en el que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior al que estuviere afiliado, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
Uno de los regímenes pensionales que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 era el regulado en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales y que reguló el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
El artículo 1.° del citado Acuerdo previó quiénes eran los afiliados obligatorios y facultativos al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, el 2.° las personas excluidas del citado seguro y el artículo 12 reguló los requisitos para ser beneficiario del seguro por vejez (pensión por vejez), estableciendo como requisitos los siguientes: Artículo 12.
Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más 2 Índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Sistema General de Pensiones, el régimen pensional de los afiliados al ISS quedó derogado, salvo para quienes estuvieren cobijados por el régimen de transición. Ahora, dicho régimen de transición según el Parágrafo Cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que amparados por ese beneficio, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del acto en mención, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Resolución del caso concreto La Subsección advierte de lo planteado en el recurso de apelación, que la parte demandante pretende controvertir la conclusión a la que arribó el tribunal bajo el argumento de que sí estaba afiliado al ISS y que otra situación es que su empleador no haya realizado los aportes y el ISS no los hubiera cobrado, pero que dicha circunstancia no debe ser atribuida al afiliado.
Un aspecto relevante que debe considerarse es que el recurrente no manifestó dicho argumento en su demanda y tampoco allegó o solicitó algún elemento probatorio que demostrara que efectivamente para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 para los servidores del nivel distrital) estaba afiliado al régimen del cual quiere beneficiarse, únicamente lo afirmó, por lo que resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria de la parte demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, mandato que se encuentra contenido en el artículo 167 del CGP.
Ahora, de los documentos que obran en el plenario se puede establecer que según certificado de información laboral expedido por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla del 18 de agosto de 2017, el señor Elkin Boder Muñetón laboró desde el 24 de febrero de 1993 hasta el 22 de enero de 2009 y aportó para pensión así: DESDE HASTA CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CUAL SE REALIZARON APORTES DÍA MES AÑO DÍA MES AÑO 24 2 1993 30 6 1995 CAJA MUNICIPAL DE PREVISIÓN 1 7 1995 22 1 2009 SEGURO SOCIAL Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) Entonces, tal como lo indicó el Tribunal en la decisión impugnada, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante se encontraba afiliado a la Caja Municipal de Previsión, por lo que, claramente, su afiliación y cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales son posteriores a dicha fecha.
Resulta oportuno precisar que la Corte Constitucional en sentencias SU317 de 2021 y SU273 de 2022 ha reiterado su posición respecto a la posibilidad de acumular tiempos de servicio o cotizaciones a cajas o fondos de previsión con las efectuadas al ISS, pero añadiendo que la acumulación es factible independientemente de si la afiliación al instituto fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100, por tratarse de una exigencia no contemplada en el Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, las decisiones judiciales revisadas en sede tutela violaron directamente la Constitución Política, al dejar de aplicar el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Superior; pues desconocieron el precedente constitucional de esa Corporación según el cual no se puede condicionar la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 a que quien pretenda pensionarse bajo tal acuerdo, haya estado afiliado o efectuado cotizaciones al ISS, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; e incurrieron en defecto sustantivo porque su motivación contradijo de manera manifiesta el régimen jurídico aplicable al caso de los allí accionantes.
Esta Sala considera que se debe confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y en ese sentido, se apartará del precedente unificado de la Corte Constitucional en cuanto a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 para personas que no estaban afiliadas al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 1003, con base en los siguientes argumentos: 1.
Porque el beneficiario del régimen de transición que pretenda la aplicación de los requisitos de edad, semanas cotizadas y monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para poder pensionarse, debe demostrar que estuvo afiliado al ISS para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 o que hizo cotizaciones al citado fondo de previsión en algún momento, anterior al 1.° de abril de 1994.
Antes de la Ley 100 de 1993 en Colombia coexistían múltiples regímenes pensionales, cada uno con su respectivo ámbito de aplicación. Así, por ejemplo, la Ley 33 de 1985 regulaba el régimen general pensional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, pero también se encontraban vigentes normas pensionales que beneficiaban a otros grupos de empleados públicos como el régimen 3 Sustentado en las sentencias SU317 de 2021 y SU273 de 2022 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) prestacional del DAS, del INPEC, de la Contraloría General de la República, el de la Rama Judicial y el Ministerio Público, entre muchos otros.
En el sector privado el régimen pensional era el regulado para el Instituto de Seguros Sociales y que estaba previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La Ley 71 de 1988 permitía la acumulación de tiempos de cotización privada y pública, disponiendo en su artículo 7 que «[a] partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación».
Esta sumatoria de tiempos de cotización tenía como objeto «que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación, en cuantía proporcional al tiempo aportado a cada una de ellas»4.
Por lo anterior, la Sala considera que, bajo una interpretación histórica y contextual de la norma, el legislador reconocía la existencia de regímenes pensionales independientes, con ámbitos de aplicación diferentes y que, en consecuencia, los requisitos pensionales regulados en cada una de aquellas normas no podían leerse de manera aislada a su contexto.
La Ley 100 de 1993 tuvo por objetivo unificar a través de un único sistema el universo pensional, derogando la mayoría de los regímenes pensionales existentes, exceptuándose por ejemplo el de las fuerzas armadas, el de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el de los servidores públicos de Ecopetrol, por decisión expresa del legislador según lo previsto en su artículo 279.
Además, su artículo 36 reguló un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas5 de quienes estaban cerca de obtener su derecho pensional bajo la normativa anterior que les aplicase, por lo que aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 tuviesen 35 años o más de edad si eran mujeres, 40 o más si eran hombres o 15 años o más de servicios cotizados tendrían derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto 4 Así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C012 de 1994, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell. 5 Sobre las expectativas legítimas, esta Sala, en providencias del 12 de marzo (25000232500020110084901) y 9 de julio de 2020 (25000234200020130049901), señaló que se trata de una categoría intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas, en el entendido de que se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva, pero está cerca de cumplir con todos los requisitos para lograrlo, de manera que debe protegerse el principio de buena fe y confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, mientras que todas las demás condiciones y requisitos se regirían por la nueva norma. Conforme a la norma citada a los beneficiarios del régimen de transición se les respetan unas condiciones específicas para acceder al derecho pensional como son la edad y el tiempo de servicios, que son más favorables que las contenidas en la nueva legislación, así como el monto o porcentaje sobre el cual se liquidaba la prestación antes de la Ley 100.
Sin embargo, debe entenderse que las condiciones a respetar son aquellas respecto de las cuales la persona tenía la expectativa legítima de pensionarse, como bien lo consideró el Congreso al definir que estas serían las establecidas «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados». Para la Sala, el aparte citado evidencia, precisamente, la distinción y multiplicidad de regímenes pensionales, autónomos e independientes uno de otro, encontrando el legislador la necesidad de modificar dicha situación para unificarlos en un único sistema como lo hizo la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el límite establecido por el Congreso de la República, respecto al «régimen al que se encontraban afiliados», es constitucionalmente admisible y está soportado en la facultad de libre configuración, que no responde al caso concreto, sino a garantizar elementos cardinales del derecho social a la pensión, como son los principios de progresividad, sostenibilidad y universalidad del sistema (Art. 48 Superior).
Para esta Sala, tres eran los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 que podían considerarse como generales en el ámbito del ordenamiento jurídico colombiano: Ley 33 de 1985 Ley 71 de 1988 Acuerdo 049 de 1990 Aspectos protegidos por el régimen de transición Edad: 55 años para hombres y mujeres. Tiempo: 20 años de servicio (continuos o discontinuos) Monto: 75% Edad: 55 años para mujeres 60 años para hombres Tiempo: 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión legal y el ISS Monto: 75% Edad: 55 años para mujeres 60 años para hombres Tiempo: Mínimo 500 semanas de cotización pagadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
O 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo. Monto: Entre 45% y 90% dependiendo del número de semanas de cotización Aplicabilidad de la norma A empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales) A empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1.
En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el ISS. a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.
Debe precisarse que la negativa a aplicar el Acuerdo 049 al caso de la parte demandante no se debe a que esta Sala considere que para ser beneficiario de este debió acreditar la totalidad de semanas exclusivamente al ISS, pues esta Sección acoge el criterio de que estos periodos sí pueden acumularse con los cotizados en otras cajas de previsión o con tiempos de servicio público.
Tampoco a que el actor hubiese tenido que estar afiliado al ISS al 1.° de abril de 1994, según se desprendería de la literalidad del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100. Sino que, se repite, el legislador previó que el beneficiario del régimen de transición se podría pensionar con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto regulados en el régimen pensional anterior al cual se encontraran afiliados, y en este caso la parte demandante no demostró haber estado afiliado al ISS al 1.° de abril de 1994 o haber cotizado a dicha entidad en cualquier tiempo antes de que entrara a regir la Ley 100. 2.
Porque la norma pensional cuya aplicación se predica no puede ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral. Para la Sala el Acuerdo 049 de 1990 no puede ser aplicado al caso de la parte demandante bajo el principio de favorabilidad, ni en sentido estricto (a partir del cual, cuando existan dos o más normas vigentes que regulen una misma circunstancia, el juez debe optar por aquella que beneficie al trabajador), ni en sentido amplio (cuando ante múltiples interpretaciones de una misma disposición, el juez debe escoger la más provechosa para el empleado).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) El primero porque no solo se requiere la existencia de dos o más normas vigentes que regulen la misma circunstancia, como concluye la Corte Constitucional en su sentencia SU273 de 2022, sino que también ambas normas deben poder aplicarse a la misma situación fáctica.
Así se entiende de lo señalado por la misma alta corporación, quien en sentencia SU140 de 2019 indicó: «El principio de favorabilidad estricta en materia laboral exige que cuando el operador jurídico se encuentre frente a dos o más normas jurídicas que, prima facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador».
Según se expuso, el principio de favorabilidad se podría aplicar al caso concreto en el sentido de definir cuál es el régimen que más beneficia a la parte actora entre los que le aplicaban, ya sea la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, mas no respecto del Acuerdo 049 de 1990. Para la Sala los tres regímenes eran excluyentes y por tanto solo podía aplicarse uno de ellos, según las condiciones en las que se encontrara el interesado.
Así, a manera de ejemplo, se tienen los siguientes supuestos: i) un empleado público del orden nacional que durante todo el tiempo de labor tuvo esa categoría, no tuvo aportes al ISS o laboró en el sector privado, únicamente podía optar porque se le aplicaran las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985; ii) una persona que laboró como empleado oficial que cotizó a diversas cajas de previsión, pero no alcanzó a reunir los 20 años de servicio, los cuales completó con tiempos laborados en el sector privado, tendría que acudir a la Ley 71 de 1988; iii) una persona que estaba afiliada al seguro social tendría derecho a reclamar su pensión bajo las previsiones del Acuerdo 049.
Lo anterior, porque esas eran las normas aplicables antes de la entrada en vigencia de la Ley 100. Pero ¿qué pasaría con quien, por ejemplo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía tiempos privados cotizados al ISS y tiempos como empleado público? En ese caso, la Sala estima que en aplicación del principio de favorabilidad, la persona podría optar entre la aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitió la acumulación de tiempos de servicio públicos y privados, o la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en tanto que en el marco del régimen de transición, éste no contempló la exigencia de que los tiempos fueran exclusivos en un determinado régimen y porque el artículo 33 de la Ley 100 permite esa acumulación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) Y si la persona tenía cotizaciones al ISS antes de abril de 1994, pero también demostró haber prestado sus servicios al Estado por más de 20 años.
Para esta Sala el interesado podrá optar por la aplicación de la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, pues la expectativa legítima no se restringió a uno solo de los regímenes, sino que existía la posibilidad de completarlo bajo una u otra norma. Sin embargo, el principio de favorabilidad no puede aplicarse a quien, como en el caso de la parte demandante, laboró en el sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó todo ese tiempo a una Caja Municipal de Previsión, y después de entrar a regir la Ley 100 se afilió al ISS donde siguió cotizando, porque: i) a la fecha en que entró a funcionar el sistema general de seguridad social en pensiones la interesada no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990; y ii) si bien por la cantidad de regímenes pensionales que existían, las condiciones de edad, tiempo de servicios o monto podían variar de uno a otro, de modo que podría decirse que había varias normas que regulaban situaciones similares, no significa que todas fueran aplicables en todos los casos porque exigían requisitos diferentes.
En ese orden, la Subsección considera que si bien el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo protege tres elementos del régimen pensional anterior, como son la edad, el tiempo de servicios y el monto, el artículo 36 sí previó que estos requisitos serían los establecidos en la norma pretérita, por lo que obligatoriamente debe acudirse al ámbito de aplicación previsto para esta, que en el caso del Acuerdo 049 era el de los afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte administrado por el ISS, según lo regulado en su artículo 1.°. 3.
Porque el precedente constitucional en el que se sustenta la tesis de que para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 no se requiere de afiliación al ISS previa al 1.° de abril de 1994, se funda en premisas desacertadas o inaplicables al caso. La Corte Constitucional sustenta que su tesis se encuentra consolidada en las siguientes sentencias T370 de 2016, T088 y T028 de 2017 y T522 de 2020.
Sin embargo, la Sala considera que el precedente constitucional carece de una línea solida de argumentación que lo haga vinculante y de estricto cumplimiento, aplicable a estos casos: a. En la sentencia T370 de 2016 la Corte revisó el caso de un ciudadano que, según Colpensiones, no podía acceder a la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990 porque no era beneficiario del régimen de transición, ni había realizado cotizaciones al ISS antes de la Ley 100 de 1993.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) Para la Corte, el accionante acreditó 500 semanas de aportes dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que cumplía con el requisito mínimo de tiempo de cotizaciones previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049.
En dicha ocasión, tuteló los derechos del accionante luego de precisar que sí era beneficiario del régimen de transición, por lo que tenía un derecho adquirido y que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión antes del 31 de julio de 2010. Argumentos de la Corte Constitucional Contraargumentos de la Sala «se observa que el precedente de unificación [SU769/14] ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 a una persona que prestó sus servicios con un municipio, hasta el 30 de junio de 1995, sin que se evidencien cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales durante dicho lapso de tiempo» Contrario a lo afirmado, en el caso analizado en la SU769 de 2014 estaba demostrado que el accionante cotizó al ISS a través de diferentes empresas, un total de 504,43 semanas, entre el 21 de febrero de 1984 y el 20 de mayo de 1986 y entre el 1.° de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 20096, de modo que sí tenía una expectativa de pensionarse bajo los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. «que los argumentos que sustentan la aplicación de dicha norma se resumen en que: 1) es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a las personas que no contaban con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sí vinculadas a algún otro régimen pensional, como quiera que dicha exigencia no se encuentra contemplada en el acuerdo, 2) los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, y 3) resulta válida la acumulación del tiempo laborado y no cotizado o cotizado a cajas y fondos de previsión social a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en sus dos supuestos, tanto para el requisito de 1000 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo, así como para el cumplimiento de las 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad» La conclusión a la que llegó la Corte en el numeral 1 no se desprende del análisis realizado en la SU769 de 2014, toda vez que allí lo que se definió es que sí se puede acumular tiempos de servicio con semanas cotizadas al ISS, de modo que para ser beneficiario del régimen regulado en el Acuerdo 049 de 1990 no se podían exigir las semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales. «cabe destacar que el ser beneficiario del régimen de transición permite la aplicación de las normas que se encontraban vigentes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de conformidad con el régimen al que se encontraban afiliados.
Al respecto, la Sala Plena de la Corporación, ha señalado que al estudiar cuáles serían las condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de una nueva ley, en relación con el régimen de transición, si la persona no está vinculada a ningún régimen pensional, no existe una En dicho caso, la Corte sustenta su argumento en la sentencia C596 de 1997.
Sin embargo, en dicha providencia se indicó lo siguiente: «el cargo de inconstitucionalidad que ahora se analiza, según el cual la expresión demandada conlleva la violación del principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, carece de fundamento. En efecto, en primer lugar, los beneficios que son irrenunciables son aquellos que se erigen como derechos ciertos o adquiridos, y, como se vio, la 6 «Lo anterior tiene sustento en el historial laboral allegado por el interesado como material probatorio a la solicitud de pensión, así como al escrito de tutela: (i) Del reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS se desprende que el accionante cotizó a esta entidad, a través de diferentes empresas, un total de 504,43 semanas que corresponden a las fechas del 21 de febrero de 1984 al 20 de mayo de 1986 y del 1 de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 2009» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) expectativa de derecho a pensionarse.
“Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.
(resaltado fuera del texto)” Es así como la condición para acceder al beneficio de la transición, es estar afiliado a algún régimen pensional, lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior, sin especificar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la entidad de seguridad social a la que se encontrará afiliado.» mera posibilidad de pensionarse con el cumplimiento de ciertos requisitos y en determinadas condiciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa de derecho.
Expectativa que, para quienes no estaban vinculados a algún régimen pensional, ni siquiera existía. Y en segundo lugar, el derecho a la pensión de jubilación, por ser un derecho correspondiente al concepto de seguridad social y, por ende, un derecho-prestación, catalogado como de segunda generación, exige, para su reconocimiento, la previa definición legislativa de las circunstancias en las que se adquirirá, cosa que justamente es lo que hace la norma sub-exámine.
El legislador tenía pues, plena libertad para configurar las condiciones de acceso a la pensión de vejez y así lo hizo, sin que por ello pueda endilgársele la violación del principio de irrenunciabilidad de derechos derivados de la seguridad social, que aún no se habían adquirido» Para la Sala el razonamiento expuesto parte de una premisa equivocada en tanto que la sentencia de constitucionalidad a la que se alude no indicó en momento alguno que los beneficiarios del régimen de transición tengan derecho a que se les aplique cualquiera de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 (el que le parezca más favorable).
En la sentencia C569 de 1997 lo que expuso la Corte, se infiere, es que para tener una expectativa de pensionarse bajo alguno de esos regímenes, la persona debía estar afiliada a ese. b. En la sentencia T088 de 2017 se analizó el caso de una persona que laboró para el Ministerio de Trabajo y cotizó a CAJANAL entre el 1º de marzo de 1974 hasta el 29 de abril de 1993.
Posteriormente se afilió al ISS como independiente y efectuó aportes entre el 1º de septiembre de 2007 y el 31 de marzo de 2008. En el año 2008 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez al amparo de los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, pero Colpensiones negó la petición, aduciendo que, aun cuando el actor era beneficiario del régimen de transición, éste no cumplía con los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 100 de 1993, regímenes pensionales que sí le eran aplicables a la petición del actor.
Ante esa situación interpuso demanda ordinaria y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla determinó, en segunda instancia, que no tenía derecho a pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990, pues no cotizó exclusivamente al Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) ISS el número mínimo de semanas consagrado en el artículo 12 de ese acuerdo para acceder a la prestación. La Corte concluyó que la providencia acusada sí vulneró los derechos del actor, en tanto que «el propósito del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 era, justamente, permitir la acumulación de tiempos cotizados a distintos fondos con los aportes hechos al ISS (conforme a la Sentencia SU769 de 2014)» y que el Acuerdo 049 de 1990 en ninguna parte condicionó su aplicación a que quien pretenda el derecho pensional haya cotizado exclusivamente al ISS.
Para la Corte «en esa oportunidad […] no tuvo relevancia alguna que el allí actor no hubiese estado afiliado al ISS para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993» Argumentos de la Corte Constitucional Contraargumentos de la Sala «El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales mencionados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales.
Esta es la lectura conforme a la Constitución que debe dársele al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la que además se ajusta a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.» La Sala advierte que, en dicho caso, efectivamente la Corte ordenó a Colpensiones a reconocer la pensión aplicando el Acuerdo 049 de 1990.
Sin embargo, frente a la relevancia que en el juicio jurídico pudo tener para el juez constitucional en dicho asunto si el accionante estaba o no afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se observa que en el antecedente citado nunca se sometió a discusión ni fue considerado por ninguna de las partes el supuesto que en el caso de la señora Ruiz Romero está en litigio.
En la sentencia de tutela, el motivo para negar la prestación siempre estuvo relacionado con las cotizaciones exclusivas al ISS y la posibilidad de acumular estas con los tiempos cotizados a otras cajas de previsión. c. En la sentencia T028 de 2017, la Corte también analizó un caso similar, en el que la parte accionante no reunía los requisitos para pensionarse con la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, ni cumplía con los previstos en la Ley 100 y sus modificaciones, cuestionándose si se podía negar la pensión porque las cotizaciones que realizó no fueron efectuadas únicamente a Colpensiones.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) En dicha ocasión se tutelaron los derechos del accionante en consideración a que cumplía con el número de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para pensionarse y que podían sumarse las semanas cotizadas al ISS con las aportadas al fondo del departamento de Cundinamarca entre el 18 de marzo de 1983 y el 14 de julio de 1996.
Al referirse a este caso en la SU273/22 la Corte afirmó que «en ese caso el actor no cumplía con los requisitos de ningún régimen pensional, previo o actual. Sin embargo, en ejercicio del principio de favorabilidad, la Sala determinó que a su caso sí le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, pues se trataba del único régimen en el cual cumplía con el requisito de haber aportado al sistema un número mínimo de semanas».
Argumentos de la Corte Constitucional Contraargumentos de la Sala «corresponde a la Sala resolver la situación jurídica de una persona de 73 años de edad quien solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por considerar que acredita a satisfacción la totalidad de los requisitos que, de conformidad con el régimen de transición del que es titular, le son exigibles, pero la cual es negada por Colpensiones en cuanto esta consideró que para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de cotizaciones establecidos por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario únicamente valorar las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales y no aquellas que tuvieron lugar ante alguna otra Caja de Previsión. Al respecto, la Sala, tras verificar el material probatorio obrante en el expediente, observó que si bien como Colpensiones lo afirma, el actor solo cuenta con 250 semanas cotizadas al I.S.S. durante los 20 años anteriores al momento en que cumplió el requisito de edad establecido para la prestación que pretende y, por tanto, no logró acreditar las 500 requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, también resulta evidente que, de conformidad con los lineamientos que al respecto ha desarrollado esta Corporación, los tiempos de cotización que se han realizado ante entidades diferentes al I.S.S. también deben ser contabilizados por las administradoras de fondos de pensiones.
En este sentido, se reiteró la regla de derecho sentada por esta Corporación en virtud de la cual para efectos de verificar el cumplimiento del requisito de cantidad de cotizaciones en aplicación del régimen de transición, es no solo valido, sino necesario contabilizar las cotizaciones realizadas ante todas las administradoras de pensiones y no solo el Instituto de Seguros Sociales.» Nuevamente, la Sala advierte que en dicho caso nunca se discutió la necesidad de estar afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100.
Solo se discutió la posibilidad de acumular a las semanas cotizadas al ISS los tiempos de servicio públicos que cotizó a otras cajas para poder tener derecho a la pensión, siendo este el motivo por el cual Colpensiones había negado el reconocimiento pensional. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) d. En la sentencia T522 de 2020 se «reiteró la inconstitucionalidad de impedirle a quien solicita la pensión de vejez y es beneficiario del régimen de transición, hacerlo con un régimen previo, por no haber estado afiliado al ISS al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».
En dicho caso Colpensiones negó el derecho por considerar que la norma aplicable al actor era la Ley 33 de 1985 y no el Acuerdo 049 de 1990, porque solo había cotizado 326 semanas de forma exclusiva al ISS, de 614,34 con las que contaba en total y, además, que tampoco resultaba procedente su aplicación porque el accionante no estaba afiliado al ISS al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Para la Corte, dicha interpretación resulta contraria a la Constitución por no estar soportada en ninguna fuente legal o constitucional y va en contravía de su precedente que «sí permite aplicar un régimen previo a la Ley 100 de 1993, incluso el Acuerdo 049 de 1990, a cualquier persona beneficiaria del régimen de transición que no haya estado afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la anotada Ley 100».
Argumentos de la Corte Constitucional Contraargumentos de la Sala «29. De acuerdo con lo expuesto y atendiendo el estado actual de la jurisprudencia constitucional es claro que el argumento ahora presentado por el representante de Colpensiones no puede abrirse paso. Su planteamiento se funda en una lectura fragmentada de la sentencia C-596 de 1997 que se ocupó de juzgar la expresión “al cual se encuentren afiliados” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de un cargo por violación de los derechos de quienes no se encontraran afiliados al sistema de pensiones.
Ello implica que la Corte no se ocupó de analizar específicamente la situación que plantea el presente caso y, en esa dirección, la regla alegada por Colpensiones no se desprende de esta providencia. De hecho, tal y como lo evidencian las sentencias citadas en los fundamentos anteriores, la práctica de la jurisprudencia constitucional va justamente en el sentido opuesto al alegado por la entidad accionada. » En este caso advierte la Subsección que la discusión sobre la inaplicación del Acuerdo 049 por no estar afiliado al ISS se dio como un argumento nuevo presentado por Colpensiones, antes de dictar el fallo en sede de revisión. Sin embargo y para lo que importa a esta providencia, la Sala advierte que la conclusión de la Corte se sustentó en una interpretación de lo dicho por esa misma corporación en sentencia C596 de 1997 que declaró exequible el aparte «al cual se encuentren afiliados» del artículo 36 de la Ley 100, providencia a partir de la cual, se infiere, dicha alta corte ha considerado que el beneficiario del régimen de transición puede solicitar la aplicación de cualquier régimen anterior a la Ley 100, pero que a la luz de esta subsección, del análisis de constitucionalidad allí realizado se debe concluir que es que para tener una expectativa de pensionarse bajo alguno de esos regímenes, la persona debía estar afiliada a ese.
De acuerdo con lo anterior, si bien esta Subsección no desconoce la existencia de un precedente de la Corte Constitucional que permite la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a casos donde no se demostró una afiliación al ISS para la fecha que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 o con anterioridad a esta, tal como se observa en la sentencia citada, lo cierto es que la Sala considera que debe apartarse de éste, pues contrario a lo expuesto en las decisiones analizadas, la aplicación por Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) favorabilidad del Acuerdo 049 solo procede cuando la persona tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo dicho régimen, condición que está expresamente regulada en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 y que fue declarada exequible por la misma Corte Constitucional en la sentencia C596 de 1997.
Agréguese que dicha sentencia fue proferida en el marco de revisión de acción de tutela, la cual solo tiene efectos entre las partes para ese caso, de modo que este solo pronunciamiento tampoco tendría un carácter vinculante para los jueces de la República. Además porque los antecedentes citados por la Corte Constitucional se sustentan por regla general en la posibilidad de acumular cotizaciones, sin analizar de fondo las implicaciones de aplicar un régimen pensional al cual no se tenía derecho, y llegando a esas conclusiones basadas en error en la apreciación fáctica, como por ejemplo, al citar la SU769 de 2014 donde supuestamente se reconoció la pensión sin haber acreditado la afiliación al ISS al 1.° de abril de 1994, pero omitiendo que en dicho caso el interesado sí acreditó haber cotizado a dicho instituto con anterioridad a esa fecha.
Y porque de la interpretación de la norma hecha por la Corte, se pregunta entonces esta subsección si es posible la aplicación inversa de la tesis, por ejemplo, una persona cobijada por el régimen de transición que nunca fue empleado público y que para pensionarse con una edad menor o con un monto superior al que tendría derecho ¿podría pensionarse bajo la aplicación ultractiva de la Ley 33 de 1985? O un empleado público que nunca cotizó al ISS o Colpensiones ¿puede pedir por favorabilidad la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 solo para mejorar el monto pensional al pasar de 75% a 90%? Para esta Sala la respuesta a ambos interrogantes (y que solo se formulan a modo de ejemplo) es negativa, porque la norma aplicable es aquella sobre la cual la persona tenía una expectativa legítima de pensionarse, según lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Resulta oportuno precisar que la Subsección en sentencia proferida en 17 de junio de 20217 al resolver un asunto en el que también se pretendía el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 manifestó: “comoquiera que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraba afiliado al Instituto del Seguro Social donde mantuvo su afiliación 7 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00442-01 (3831-2019).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) hasta su retiro del servicio, tanto en el sector público como en el privado, le son aplicables las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, bajo el régimen de transición y a la luz de las disposiciones del Decreto 758 de 1990, pues si bien no es un requisito indispensable haber realizado las cotizaciones de manera exclusiva a dicha entidad, era necesario que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el peticionario se encontrara afiliado al régimen del cual se predica su aplicación, como en efecto lo demostró el accionante. 69.
Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T- 080 de 2013: «La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger.»” (Negrillas de la Sala).
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que en el presente caso el demandante no tiene derecho a que, como beneficiario del régimen de transición, se le apliquen la edad, el tiempo de servicios y el monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990, porque aún si se pueden acumular los tiempos laborados como empleado público y cotizados a otras cajas o fondos de previsión, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que el régimen pensional aplicable es aquel al que estuviere afiliado, y el demandante no demostró haber estado afiliado al ISS al 1.° de abril de 1994 o con anterioridad a esta fecha.
Según lo expuesto no tienen vocación de prosperidad los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación que den lugar a revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y por tanto se confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES