CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Sala de Conjueces Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022) Conjuez Ponente: CAMILO CALDERÓN RIVERA Sentencia de segunda instancia La Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado decide la impugnación interpuesta por el tutelante en contra del fallo de tutela de 25 de junio de 2020 dictado por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA Refirió que se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desempeñando el cargo de Fiscal Seccional 10 de Ibagué y “devengando mensualmente una asignación básica salarial mensual ($6.726.895.oo, valor inferior a diez millones de pesos)”. Advirtió que el “decreto presidencial desconoce el principio lógico de no contradicción (una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo), al pretender el Gobierno Nacional que el “salario mensual período de que trata la resolutiva del presente Decreto Legislativo comprende la asignación gastos de representación, primas o bonificaciones o cualquier otro beneficio reciben servidores públicos como retribución directa del servicio prestado”.

Sin embargo, tales conceptos “no están comprendidos dentro del concepto de salario [para] prestaciones sociales ni beneficios salarial que se perciben semestral a anualmente”. A partir de lo anterior, manifestó que, como quiera que la prima especial de servicios y la bonificación judicial no constituyen factor salarial, él devenga “por concepto de salario menos de diez millones de pesos”.

Puntualizó que, del salario que percibe se efectúan las correspondientes deducciones por concepto de aportes a seguridad social, fondo de solidaridad y subsistencia y retención en la fuente, los cuales en conjunto suman aproximadamente la suma de $2.472.800, razón por la cual los ingresos mensuales neto que recibe es de $5.279.701, el cual constituye su sustento personal y el de su grupo familiar.

Adujo que el salario neto que recibe “en muchas ocasiones [se encuentra] comprometido casi en su totalidad, para sufragar los gastos ordinarios habituales y ocasionales, así como los extraordinarios, de acuerdo con la respectiva planeación financiera, tales como, alimentación, vestuario, vivienda, cuotas de administración de copropiedades, cuotas de créditos, -no contando los de libranza- son de aproximadamente $6.000.000.oo de pesos, que incluye crédito de vehículos, tarjetas de créditos y préstamos personales entre otros, pólizas y/o seguros obligatorios SOAT, (Seguros de vehículos, de accidente, hurto y de daños a terceros), impuestos (predial, de vehículos, declaración de renta), matrículas y mensualidades de colegios, recreación, vacaciones, etc. y finalmente los créditos incluidos en los descuentos por nómina (Personales por libranza en cuantía de $4.227.095.00 pesos) ”.

Manifestó que, en su caso, la aplicación del Decreto 568 de 2020 le impide mantener las condiciones de vida que tenía antes que se le aplicara el “impuesto solidario”, dado que se le debe descontar de su salario una suma dineraria significativa, que le impide suplir los gastos de manutención suya y de su familia y mucho menos el pago de la obligación crediticia que adquirió con una entidad financiera.

Indicó que el impuesto solidario del Covid-19 es inconstitucional, ya que desconoce lo establecido en el penúltimo inciso del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, desarrollado en el artículo 50 de la Ley 137 de 19942, que prevé que “El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”, esto es, al afectar gravemente los salarios de los servidores públicos y honorarios de los contratistas de entidades del Estado, y a pesar de que se invoca el principio de solidaridad como uno de los fundamentos para expedir el Decreto 568 de 2020, no ha sido entendido en debida forma, dado que la solidaridad debe ser voluntaria, razonable y no impuesta.

Además, sostuvo que es desproporcional y comporta una discriminación negativa injustificada, pues establece una contribución obligatoria frente a un sector de la población, como lo son los servidores públicos, sin embargo, pasa por alto que los trabajadores del sector privado también devengan sumas iguales o incluso superiores a las previstas en el citado decreto.

Por último, refirió que elevó petición ante la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación al artículo 1º del Decreto 568 del 15 de abril de 2020 y, por ende, se abstuviera de descontar de su salario el valor correspondiente a que hace alusión esa norma, referente al impuesto solidario COVID 19, la cual fue despachada desfavorablemente.

PRETENSIÓN El accionante formuló la siguiente pretensión: […] Solicito Honorables Magistrados, que ordenen al Presidente de la República, dejar sin efecto el art. 6º del Decreto 568 de 2020 y abstenerse de ordenar a las diferentes entidades del sector público su aplicación inmediata y obligatoria, o en su defecto, que se suspendan de manera inmediata y definitiva los efectos del mismo, o de manera transitoria, hasta tanto se realice el control automático de constitucionalidad, por la H. Corte Constitucional. […].

TRÁMITE DE LA TUTELA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en auto de 12 de junio de 2020, admitió la presente acción de tutela. Igualmente, vinculó como tercero con interés en las resultas del proceso a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el a quo dictó fallo de primera instancia, el cual fue impugnado por el tutelante, y dicha impugnación le correspondió resolver a la Sección Primera del Consejo de Estado.

Mediante escrito de 5 de agosto de 2020 los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón, Oswaldo Giraldo López y Roberto Augusto Serrato Valdés, magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestaron encontrarse incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

El día 26 de agosto de 2020, se procedió al sorteo de los conjueces, siendo designados los doctores Juan Carlos Henao Pérez, José Gregorio Hernández Galindo, Edgardo José Maya Villazón y Camilo Calderón Rivera, correspondiéndole a este último actuar como Conjuez Ponente. En escrito de 28 de agosto de 2020, el doctor José Gregorio Hernández Galindo, quien había sido designado como Conjuez dentro del presente expediente constitucional, manifestó encontrarse impedido.

El día 28 de julio de 2022 se procedió con el sorteo de un nuevo Conjuez, siendo designado para tal efecto el doctor Jaime Humberto Tobar Ordóñez, en aras de completar el quorum requerido. Mediante auto de 29 de julio de 2022, esta Sala de Conjueces declaró fundado el impedimento manifestado por los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón, Oswaldo Giraldo López, Roberto Augusto Serrato Valdés y José Gregorio Hernández Galindo, como consecuencia de ello, se dispuso separarlos del conocimiento del presente asunto.

INTERVENCIONES IV.1. La Presidencia de la República de Colombia rindió informe en el que advirtió que la presente solicitud de amparo deviene improcedente, por cuanto se pretende controvertir un acto de carácter general, impersonal y abstracto. En tal sentido, destacó “que la Corte Constitucional ha indicado que en estos casos la acción de tutela es improcedente en la medida en la que este tipo de actos no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que permitan un control judicial a través de la acción de tutela”.

De otra parte, hizo alusión a las distintas medidas adoptadas por el Gobierno Nacional durante el Estado de Excepción. Igualmente, puntualizó “que conforme el principio de legalidad en materia tributaria y los límites del juez constitucional, mediante una acción de tutela no se puede perseguir la inaplicación de un impuesto legalmente ordenado por el Estado”.

IV.2. La Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación solicitó la desvinculación de esa entidad al considerar que no ha transgredido los derechos fundamentales del accionante. Igualmente, expuso que “la Fiscalía General de la Nación no se puede sustraer de su deber legal como agente retenedor de realizar los descuentos que la Ley señala, en particular, el impuesto solidario para el COVID- 19 decretado por el Gobierno Nacional.

En este sentido y tal como se ha expresado los impuestos son cargas de obligatorio cumplimiento por parte de los ciudadanos, si el accionante considera que su cumplimiento impacta sus finanzas personales de tal manera que se comprometa su mínimo vital, tiene la opción de refinanciar sus obligaciones de tipo crediticio con las entidades acreedoras, gozando de las facilidades de pago que se han otorgado en medio de la Emergencia Social, Económica, Social y Ecológica, por la que atraviesa el país en estos momentos”.

Agregó que “bajo el amparo de la presunción de constitucionalidad el principio de legalidad que cobija al Decreto 568 de 2020, y al no observarse una evidente, directa y palpante contradicción constitucional, no es dable proceder a la inaplicación de sus efectos jurídicos, hasta tanto, no exista un pronunciamiento por parte de la Honorable Corte Constitucional, que declare su inconstitucionalidad o inexequibilidad”, por cuanto, de lo contrario, “se generaría responsabilidades para el ordenador del gasto”.

FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de tutela de 25 de junio de 2020, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, al considerar que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad. Como sustento de lo expuesto, reiteró la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto.

A partir de lo anterior, analizó el caso concreto en el que advirtió que el Decreto 568 de 2020 al tratarse de un “decreto legislativo expedido por el Gobierno Nacional, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el que se encuentra el Estado Colombiano, cuenta con un control automático de constitucionalidad por parte de la H. Corte Constitucional”; procedimiento que es ágil y expedito, lo que permitía concluir, en principio, la falta del cumplimiento de la subsidiariedad.

Posteriomente, el a quo procedió abordar el perjuicio irremediable que fue invocado por el accionante, con ocasión de la supuesta afectación a su mínimo vital, análisis en el que determinó que: “las pruebas allegadas no corroboran lo dicho por el actor, puesto que recibe neto, más de $7.500.0000, luego de las deducciones legales correspondientes, dentro de las cuales ya se encuentra la que corresponde al impuesto por el COVID-19, y según su afirmación, sus gastos ascienden a la suma aproximada de $6.000.000, es decir que no probó que se esté afectando o amenazando su mínimo vital y el de su familia”.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El tutelante solicitó revocar el fallo impugnado, toda vez que sí acreditó la afectación a su mínimo vital. En tal sentido, expuso lo siguiente: […] Señores Magistrados ad-quem, el fallo impugnado prácticamente se refiere a que no allegué los documentos soportes para demostrar que en realidad se está vulnerando mi derecho al mínimo vitae, pues en la sesgada gestión que se le está dando a mi trámite de tutela, por demás, excediendo flagrantemente los términos para que hubiese habido un pronunciamiento de fondo –entendible, creo yo que por razones de pandemia – los señores Magistrados falladores, ni siquiera se tomaron la molestia de revisar los desprendibles de nómina que allegué, pues si lo hubieren hecho, fácilmente hubieren notado que en el mes de mayo de 2020, el descuento realizado por la cuota del decreto COVID, desplazó el descuento de nómina por un crédito con el banco BBVA por valor de $3.581.010.oo pesos, -el que se puede visualizar en el desprendible de nómina del mes de abril del año 2020 -y es por esa potísima razón que el total neto pagado para ese mes fue de $7.534.711.oo pesos, hecho diciente para el fallador ad quo que, sin revisar y concatenar dicho recibo con el recibo de nómina del mes de abril, indica de manera ligera que no se está vulnerando mi mínimo vitae, agregando tácitamente además, sin soporte alguno, que falto a la verdad cuando afirmo que mis gastos superan los $6.000.000.oo de pesos y que con lo percibido ese mes, NO se vulnera mi derecho.

Señores Magistrados, de que otra manera compruebo que se está vulnerando mi derecho al mínimo vitae, si en los dos desprendibles de nómina aportados, abril y mayo de 2020, cualquier persona desprevenida que los revise, puede notar que efectivamente en el mes de abril de 2020 hay un descuento por libranza del banco BBVA por valor de $3.581.010.oo pesos, y que en el mes de mayo de 2020, dicho descuento no aparece, pues es obvio, que para que se pudiere descontar el impuesto COVID 19-, debía desplazarse la cuota del Banco BBVA, si no, no era posible que se hubiere descontado dicho impuesto COVID 19 y siendo así, por obvias razones me llegó un “aumento” en mi salario, para el mes de mayo de aproximadamente $2.000.000.oo de pesos, dinero que no es “aumento” como lo quiere hacer ver el despacho juzgador, sino que contrario sensu, es el excedente que sería utilizado para cancelar por ventanilla la cuota de ese mes por el crédito del banco BBVA dejado de descontar de $3.581.010.oo de pesos, pero que por esa cuota del COVID, mermó fehacientemente mi ingreso y capacidad de pago dado que $2.000.000.oo de pesos, no son suficientes para erogar dicho crédito. –allego nuevamente copia de los dos comprobantes de nómina relacionados, para que se haga esa simple revisión matemática, y se verifique en debida forma que el descuento por el impuesto COVID 19, en realidad SI afecta el mínimo vitae mío y de mi familia - lo que hace que efectivamente, tal y como se planteó en la solicitud de tutela inicial, me vea afectado económicamente con dicho descuento. […] CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.

Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991. V.2. Problema jurídico Si en el presente asunto se configuró la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviviente o, por el contrario, se configuró la vulneración de los derechos fundamentales a los que alude el actor.

V.3. Solución al caso concreto El accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al mínimo vital, con ocasión de la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, “por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.

En atención a que la presunta vulneración de los derechos fundamentales en el sub examine tiene su génesis en la aplicación del impuesto solidario creado por el Decreto Legislativo 568 de 2020, debe advertirse que los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del referido decreto fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-293 de 5 de agosto de 2021; decisión que tiene efectos retroactivo, lo que implica que, tal como lo consideró está Sala de Conjueces en sentencia de tutela de 27 de junio de 2021, «los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, que deberá liquidarse y pagarse en 2021».

Como consecuencia de lo anterior, esta Sala de Conjueces considera que en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico denominado carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, el cual ocurre «como producto del acaecimiento de una situación sobreviniente cuyo origen no está en el accionar de la parte demandada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor asumió la carga que no le correspondía, porque a raíz de dicha situación perdió interés en el resultado de la litis, o por cualquier otro hecho que haga inútil o innecesaria la intervención del juez de tutela».

(Destacado por la Sala de Conjueces) Cabe resaltar que en ese mismo sentido se pronunció esta Sala de Conjueces en el ya citado fallo de tutela de 27 de junio de 2021, el cual fue reiterado en sentencia de 11 de noviembre de 2021, al resolver un asunto que guarda similitud fáctica al de la referencia. En aquella oportunidad, se concluyó, en síntesis, lo siguiente: […] Teniendo en cuenta la decisión proferida por la Corte Constitucional, la presente acción de tutela carece de objeto, por cuanto no existe derecho fundamental que se deba amparar a la accionante Evanny Martínez Correa, toda vez que su pretensión tutelar fue satisfecha antes de dictarse esta providencia, con la decisión de inexequibilidad del Decreto 568 de 2020 y sus efectos retroactivos ya mencionados […].

(Subrayas por fuera del texto original) Así las cosas y ante la decisión proferida por la Corte Constitucional, en sentencia C-293 de 2020, la Sala declarará la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviviente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado de 25 de junio de 2020 dictado por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CAMILO CALDERÓN RIVERA JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Conjuez Conjuez EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ Conjuez Conjuez P (18)