Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente.
Decisión: Revoca la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Ana Matilde Giraldo Jaraba en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II.
ANTECEDENTES 2. Pretensiones1. Con la demanda se solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones nro. 1888 del 12 de diciembre de 2013 y 1503 del 10 de septiembre de 2018, mediante las cuales la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y reliquidó la pensión de jubilación de la demandante. 3.
A título de restablecimiento del derecho se exigió condenar a la entidad demandada reconocer y pagar la respectiva pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatuto pensional. 4. Así mismo demandó el reconocimiento de las sumas dejadas de percibir por concepto de mesadas pensionales con los respectivos ajustes de ley; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y finalmente que se condene en costas a la entidad accionada. 1 Primera instancia. Expediente digitalizado visible en el índice 2 de la plataforma SAMAI.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 5. Hechos. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6. Mediante la Resolución nro. 1888 del 12 de diciembre de 2013, la demandada le reconoció una pensión de jubilación a la demandante.
En la liquidación de la mesada se incluyeron los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima, asignación adicional coordinador 20% y bonificación mensual. 7. Sin embargo, se omitió tener en cuenta la prima de servicios, la prima extraordinaria de navidad, las horas extras y los demás factores percibidos por la accionante en el año anterior a la adquisición del estatus. 8.
En la reliquidación que se efectuó a través de la Resolución nro. 1503 del 10 de septiembre de 2018 tampoco se incluyeron los factores antes mencionados. 9. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 15 de la Ley 33 de 1989; 1.° de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978; 10 del Decreto 1160 de 1989;
Ley 71 de 1989. 10. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que a la actora le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación fue con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 11. Los factores salariales que se deben tener en cuenta para el cálculo de la mesada pensional son los establecidos en los Decretos 1968, 1848, 1969 y 1945 de 1978.
Por tanto, al excluir de la liquidación algunos emolumentos que fueron devengados por la demandante, es claro que la demandada desconoció las normas antes mencionadas. 12. Contestación de la demanda2. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual precisó que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 33 de 1985, con los factores contenidos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, tal como quedó consignado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 13.
Propuso las excepciones de «vinculación de los litisconsortes necesarios», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «ineptitud de la demandada por carencia de fundamento jurídico», «cobro de lo no debido» y «prescripción». 14. La sentencia apelada3. Mediante sentencia de 26 de marzo de 2021, el Tribunal 2 Expediente digitalizado primera instancia, archivo: «2) 2019-0123 CONTESTACIÓN» 3 Expediente digitalizado primera instancia, archivo: «11) 2019-123-00 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA» Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 15.
Luego de analizar la sentencia de unificación proferida por esta corporación el 25 de abril 20194, y de estudiar el material probatorio allegado al expediente, concluyó que el régimen jurídico aplicable a la docente actora es el establecido en la Ley 33 de 1985. Por consiguiente, pregonó que los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, son los que se tienen en cuenta para construir la mesada pensional. 16.
En ese contexto, luego de comparar los estipendios devengados por la demandante en el último año de servicios y los emolumentos enlistados en la citada normativa, sostuvo que no era procedente reajustar la pensión de jubilación tomando con base en la prima de servicios y la prima extraordinaria de navidad. 17. La solicitud de adición de la sentencia. La parte actora peticionó la adición de la anterior decisión, al advertir que el tribunal guardó silencio respecto de las horas extras.
Este requerimiento fue resuelto negativamente mediante auto del 17 de febrero de 20225, bajo el entendido que la señora Giraldo Jaraba no devengó dicho emolumento entre el 31 de enero de 2017 y el 31 de enero de 2018. 18. Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante6 recurrió esa determinación y solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de las horas extras, al indicar que su cliente si devengó ese emolumento en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.
Trámite correspondiente a la segunda instancia. 19. La admisión del recurso. Mediante auto de 16 de agosto de 20227 se admitió el recurso de apelación. Dentro de la oportunidad de ley no se registraron intervenciones de las partes ni del agente del ministerio público delegado ante esta corporación. En esta oportunidad solo intervino la parte demandada, quien solicitó negar las pretensiones de la demanda8. 20.
Control de legalidad9. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna 4 Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 5 Expediente digitalizado primera instancia, archivo: «24.2019-123-00 ACLARACIÓN-SENTENCIA» 6 Índice 41 de la plataforma SAMAI de primera instancia. 7 Actuación visible en el índice 5 de la plataforma SAMAI. 8 Actuación visible a índice 03 de la plataforma SAMAI. 9 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes».
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes: III. CONSIDERACIONES 21.
Competencia. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15010 de la Ley 1437 de 2011. 22. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 23. En este caso, la parte demandante es la única apelante, por lo que la Sala se referirá a los argumentos de disenso. 24. Problema jurídico. En esta oportunidad, le corresponde a la sala determinar si ¿En el último año de servicios la demandante devengó horas extras y, por tanto, tiene derecho a que su mesada pensional sea reajusta con la inclusión de ese emolumento? 25.
Para desatar la cuestión litigiosa la Sala: i) se referirá al régimen pensional aplicable a los educadores oficiales y; ii) estudiará el acervo probatorio para determinar si a la actora le asiste el derecho que reclama. 26. Interrogante único. ¿En el último año de servicios la demandante devengó horas extras y, por tanto, tiene derecho a que su mesada pensional sea reajusta con la inclusión de ese emolumento? 27.
Régimen pensional aplicable a los educadores oficiales. La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Mediante la aludida providencia11, esta sección unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la que determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 11 SUJ-014-CE-S2 -2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17).
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 28. A las anteriores conclusiones se arribó con sustento en los siguientes razonamientos. «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 29.
A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los docentes oficiales, que dependerán de la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, para tal efecto distinguió los siguientes: Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 30. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ella tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 31. Caso concreto. Antes de abordar el problema jurídico planteado, advierte la sala que, conforme a los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, no se emitirá pronunciamiento alguno respecto de la prima de la «prima de servicios y la prima extraordinaria de navidad», por cuanto la recurrente no manifestó inconformidad frente a estos factores en el escrito de apelación. 32.
De acuerdo con el acervo probatorio, se observa que mediante la Resolución nro. 1888 del 12 de diciembre de 201312, la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja, actuando en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de jubilación a la docente Ana Matilde Giraldo Jaraba. En dicho acto se señaló que la actora adquirió el estatus pensional el 23 de febrero de 2013 y que la base de liquidación estuvo conformada por los siguientes conceptos: i) promedio asignación mensual; ii) asignación adicional coordinador 20%; iii) prima de clima; iv) prima de navidad 1/12; v) prima de vacaciones 1/12 y; vi) horas extras. 33.
Posteriormente, mediante la Resolución nro. 1503 del 10 de septiembre de 201813, la misma entidad reliquidó la pensión otorgada a la demandante con ocasión del retiro definitivo del servicio el 31 de enero de 2018. Para tal efecto, tuvo en cuenta los siguientes factores: i) promedio asignación mensual; ii) bonificación mensual docente; iii) asignación adicional coordinador 20%; iv) 12 Expediente digitalizado primera instancia, folios 5 y 6 del archivo: «1) 2019-0123- DEMANDA Y ADMISIÓN» 13 Folios 8 a 9 ibidem.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 prima de clima; v) prima de navidad y; vi) prima de vacaciones. 34. A juicio de la parte actora, la administración no incluyó en la liquidación final la totalidad de los emolumentos devengados durante el año anterior a su desvinculación, en particular la prima de servicios, la prima extraordinaria de navidad y las horas extras.
Sin embargo, se recuerda que en la alzada, la demandante solo discutió la no inclusión en la base pensional de las horas extras. 35. En cuanto a los factores salariales, se evidencia que entre el 1.° de enero de 2017 y el 1.° de febrero de 2018 la demandante percibió los siguientes conceptos: i) asignación adicional coordinador 20%; ii) asignación básica; iii) bonificación mensual docente; iv) pago incapacidad común ambulatoria; v) pago sueldo de vacaciones; vi) prima extraordinaria de navidad; vii) prima de clima; viii) prima de navidad; ix) prima de servicios; x) prima de vacaciones docente y; xi). las horas extras. 36.
En el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios se evidencia lo siguiente: Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 37. El tribunal negó la reliquidación pensional solicitada con la inclusión de la «prima de servicios y la prima extraordinaria de navidad», al considerar que dichos emolumentos no se encontraban contemplados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 38.
La parte actora interpuso recurso de apelación en el que manifestó su inconformidad con la decisión adoptada por el a quo, centrando su reparo en la no inclusión de las horas extras dentro de la liquidación pensional. Argumentó que, al estar demostrado que este emolumento fue devengado durante el año anterior al retiro del servicio, debía ser tenido en cuenta como parte del ingreso base de liquidación. 39.
Sobre el particular, considera la sala que le asiste razón al apoderado de la parte demandante, por las razones que pasan a exponerse: 40. En la precitada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, esta corporación precisó que los docentes beneficiarios de la pensión de jubilación, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se rigen por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 41. En efecto, el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 establece que los factores que deben considerarse para el cálculo del IBL son: «asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
(Énfasis de la Sala) 42. En ese sentido, observa la sala que, contrario a lo afirmado por el tribunal de primera instancia, las horas extras sí fueron devengadas por la actora en el último año de servicios, tal y como se acreditó en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios que arriba fue reseñado. 43. A pesar de que en el plenario no está probado que sobre las horas extras se efectuaron aportes, pues el formato no contiene dicha información, tal circunstancia no impide ordenar la inclusión de ese estipendio en la mesada pensional.
Con tales fines, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal el FNPSM verificará si sobre tal concepto se realizaron las cotizaciones de ley y, en caso negativo, adelantará las gestiones de cobro pertinentes a la entidad empleadora y a la demandante. 44. Por ende, se debe incluir dicho concepto en la liquidación de la pensión de jubilación docente de la señora Ana Matilde Giraldo Jaraba, ya que esta prestación fue devengada por la accionante en el año anterior a la fecha del retiro (2017- 2018). 45.
Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución nro. 1503 del 10 de septiembre de 2018. Consecuentemente, se ordenará a la demandada reliquidar la pensión de jubilación de la actora, las horas extras devengadas en el año anterior al retiro definitivo del servicio. 46.
Dicha reliquidación se hará efectiva a partir del 31 de enero de 2018, fecha en que la demandante se retiró definitivamente del cargo docente, toda vez que no operó el fenómeno de la prescripción, pues la reclamación administrativa se presentó el 21 de junio de 201814 y la demanda el 13 de febrero de 201915, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la desvinculación definitiva. 47.
Asimismo, se ordenará a la entidad accionada que pague a favor de la parte accionante las diferencias que resulten a su favor luego de efectuar la reliquidación ordenada en esta sentencia; sumas que deberán ser reajustadas y actualizadas mes por mes desde la fecha en que se causó el derecho con aplicación de la siguiente fórmula. 14 Así se evidencia en la Resolución nro. 1503 del 10 de septiembre de 2018. 15 Acta de reparto obrante a folio 31 del expediente digital antes citado.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 R=Rh x Índice final. Índice inicial 48. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de reajuste a las mesadas pensionales, desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 49.
Se aclara que, pese a que se solicitó la nulidad de la Resolución nro. 1888 del 12 de diciembre de 2013, no procede su revocatoria, en tanto que este acto administrativo liquidó la pensión de jubilación con la inclusión de las horas extras, devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 50. De la condena en costas.
La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 51.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 52. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 53.
En el caso de marras, comoquiera que le asiste razón a la parte demandante en su recurso de apelación, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Ana Matilde Giraldo Jaraba contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución nro. 1503 del 10 de septiembre de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidó la pensión de jubilación de la actora.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ana Matilde Giraldo Jaraba, con la inclusión de las horas extras recibidas en el último año de servicios. Dicha reliquidación se hará efectiva a partir del 31 de enero de 2018, fecha en que la demandante se retiró definitivamente del cargo docente.
Con tales fines, el FNPSM verificará si por tal concepto se hicieron los aportes de ley y, en caso negativo, adelantará las gestiones de cobro ante la entidad empleadora y la demandante.
CUARTO: ORDENAR a la entidad demandada pagar, a favor de la demandante, la diferencia que resulte a su favor respecto de las mesadas pensionales pagadas en virtud de la Resolución nro. 1503 del 10 de septiembre de 2018 y la liquidación que aquí se ordena, sumas que deberán indexarse de acuerdo a la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». Radicado: 68001-23-33-000-2019-00123-01 (3536-2022) Demandante: Ana Matilde Giraldo Jaraba 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.