CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201800710 01 No. Interno: 4987 – 2019 Demandante: JEIMMY ALISON RODRÍGUEZ CASTRO Demandado: Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Jornada de laboral para el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Jeimmy Alison Rodríguez Castro contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Yeimmy Alison Rodríguez Castro, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 693 del 24 de octubre de 2016 y 629 del 31 de agosto de 2017, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con la primera le reconoció y ordenó el pago de horas extras, recargos nocturnos, trabajo en días dominicales y festivos y reliquidó el auxilio de cesantías, y con la segunda, resolvió el recurso de reposición impetrado, y revocó lo decidido mediante la Resolución 693 del 24 de octubre de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se le condene a la entidad demandada a liquidar y cancelar lo correspondiente por horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 13 de agosto de 2013 y hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin al proceso o se haga efectivo el cumplimiento de la misma.

De la misma forma, solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó cancelar las sumas de dinero adeudadas, “existiendo obligación legal del pago de estos dineros, la no utilización de las sumas de dinero derivadas del derecho a percibir oportunamente estos emolumentos a que tienen derechos, les ha irrogado un perjuicio que sólo es posible resarcir, con el reconocimiento moratorios que se depreca.” Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011, y en caso de mora en el pago, a reconocer los intereses correspondientes.

Solicitó que los valores liquidados de la condena deberán ser indexados, con base en lo establecido en el CPACA. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 143 – 162), en síntesis, son los siguientes: La demandante ingresó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 13 de agosto de 2013, y para la fecha de presentación de la demanda se desempeña en el cargo de Bombero Código 475 Grado 15, por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, por lo que debe trabajar habitualmente los dominicales y festivos, según el turno asignado.

Señaló que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos no le ha concedido a la demandante los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo correspondiente a las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho.

El 24 de junio de 2016, mediante apoderado judicial, le solicitó a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la liquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales con la respectiva indexación. A través de la Resolución 693 del 24 de octubre de 2016, la entidad demandada da respuesta a la reclamación administrativa presentada, accediendo a lo solicitado.

En contra de esta decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, decidido mediante la Resolución 626 del 31 de agosto de 2017, por medio de la cual se revocó el acto administrativo mencionado, y, en consecuencia, negó cada una de las pretensiones elevadas por la demandante. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política;

Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por Colombia; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974. Contestación de la demanda Vencido el término concedido a través del auto 2 de mayo de 2018 (ff. 166 – 167 reverso), la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de D.C., se abstuvo de contestar la demanda y proponer excepciones.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 28 de junio de 2019 (ff. 209 – 215 reverso), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y como consecuencia de lo anterior, condenó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a reconocer y pagar el valor correspondiente a 50 horas extras diurnas al mes, desde el 13 de agosto de 2013 hasta cuando la demandante haya cesado en la prestación del servicio por el sistema de turnos 24 por 24, liquidadas con base en el valor de hora que resulte de dividir la asignación básica por el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral.

De la misma forma, ordenó el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados desde el 13 de agosto de 2013 empleando para el cálculo, el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral y pagar las diferencias que resulten a favor de la demandante, entre lo pagado por el Distrito Capital de Bogotá y lo que debe cancelarse por tal concepto.

También, ordenó reliquidar el auxilio de cesantías reconocidas y pagadas a partir del 13 de agosto de 2013, con el valor que surja por concepto de horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos. Ordenó deducir los días de descanso remunerado, las vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado a la demandante.

Por otra parte, señaló que de surgir alguna diferencia en perjuicio de la demandante frente a lo que se ha venido cancelando por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de la sentencia, no se ordenará la devolución de suma alguna. No reconoció los descansos compensatorios, por encontrarse debidamente acreditado el pago y disfrute, ni la reliquidación de las demás prestaciones sociales, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para la liquidación. Estableció que el reconocimiento de horas extras, recargos por trabajo en días dominicales y festivo, festivo diurno y festivo nocturno procederá hasta que la demandante mantenga las mismas condiciones laborales del servicio.

Y negó las demás pretensiones incoadas. Señaló que, en este caso, la demandante trabaja mediante el sistema de turnos, disfrutando 15 días de descanso al mes, lo que implica que la entidad otorgó correctamente los días de descanso compensatorio, motivo por el cual se accedió únicamente al reconocimiento de 50 horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de días compensatorios.

Con relación a los recargos por trabajo nocturno, advirtió que la demandante prestó sus servicios en una jornada que incluye horas diurnas y nocturnas, razón por la cual, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, le asiste el derecho a que el trabajo ejecutado en el horario comprendido entre las 6 pm a 6 am, sea retribuido con un recargo del 35%.

Y con relación al recargo por trabajo nocturno (35%), se observa que este ha sido pagado por la entidad, en forma incorrecta, teniendo en cuenta que la liquidación se ha efectuado a partir de las 240 horas de trabajo mensual, por lo que en aplicación de la sentencia del 12 de febrero de 2015 del Consejo de Estado, tales recargos se deben liquidar partiendo de la base de 190 horas de trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, motivo por el cual, se deben acceder a las pretensiones para que se le pague la diferencia adeudada.

Respecto al recargo por trabajo dominical y festivo, encontró que la demandante tiene derecho a percibir en esos días el doble del valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo laborado. Sin embargo, encontró probado que se le ha pagado el recargo por trabajo en días dominicales y festivos partiendo de 240 horas mensuales de trabajo, conforme a las certificaciones obrantes en el expediente, por lo que tales recargos deben liquidarse en atención a las 190 horas de trabajo, conforme al artículo 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, por lo que ordenó a la entidad reliquidar tales montos para pagar el valor adeudado.

En lo que tiene que ver con el pago de descanso compensatorio por trabajar días dominicales y festivos, los mismos fueron disfrutados por la demandante, dada la jornada especial que desempeño al laborar 24 horas y descansar otras tantas, gozando de 15 días de descanso al mes, lo que impone la negativa de esta pretensión. Y respecto a la reliquidación de los factores salariales y las prestaciones sociales, consideró el a quo, únicamente el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 contempla como factores las horas extras, el valor del trabajo suplementario, el realizado en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio para efectos de liquidar el auxilio de cesantías.

Y con relación a las demás prestaciones, no es procedente el reajuste, ya que los conceptos mencionados en precedencia no constituyen factor salarial para liquidarlas conforme al artículo 59 del Decreto 1042 de 1978. 17, 33 y 46 del Decreto 1045 de 1978. Consideró que no hay lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción, por cuanto la demandante se vinculó al servicio del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, el 13 de agosto de 2013, y elevó petición de reconocimiento de trabajo suplementario el 24 de junio de 2016 e interpuso el medio de control, el 23 de marzo de 2018, por lo que entre actuaciones no han transcurrido mas de 3 años.

Por último, señaló, que el reconocimiento de horas extras, recargos por trabajo en días dominicales y festivos, festivo diurno y nocturno, procederá hasta que la demandante mantenga las mismas condiciones laborales de servicio. Ordenó la reliquidación de las cesantías en virtud de los conceptos antes reconocidos, horas extras diurnas y nocturnas, días compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, conforme a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; y respecto de los demás factores, no hay lugar a reliquidarlos por cuanto las horas extras y el trabajo suplementario no tiene incidencia para la liquidación de las primas.

Y en relación con el fenómeno jurídico de la prescripción, encontró que no operó, teniendo en cuenta que el demandante radicó derecho de petición el 7 de octubre de 2013, solicitando la liquidación de horas extras, trabajo suplementario, jornada nocturna, días dominicales y festivos como la reliquidación de las prestaciones sociales, a partir del 7 de octubre de 2010.

Fundamento de los recursos de apelación Por la parte demandante A través de apoderado judicial, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante memorial visible a folios 219 a 224 del expediente. Solicitó se reconsidere el reconocimiento y pago de solamente 50 horas extras diurnas, dejando de lado 120 horas extras adicionales que laboró la demandante, desconociendo el principio de favorabilidad e igualdad frente a los demás servidores públicos que laboran en la jornada ordinaria de 44 horas semanales.

Refirió que “el no reconocimiento del pago y/o de los descansos compensatorios por la labor ejecutada durante las 120 horas extras mensuales que son excluidas en dicha sentencia de unificación, constituye un desconocimiento de los más elementales derechos laborales, porque significa en otras palabras que los bomberos tienen una jornada de trabajo permanente e ininterrumpida, argumento que desvirtúa y contraría en la práctica el reconocimiento de los otros derechos que se deciden favorablemente en dicho fallo.” Señaló que los compensatorios deben ser reconocidos a la demandante por medio de la cancelación de su equivalente en dinero, aplicando los principios de gestión administrativa y el interés general.

Alegó que se debe reconsiderar el no reconocimiento de los descansos compensatorios por la labor ejecutada los días dominicales y festivos, en cuanto se está desconociendo el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución y el derecho a la igualdad frente a los servidores públicos que eventualmente laboren en días dominicales y festivos.

Mencionó que no es válido afirmar, que las 24 horas en que el trabajador no labora constituyen 24 horas de descanso compensatorio o remuneratorio, en cuanto no son 24 horas remuneradas, por lo que los descansos serían los que se dieran en los días en que efectivamente la demandante labora De otro lado, solicitó reconsiderar el reajuste, no solo de las cesantías con el valor de las horas extras reconocidas, sino también las demás prestaciones sociales de los que es beneficiario la demandante, por ser una contraprestación directa por la labor desempeñada, que hace parte del salario Por la entidad demandada La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB, mediante memorial visible a folios 225 a 230 del expediente, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en cuanto se opone a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos.

Refirió que el a quo de manera equivocada asegura que al no existir norma que señale la jornada máxima legal laboral de los bomberos, dicho vació debe ser suplido por el Decreto 1042 de 1978, aseveración con la cual no se encuentra de acuerdo por cuanto es la Resolución 656 de 2009, expedida por el director de la entidad, la que señala la jornada máxima de trabajo de los bomberos de la UAECOB que corresponde a 66 horas semanales, acto que goza de presunción de legalidad.

Afirmó que, por la naturaleza propia de las actividades especiales que realizan los bomberos, es discontinua e intermitente, teniendo en cuenta que la labor se halla entrecortada por largos períodos de inactividad durante los cuales los bomberos no realizan ninguna actividad material ni tiene que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales.

Alegó que, de manera equivocada se ordena la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo la prima de navidad, servicio y vacaciones, en cuanto no se pueden tener como factores salariales para la reliquidación, los recargos, horas extras, ni dominicales y festivos. Refirió que las únicas prestaciones que deben reliquidarse teniendo en cuenta como factores salariales los recargos, horas extras y dominicales y festivos son las cesantías conforme a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para establecer que la jornada laboral aplicable a los bomberos de Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, es el establecido en el Decreto 1042 de 1978 (ver índice 27 de SAMAI). Señaló que por el hecho de que la entidad haya pagado los recargos mencionados, no significa que se hayan reconocido a la demandante las horas extras, los compensatorios, dominicales y festivos y demás emolumentos objeto de la reclamación presentada, y mucho menos que se hayan efectuado y pagado las reliquidaciones objeto de dicha reclamación y demanda.

Refirió que el anterior reconocimiento no es incompatible con el reconocimiento y pago de los recargos ordinarios nocturnos, festivos, diurnos y festivos nocturnos que manifiesta le entidad que ha pagado, como tampoco con las reliquidaciones que se solicitan, tomando como base de liquidación de lo reclamado en todos los casos, las 190 horas mensuales, que constituye la jornada laboral legalmente establecida y no las 240 horas mensuales que emplea la entidad demandada sin justificación. 5.2.

Por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB Reiteró lo solicitado en el recurso de apelación, en relación con que a través de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, se señala la jornada máxima de trabajo de los bomberos, que corresponde a 66 horas semanales, acto administrativo expedido con plenas facultades legales, en la cual se determina la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar una jornada especial, acto de obligatorio cumplimiento.

Afirmó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 permite establecer una jornada especial de trabajo con un máximo de 66 horas para aquellas actividades discontinuas e intermitentes como lo son la que prestan los bomberos, y la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, establece como jornada máxima 66 horas. Sostuvo que, las únicas prestaciones sociales que deben reliquidarse teniendo como factores salariales, tales como, los recargos, las horas extras y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos es el auxilio de cesantía de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1.978, tal como lo ha afirmado el Consejo de Estado. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a través del auto del 29 de abril de 2021 (f. 263), el Agente del Ministerio Público, omitió realizar pronunciamiento alguno al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Además, en aplicación a las disposiciones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2. El problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos, corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y, la reliquidación de las prestaciones sociales con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como Bombero de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 28 de junio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala Para resolver este asunto, la Sala deberá precisar cuál es el régimen que gobierna la jornada laboral de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C. 2.3.1. Marco jurídico y jurisprudencial 2.3.1.1. Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. De acuerdo con la tesis adoptada por la Sección, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. La Corte Constitucional en la sentencia C - 1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3 de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar.

Conforme a dicha norma, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Jornada Extraordinaria Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. 2.3.1.2.

De la jornada laboral de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C. En relación con el marco jurídico que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación regula el régimen aplicable a la jornada laboral de los servidores de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, D.C., el suscrito magistrado ponente de esta decisión, aclara, que si bien la postura manifestada en sentencias proferidas en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se aparta de la tesis planteada por la Sección, en cuanto que los casos fueron definidos bajo la consideración de que la jornada laboral que opera en la entidad es el sistema de turnos - jornada mixta prevista en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, en el estudio del caso concreto, en aras de la seguridad jurídica y de la aplicación del principio de igualdad, acoge en su integridad el precedente de la Sala de Sección fijado en sentencia de doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), a partir del cual, se desarrolla la siguiente argumentación: Con la expedición del Acuerdo Distrital 257 de 2006 la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., se estableció como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital, del sector central, sin personería jurídica.

En desarrollo del parágrafo 1 del artículo 52 del referido acuerdo, el Alcalde Mayor de Bogotá, a través del Decreto 541 de 29 de diciembre de 2006, determinó el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la referida Unidad, cuyo objeto es dirigir, coordinar y atender en forma oportuna las distintas emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas.

Por otra parte, mediante Decreto 542 de 29 de diciembre de 2006 estableció la planta global, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, programas y proyectos, la naturaleza de las funciones, los niveles de responsabilidad y el perfil de los cargos, la cual fue modificada mediante Decretos 105 de 14 de marzo de 2007 y 189 de 18 de junio de 2008.

Como lo ha reiterado la Sala, es claro que quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, razón por la cual, al tenor del literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, su régimen salarial y prestacional es de creación legal. Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Corporación venía sosteniendo que dichos servidores públicos estaban obligados a una disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente el servicio público asignado, por lo cual, quien ingresaba a la administración pública en esta clase de labor, se entendía que aceptaba las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía la posibilidad de reclamar el pago de tiempo suplementario de trabajo como horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos o compensatorios, porque dicho personal no estaba sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador.

En consecuencia, se consideraba que la jornada de 24 horas desarrollada por los servidores del cuerpo de bomberos, se ajustaba a las previsiones de la Ley 6 de 1945 en su artículo 3, parágrafo 1, ya que era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno y con fundamento en ello no resultaba procedente el reconocimiento del trabajo suplementario.

En sentencia de 17 de abril de 2008, la Sección Segunda - Subsección A introdujo un cambio en la anterior postura jurisprudencial para señalar que, si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.

Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

En este orden, se concluyó que el vacío normativo respecto a la jornada laboral para esta clase de labor debía suplirse con el Decreto 1042 de 1978. La Sala reiteró esta tesis en sentencia de 2 de abril de 2009 y en sentencia de 31 de octubre de 2013, en la que señaló: “Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.”.

Respecto de la jornada de trabajo el artículo 33 del mismo estatuto dispuso lo siguiente: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta por el sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado teniendo en cuenta las horas extras ordinarias y de los días festivos, sean diurnas o nocturnas”. (…) Atendiendo la normativa y jurisprudencia citadas, resulta evidente que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función (Subraya la Sala).

Para la Sala es claro, como lo ha venido reiterando, que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.

Lo anterior, por cuanto, como se señaló en la sentencia ya mencionada, de fecha 12 de febrero de 2015, un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, no consulta principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53) y resulta por tanto violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, y los Convenios número 1 (Ley 129 de 1931) y 30 (Ley 23 de 1967) de la OIT, por los cuales se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales públicas o privadas a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.

Atendiendo el precedente sobre la jornada laboral de bomberos y su remuneración, se reitera en esta oportunidad que, a falta de regulación especial, se aplica el Decreto 1042 de 1978 y no el Decreto 388 de 1951, razón por la cual debe reconocerse el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

La Sala ha expresado entre otras razones que justifican la aplicación del Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) Porque la norma de carácter territorial no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. (ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad de los bomberos.

(iii) La jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al amparo de la referida disposición. 2.3.2. Hechos probados Vinculación Laboral. La demandante se encuentra vinculada por una relación legal y reglamentaria, mediante nombramiento provisional en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a partir del 13 de agosto de 2013, nombramiento realizado mediante la Resolución 489 de 2013 (f. 45 – 47), para desempeñar el cargo de Bombero Código 475 grado 15.

Jornada laboral: Laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, incluyendo dominicales y festivos, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996. De la liquidación de recargos nocturnos y festivos efectuada dentro del mencionado documento, es posible establecer que desde el año 2013 a 2017, le fueron cancelados a la demandante los valores correspondientes a tales conceptos, teniendo como base de cálculo el sueldo básico y los porcentajes establecidos en el Decreto 1042 de 1978.

Reclamación en sede administrativa: La demandante elevó petición ante la alcaldía Mayor de Bogotá el 24 de junio de 2016, trasladada por competencia a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bombeos de Bogotá el 7 de julio de 2016, en procura de obtener la liquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en los días ordinarios, dominicales y festivos, los descansos compensatorios, los recargos nocturnos del 35% en los días ordinarios y festivos, con base en el 200% y 235% respectivamente, así como el pago de las diferencias salariales y prestacionales percibidas, entre éstas, las primas de servicio, vacaciones y navidad, así como el sueldo de vacaciones.

Mediante la Resolución 693 del 24 de octubre de 2016, el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., da respuesta positiva a la reclamación realizada, y ordenó reliquidar en favor de la demandante el valor correspondiente a 50 horas extras diurnas al mes desde el 24 de junio de 2013, reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas, que corresponde a la jornada ordinaria laboral, conforme a la sentencia de unificación, y reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas desde el 24 de junio de 2013, con el valor que surja por concepto de horas extras.

No reconoció los descansos compensatorios por trabajar en exceso de las 50 horas extras, ni por laborar dominicales y festivos, por haberse reconocido por parte de la entidad; así como tampoco ordenó reliquidar las primas de servicios, vacaciones, de navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación (ff. 9 – 12).

En contra de esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 13 – 22), el cual fue decidido mediante la Resolución 626 del 31 de agosto de 2017 (ff. 25 – 27), por medio de la cual el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., revocó el contenido de la Resolución 693 del 24 de octubre de 2016, y, en consecuencia, negó todas las peticiones realizadas por la demandante en la reclamación administrativa, por considerar que la jornada extraordinaria de trabajo del personal de bomberos no está sujeta a trabajo suplementario o de horas extras. 2.3.3.

Caso Concreto De conformidad con los recursos de apelación presentados por las partes, procede la Sala a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como Bombero Código 475 Grado 15 de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. El Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en ejercicio de las facultades conferidas por el literal l) del artículo 2 del Decreto 221 de 2007 en concordancia con lo establecido en el numeral 18 del artículo 1 del Decreto 101 de 2004, expidió la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, a través de la cual estableció a partir del 1 de enero de 2010, “que la jornada máxima especial laboral para los servidores públicos uniformados que pertenecen a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en sesenta y seis (66) horas semanales.” En atención a que la actividad del Cuerpo de Bomberos de Bogotá es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció un sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 días y la siguiente semana viceversa.

Conforme con lo anterior, no puede aceptarse el argumento de la entidad demandada en el recurso de apelación, consistente en que con la expedición de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, se reguló lo concerniente a la jornada máxima laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación es establecer la jornada máxima de los servidores públicos uniformados que pertenecen a la Unidad Administrativa, y otra muy distinta, es la regulación de la jornada laboral de los bomberos, por lo que ante la ausencia de una norma especial, debe acudirse a la general, que como se refirió en párrafos anteriores, es el Decreto 1042 de 1978.

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009, proferida dentro del expediente No. 9258 – 2005, estableció que: “el vacío normativo respeto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.

Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador.” De igual forma, esta Corporación mediante sentencia del 18 de marzo de 2021, dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2013-05420-01(4704-16), con ponencia del doctor William Hernández Gómez, al analizar la aplicación de la Resolución 656 de 2009, sostuvo: “Ahora bien, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la forma de remuneración de tal jornada.

Sumado a ello, denótese que, si bien el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé un límite de 66 horas semanales, lo cierto es que, dicho lapso solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil; luego entonces, no es viable dar aplicación en el sub lite a la Resolución 656 de 2009.

(…) Finalmente, al igual que las precitadas normas, no serán consideradas las disposiciones contenidas en la Resolución 656 de 2009 como quiera que la misma no determinó cuál sería la jornada de trabajo del cuerpo bomberil. Así pues, al existir ausencia normativa al respecto y toda vez que la jornada laboral de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos es considerada como mixta, en razón al sistema de turnos, ya referido, la jornada debe ser liquidada conforme a las 44 horas semanales, permitidas por la ley.

Luego entonces, la entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo del mismo. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.” Así las cosas, debe acudirse a las pautas establecidas para la jornada laboral regulada en el Decreto Ley 1042 de 1978, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial.

Y en relación con la jornada de trabajo, el artículo 33 ibidem dispuso: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada de sábado con tiempo diario adiciona de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Conforme con lo anterior, ante la ausencia de regulación especial para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos, la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo el sistema de turnos, el cual debe ser liquidado conforme a 44 horas semanales. Así las cosas, el tope de horas semanales laborales dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.

Al proceso se allegó la certificación de los turnos laborados por la demandante, expedida por el Subdirector de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, visible a folios 33 a 139 del expediente, de la cual se desprende que el demandante trabajó en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.

De lo anterior se tiene que, si el demandante trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989.

Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada ocho (8) horas de trabajo. Como en el presente caso la demandante laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero cincuenta (50) de ellas y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que la demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.

Se demostró que la demandante disfrutaba de 15 días de descanso al mes, en tal sentido, concluye la Sala que el tiempo extra que excedió el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado con el turno de descanso de 24 horas. Conforme con lo anterior, la demandante tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes a partir del 13 de agosto de 2013, como se solicitó en la demanda.

Para respaldar las horas extras laboradas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante a folios 33 a 44, según la cual, i) la demandante laboró en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, distribuida en secciones de acuerdo con las necesidades del servicio y, ii) la entidad demandada canceló el valor correspondiente a recargos por trabajo nocturno y en dominicales y festivos.

Estos documentos no fueron impugnados ni controvertidos por las partes, y por tal razón se les otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales. Además, debe señalarse que la entidad demandada expresamente refiere en el escrito de contestación que, a los Bomberos de Bogotá, sí se les cancela trabajo suplementario por conceptos de recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos.

Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales). Ahora bien, con relación al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, se advierte que al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, los empleados públicos que en razón a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.

En el presente caso quedó demostrado que la demandante laboró de manera habitual y permanente los domingos y festivos, en razón a la jornada que había sido establecida correspondiente a 24 horas de labor por 24 de descanso de lunes a domingo. El Tribunal no ordenó el reconocimiento del descanso compensatorio por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, considerando que el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso no compensaba el descanso previsto en la norma.

La Sala confirmará la decisión de no reconocer el compensatorio por las 120 horas restantes, en consideración a la jornada desarrollada por la demandante, teniendo en cuenta que por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo que se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos; en otras palabras, en cuanto al descanso compensatorio, concluye la Sala que este sí fue consagrado en el sistema de turnos y disfrutado por la demandante.

En este sentido, en sentencia de 2 de abril de 2009, esta Corporación expresó lo siguiente: “Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaban otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio.

(Subraya la Sala). Así pues, en criterio de la Sala, las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, otorgadas por la administración a la demandante, garantizaban plenamente el derecho fundamental al descanso, que sin lugar a dudas, resultaba necesario para permitirle a la demandante recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona, conforme así lo estableció el juez de primera instancia. Solicita la parte demandante en el recurso de apelación la reliquidación de los demás factores salariales y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones, y prima de navidad.

Al respecto, la Sala dirá que el reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho la demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de navidad, servicios y vacaciones, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, conforme así lo estableció la sentencia objeto de censura, en cuanto sólo procede la reliquidación de las cesantías, con la inclusión de los valores salariales, no así la reliquidación de las demás prestaciones sociales.

Por último, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida III.

DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto accedió al reconocimiento de las horas extras laboradas por la demandante, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales, festivos, y la reliquidación de las cesantías, razón por la cual se confirmará la sentencia del 28 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la señora Yeimmy Alison Rodríguez Castro contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Se reconoce personería jurídica al doctor Juan Carlos Moncada Zapata, abogado con T.P. No. 88.203 del C.S. de la J., en calidad de apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 36 de SAMAI.

CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Con impedimento) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER