Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Núm. único de radicación 680012333000202200333-01 Solicitante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Concejal: La Chiqui Carmenza Santiago Ospino Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Solicitante contra la sentencia de 13 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Carlos Arturo Guevara Villacorte –en adelante el Solicitante- pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de La Chiqui Carmenza Santiago Ospino -en adelante la Concejal-, porque, a su juicio, incurrió en la causal prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001, por indebida destinación de dineros públicos. 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 2 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensión 2.
La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] PRETENSIONES: Se decrete la pérdida de investidura de la señora LA CHIQUI CARMENZA SANTIAGO OSPINO […] como concejal del Distrito de Barrancabermeja para el actual periodo y por las razones expuestas […]”. Presupuestos fácticos de la causal de pérdida de investidura alegada 3.
El Solicitante indicó en la solicitud de pérdida de investidura, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: 3.1. Señaló que la señora Santiago Ospino fue llamada a ocupar la vacante dejada por otro concejal del Distrito Especial, Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja -en adelante Distrito de Barrancabermeja-, con ocasión de la declaratoria de pérdida de investidura decretada por el Tribunal Administrativo de Santander y confirmada por el Consejo de Estado.
Agregó que, una vez aceptado el cargo de Concejal, la señora Santiago Ospino tomó posesión de su investidura. 3.2. Indicó que la Concejal fue elegida como Presidenta del Concejo Distrital de Barrancabermeja para el periodo comprendido del 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, según acta de sesión núm. 140 de 20 de diciembre de 2021. 3.3.
Afirmó que la Concejal suscribió el Contrato núm. 116-2022, siendo contratante el Concejo Distrital de Barrancabermeja y contratista la empresa GRICONPRO S.A.S., cuyo objeto es “[…] APOYAR EN LA LOGÍSTICA DE LA SOCIALIZACIÓN DEL PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA DESDE EL CONCEJO DISTRITAL […]”; contrato por valor de $24.000.000,oo pesos M/cte. 3.4.
Agregó que, entre las obligaciones del contrato, se encontraba la elaboración y entrega de: i) 10 impresiones backing de 10 m2: en impresión digital de alta resolución sobre lona banner de 15 onzas de grosor, laminado para prolongación y durabilidad, con mensaje alusivo a la socialización del Plan de Ordenamiento Territorial, con medida de 5 metros de ancho y 2 metros de alto, para ser ubicado en el lugar donde se desarrolle el evento de socialización; ii) 417 Cartillas con 3 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co información del POT; iii) 417 lapiceros con logo de socialización del POT; y iv) proveer refrigerios y botellas de agua para los asistentes al evento de socialización. 3.5.
Manifestó que el día 15 de febrero de 2022 se adicionó el Contrato núm. 116- 2022 en el sentido de adquirir adicionalmente por parte del Concejo Distrital de Barrancabermeja, la cantidad de 500 refrigerios y 600 botellas de agua, para un total de 917 refrigerios y 1053 botellas de agua, cuyo valor total ascendió a la suma de $6.870.900,oo distribuidos así: i) 917 Refrigerios por valor total de $5´502.000,oo; y ii) 1052 botellas de agua por valor total de $1´368.900,oo 3.6.
Señaló que entre los alcances del contrato estaba: i) suministrar los bienes en las cantidades y calidades, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas; y ii) entregar los bienes en el lugar requerido por el supervisor del contrato, según se le solicite. 3.7. Indicó que los dineros comprometidos en la suscripción del Contrato núm. 116- 2022 y pagados por el Concejo Distrital de Barrancabermeja al contratista, son dineros públicos al hacer parte del presupuesto de la entidad que representa la Concejal y que, con la suscripción del referido Contrato, la ordenadora del gasto incurrió en indebida destinación de dineros públicos en los términos del numeral 4.° del artículo 48 de la ley 617, por contratar sobre objetos prohibidos, materias innecesarias e injustificadas, sobre objetos no recibidos y pagados a favor del contratista.
Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que justifica la solicitud 4. El Solicitante dividió su fundamentación en cuatro partes, a saber: i) la contratación de backing para eventos de socialización del POT; ii) la impresión de cartillas con información del POT; iii) el suministro de lapiceros con el logo de la socialización del POT; y iv) el pago de refrigerios y botellas de agua sin ser recibidos por el contratante.
Contratación de backing para eventos de socialización del POT 5. Manifestó que la Concejal, al suscribir el Contrato 116-2022 y contratar la impresión de 10 backing de 10 m2, traicionó los fines del estado y de la contratación pública y consecuencialmente incurrió en indebida destinación de dineros públicos. Para el efecto, cita los artículos 209 de la Constitución Política; 23 y 25, numeral 7, 4 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 80 de 28 de octubre de 19932; 3 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113; 10, numeral 4, de la Ley 1474 de 12 de julio de 20114 y los artículos 8, inciso 2, y 9 del Decreto 1737 de 21 de agosto de 19985 y argumenta lo siguiente: 5.1.
Los backing se elaboraron bajo impresiones de lujo y con policromías, como se observa de las especificaciones técnicas del contrato y en las imágenes contenidas en el informe y fotografías anexas, situación que vulnera el artículo 10, numeral 4, de la Ley 1474 y el artículo 8, inciso 2, del Decreto 1737 de 1998 porque se contrató sobre objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la ley. 5.2.
Los backing se elaboraron con el logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja, lo cual implica que se promovió la imagen de la entidad con cargo a recursos públicos, en contravía del artículo 9 del Decreto 1737 de 1998. 5.3. Se contrató la elaboración e instalación de 10 backing pero solamente se instalaron 3 en los dos días de evento: dos backing en el evento realizado en el Coliseo Luis F. Castellanos y uno en el salón de eventos del Centro Comercial San Silvestre.
Ello en criterio del Solicitante implicó, por un lado, que la contratación fue innecesaria e injustificada porque se contrató un número excesivo de backing; y, por el otro, que se vulneró el principio de planeación, agregando que en los estudios previos nada se dijo en relación con la necesidad de elaboración de 10 backing 5.4. Que la contratación de los backing traicionó lo fines de la contratación pública porque se recibieron y pagaron a satisfacción 7 backing sin ser recibidos ni utilizados, lo cual implicó un incremento patrimonial a favor de terceros, en este caso el contratista.
La impresión de cartillas con información del POT 6. Manifestó que la Concejal, al suscribir el Contrato 116-2022 y contratar la impresión de 417 cartillas con información del POT, traicionó los fines del estado y de la contratación pública y consecuencialmente incurrió en indebida destinación de dineros públicos. Para el efecto, citó los artículos 10, numeral 4, de la Ley 1474 y 8, inciso 2, y 9 del Decreto 1737 de 1998 y argumentó lo siguiente: 2 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 3 Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 5 “Por el cual se expiden medidas de austeridad y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las entidades públicas que manejan recursos del Tesoro Público”. 5 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.1.
Señaló que las cartillas fueron elaboradas en su totalidad como edición de lujo con policromías, lo cual incluye su cubierta, tapa anterior y posterior, y contenido. 6.2. Manifestó que esa forma de impresión está prohibida por ley y evidencia el uso de materiales que pudieron haber representado un mayor costo a cargo del presupuesto del Concejo Distrital de Barrancabermeja, lo que vulnera las medidas de austeridad en el gasto. 6.3.
Afirmó que si bien las especificaciones técnicas del contrato no señalan cuáles son las características de las cartillas, el diseño corresponde al enviado por la supervisión del contrato al contratista conforme los alcances núms. 2 y 4 del contrato6, a lo registrado en los informes de supervisión y al entregado por el contratista al contratante7.
Asimismo, indicó que las cartillas de socialización del POT fueron aceptadas a satisfacción por el contratante y liquidado el contrato estando paz y salvo las partes, lo que implicó que fueron las requeridas por el contratante. 6.4. Señaló que, al reconocer el valor de 417 cartillas con el logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja, se promovió la imagen de la entidad con cargo a recursos públicos, lo que generó una indebida destinación de dineros públicos, al destinarlos a objetos prohibidos, conforme el artículo 9 del Decreto 1737 de 1998. 6.5.
Indicó que la Concejal suscribió el contrato y delegó la supervisión del mismo a terceros y que si bien fue la supervisión la que autorizó la impresión de las cartillas en papel de lujo con policromías y con el logo de la entidad, por un lado, la delegación no implicó exención de responsabilidad y en todo caso la Concejal conocía las cualidades de impresión de la cartilla; y, por el otro, no hubo advertencia alguna, intervención para no aceptarlas o solicitud de corrección por la Concejal, lo que implicó que dichas características hacen parte integral del contrato.
Suministro de lapiceros con el logo de la socialización del POT 7. Manifestó que la Concejal, al suscribir el Contrato 116-2022 y contratar la adquisición de 417 lapiceros con logo de socialización del POT, traicionó los fines 6 “2) Suministrar los bienes en las calidades y cantidades, de acuerdo a las especificaciones técnicas establecidas” y “4) Entregar los bienes requeridos en el lugar requerido por el supervisor del Concejo Municipal de Barrancabermeja, según se lo solicite el supervisor del contrato”. 7 En cuanto señaló que “Se elaboraron en total 550 cartillas con la información completa del Plan de Ordenamiento Territorial POT, según diseño enviado por la Supervisión, a los asistentes del evento, directivos y concejales”. 6 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del estado y los principios de la contratación pública y consecuencialmente incurrió en indebida destinación de dineros públicos.
Para el efecto, cita los artículos 23 y 25, numerales 4.° y 7.°, de la ley 80; 3, numeral 12, de la Ley 1437; 243 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20128;10, numeral 4, de la Ley 1474; y 8, inciso 2, y 9 del Decreto 1737 de 1998 y argumenta lo siguiente: 7.1. Señaló que esa compra se tornaba en innecesaria e injustificada para el cabildo abierto sobre el POT porque: i) no se aborda su necesidad y justificación en los estudios previos ni se explica por qué es necesaria la compra de los lapiceros con el logo de socialización del POT para el trámite del cabildo abierto; ii) la inclusión de la marca o etiqueta aumenta el valor económico de los lapiceros frente a aquellos que no la tienen, en contra de los principios de austeridad y eficiencia del gasto público. 7.2.
Manifestó que los lapiceros fueron entregados con el logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja y no con el correspondiente a la socialización del POT. Pese a ello, los lapiceros fueron recibidos a satisfacción por el contratante y posteriormente el contrato fue pagado y liquidado, lo cual implicó una indebida destinación de dineros públicos porque se pagaron productos que no cumplían las especificaciones técnicas del contrato. 7.3.
Indicó que pagar los lapiceros con el logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja implicó que se promociona la imagen de la entidad con cargo a recursos públicos, lo cual se encuentra prohibido por la normativa aplicable. Pago de refrigerios y botellas de agua sin ser recibidos por el contratante 8. Manifestó que la Concejal, al suscribir el Contrato 116-2022 y su adición, por medio de los cuales se adquirieron en total 917 refrigerios y 1053 botellas de agua, traicionó los fines del estado y los principios de la contratación pública y consecuencialmente incurrió en indebida destinación de dineros públicos, argumentando lo siguiente: 8.1.
Señaló que se contrataron en principio 458 refrigerios y 558 botellas de agua y que con ocasión del número de personas que asistió a la primera socialización del POT se realizaron estudios previos para contratar más refrigerios y botellas de agua para proveerlos durante el segundo evento, el cual se realizaría el 16 de febrero de 8 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 7 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022.
Agregó que a dicho evento solamente asistieron 42 personas y que el contratista informó que se entregó la totalidad de refrigerios y botellas de agua, lo cual fue corroborado por la supervisión del contrato. 8.2. Manifestó que lo señalado por el contratista y el supervisor del contrato en torno a la entrega de refrigerios y botellas de agua es falso porque no se podría justificar la entrega de 458 refrigerios y 453 botellas de agua si solamente asistieron al segundo evento de socialización un total de 42 personas.
Ello, en criterio del Solicitante, constituyó una indebida destinación de dineros públicos porque se buscó un incremento patrimonial injustificado del contratista, atribuible a la Concejal, porque con su conducta permitió que se realizaran los pagos de productos que no fueron recibidos a satisfacción. 9. Por último, agregó que la conducta de la Concejal es gravemente culposa porque omitió sus responsabilidades administrativas en el ejercicio de su función como presidenta del Concejo Distrital de Barrancabermeja y por consiguiente ordenadora del gasto, lo que posibilitó la indebida destinación de dineros públicos en los términos antes mencionados.
Asimismo, señaló que no se probó la existencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor que permitiera excusar su conducta. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 10. La Concejal, por conducto de apoderado, se pronunció sobre la solicitud de pérdida de investidura y solicitó que se negaran sus pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 10.1.
Se pronunció en relación con los hechos de la solicitud de pérdida de investidura y manifestó, en especial, que: i) se delegó la función de supervisión del Contrato de Logística núm. 116-2022 al Secretario del Concejo Distrital, quien asumió tal calidad hasta la liquidación del contrato; ii) la ejecución del referido contrato no estructura una indebida destinación de dineros públicos porque tuvo lugar en el marco del trámite, debate y aprobación del proyecto de acuerdo núm. 023 de 2021, por medio del cual se adopta la revisión general del Plan de Ordenamiento Territorial de Barrancabermeja “2022-2025” y su difusión a la comunidad a través del cabildo abierto en los términos de las leyes 136 de 2 de 8 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co junio de 19949, 1757 de 6 de julio de 201510 y 507 de 28 de julio de 199911; y de la Resolución núm. 003 de 13 de enero de 2022 expedida por el Concejo Distrital de Barrancabermeja, que convoca y expide el reglamento para este cabildo; iii) se trata de apreciaciones subjetivas del Solicitante porque lo contratado no recae sobre objeto prohibido, materiales innecesarios e injustificados; y iv) el contrato se celebró atendiendo los principios de la contratación estatal, con una participación plural de oferentes, y se escogió la oferta de menor valor, previo el cumplimiento pleno de los requisitos por parte del contratista.
En relación con la contratación de backing 10.2. Señaló que no es cierto que se hayan contratado 10 backing sino que se contrató un solo backing de 10 metros cuadrados, en impresión digital, y que la precitada policromía no fue definida como alcance contractual del Contrato núm. 116-2022, cuyo único fin fue la socialización del Plan de Ordenamiento Territorial.
Afirmó que el uso de colores no está prohibido y que, en todo caso, el valor de un backing para un evento oscila entre los 40 y 110 millones de pesos, frente al valor del contratado en este caso que fue de $478.000,oo pesos. 10.3. Manifestó que la contratación no fue innecesaria, sino que se enmarca en la obligación de difusión del POT 2022-2035, que se centra en mejorar la calidad de vida de los habitantes.
Por ello, explicó que la finalidad del backing no es la de promocionar la imagen de la entidad y mucho menos la de los funcionarios, sino la de socializar el POT, en el marco de una obligación legal, de los mecanismos de participación y de los principios que regulan la materia, lo cual se fundamenta en el artículo 10 de la Ley 1474. 10.4.
Afirmó adicionalmente que el evento de socialización requería de apoyo logístico porque tendría lugar en varias jornadas y que el contrato obedeció a criterios preestablecidos y definidos por la jurisprudencia como los de efectividad, transparencia y objetividad; adicional a lo cual señaló, por un lado, que los estudios previos se diseñaron sobre la necesidad contractual; y, por el otro, que el contrato no se realizó sobre objeto prohibido. 9 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 10 Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática. 11 Por la cual se modifica la Ley 388 de 1997. 9 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.5.
Por último, afirmó que no es cierto que se haya dejado de recibir 7 de los 10 backing contratados porque solamente se contrató un backing de 10 metros cuadrados y agregó que no hubo incremento injustificado del patrimonio de un tercero, como lo manifiesta el Solicitante. En relación con la contratación de las cartillas 10.6. Señaló que las cartillas contratadas no fueron en material de lujo y con policromías y que una alta definición en la impresión no conlleva a esta prohibición como lo explicó la Imprenta Nacional en concepto de 20 de octubre de 2011, en la que señaló que policromía se refiere al uso de 4 tintas básicas más colores adicionales de impresión. 10.7.
Indicó que una impresión puede tener alta definición sin que se vulnere la ley, como en el caso de que esta impresión tenga el mismo valor que una impresión simple. Agregó que en este evento se protege la austeridad en el gasto y manifestó que en el contrato se estableció simplemente la contratación de “cartillas”, sin más detalles, y no de “lujos” en los términos manifestados por el Solicitante de la pérdida de investidura. 10.8.
Afirmó que la contratación fue producto de un proceso en el que se eligió de una cantidad plural de oferentes, la propuesta de menor valor, y que, en todo caso, en la minuta contractual, especificaciones técnicas y en el presupuesto oficial no se detalla el tipo de material de los productos a adquirir ni mucho menos se requirieron cartillas con logo de la Corporación Distrital.
En relación con la contratación de lapiceros 10.9. Señaló que el contrato surge de la necesidad y planeación para el apoyo logístico en la realización de un cabildo, por lo que era imperioso suministrar los lapiceros a la ciudadanía para que tomaran las notas necesarias antes de su participación, pues se trata de un asunto de interés general con participación masiva, que además implicaba una necesaria interacción entre los concejales, la administración y la comunidad a través del planteamiento de preguntas a las autoridades sobre los temas que estos iban presentando. 10.10.
Manifestó que si bien es cierto que los lapiceros fueron entregados por el contratista con el logo del Concejo Distrital y que fueron recibidos a satisfacción por el supervisor del contrato, dicha situación no puede fundamentar la responsabilidad 10 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Concejal porque es el supervisor quien interviene en la coordinación, vigilancia y control del desarrollo del objeto contratado. 10.11.
Indicó que la conducta de reproche es la contratación de los lapiceros con los logos, sin justificar la necesidad de los mismos, y argumenta que la Concejal no contrató ni solicitó los lapiceros con dicha especificación y que, en todo caso, los logos que aduce el Solicitante no fueron requeridos ni pagados por la entidad contratante, lo cual se puede verificar con los estudios previos, la oferta, los pliegos y el mismo contrato. 10.12.
Afirmó que con esa compra no se está promocionando la imagen de la entidad ni mucho menos la de sus funcionarios y reiteró que el propósito es el planteado anteriormente con miras a la socialización del POT en el marco del cabildo abierto. En relación con el pago de refrigerios y botellas de agua 10.13. Señaló que en la primera jornada de socialización del POT concurrió un gran número de personas por lo que se estimó necesario disponer de más refrigerios y bebidas hidratantes.
Agregó que el contratista en su informe precisó la entrega total de los refrigerios y demás elementos que fueron previamente adquiridos por este para disponerlos en curso del evento, de lo cual además de listas de asistencia aporta evidencias fotográficas. 10.14. Manifestó que el objeto de las actas de asistencia no era respaldar la cortesía brindada a las personas que acudieron al cabildo abierto y que en todo caso sería un argumento controvertible en el marco del medio de control de controversias contractuales y no en la pérdida de investidura. 10.15.
Indicó que los argumentos presentados constituyen afirmaciones subjetivas no probadas por el Solicitante y que, en todo caso, es un tema de responsabilidad del supervisor del contrato y no de la persona que lo suscribió. 10.16. Por último, presentó las excepciones que denominó: “EXCEPCIÓN DE MALA FE Y DESCONOCIMIENTO DE LA BUENA FE OBJETIVA, TEMERIDAD DE LA PRETENCIÓN AFIRMACIONES ALEGADAS POR EL DEMANDANTE”, “NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL DECRETO 806 DE 2020” e “IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL PROPUESTO – INEXISTENCIA DE LA INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS”. 11 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La audiencia pública establecida por el artículo 12 de la Ley 1881 11.
La audiencia pública tuvo lugar el 16 de julio de 2022 con la asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura, del apoderado de la Concejal y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia proferida el 13 de julio de 2022, negó la pérdida de investidura de la Concejal.
En su parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “[…] FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por medio de la cual se solicitó la desinvestidura de la señora LA CHIQUI CARMENZA SANTIAGO OSPINO, como Concejal del Distrito de Barrancabermeja, conforme las razones expuestas en la parte motiva […]”. Consideraciones del Tribunal 13.
Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 13.1. Que el problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar si se probaron o no los elementos objetivo y subjetivo para decretar la pérdida de investidura de la Concejal por indebida destinación de dineros púbicos, al celebrar el contrato No. 116-2022, para objetos expresamente prohibidos. 13.2.
Se refirió a la naturaleza de la pérdida de investidura; causal de pérdida de investidura invocada; y al marco normativo y jurisprudencial sobre las sesiones de los concejos municipales. 13.3. Al resolver el caso concreto, consideró que la conducta de la Concejal se subsume en los supuestos fácticos de la causal de pérdida de investidura atribuida porque el mismo estuvo soportado en el artículo 2.° de la Ley 507, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 134, según los cuales, los concejos municipales o distritales tienen la obligación de celebrar un cabildo abierto previo para el estudio y análisis de los planes de ordenamiento territorial, sin perjuicio de los demás instrumentos de participación establecidos en la ley. 12 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.4.
Adicional a lo anterior, consideró que dentro del proceso no se probó que la Concejal incurrió en indebida destinación de dineros públicos al contratar el suministro del backing porque en el ítem 1.2.8 del cuadro de las especificaciones técnicas elaboradas para la celebración del contrato, se hizo referencia a que el backing se debía elaborar en “material de lona banner de 15 onzas de grosor”, sin darse otra característica o especificación que pueda adecuarse a la prohibición descrita en la normativa invocada por el Solicitante. 13.5.
Respecto de la adquisición de 417 lapiceros, contenidos en el ítem 1.2.11 de la descripción técnica, con logo de socialización del POT, consideró que tampoco existen parámetros probatorios que respalden la causal invocada porque, por un lado, los lapiceros eran de utilidad para el evento de socialización; y, por el otro, no se probó que tales insumos utilizaran el logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja y no del POT. 13.6.
El Tribunal consideró que los argumentos de la solicitud de pérdida de investidura relacionados con los refrigerios y bebidas para hidratación están dirigidos a la ejecución del contrato y no a su celebración, que es la conducta atribuida a la Concejal; y que, en todo caso, las actas no constituyen prueba suficiente que permita establecer o no el consumo total de los refrigerios y botellas de agua. 13.7.
Por último, en la sentencia se consideró que la Concejal no desconoció la prohibición señalada en el artículo 10 de la Ley 1474, sobre publicidad oficial con impresiones de lujo o con policromía, al contratar la adquisición de 417 cartillas con información del POT, porque en las especificaciones técnicas del contrato no se estableció expresamente la impresión de las cartillas a color, como tampoco se previó en la propuesta económica, ni en el informe del comité asesor evaluador, ni en el contrato mismo.
El recurso de apelación presentado por el Solicitante 14. El Solicitante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura de la Concejal. 13 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La contratación del backing 14.1.
Indicó que el Tribunal incurrió en una falta de valoración probatoria porque, en su criterio, en el proceso se probó con: i) las especificaciones técnicas del contrato 116-2022; ii) los videos de la socialización del POT de fecha 8 y 16 de febrero de 2022; iii) las fotografías de realización de cabildo abierto; y iv) los videos de resumen de realización del cabildo abierto, que la exigencia técnica del backing de ser laminado y de alta resolución son características determinantes de material prohibido. 14.2.
Asimismo, señaló que con los videos aportados se prueba que el backing adquirido tiene en su contenido el logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja y que fue impreso en policromías, elementos cuya contratación está prohibida en los términos del numeral 4.° del artículo 10 de la Ley 1474 y del numeral 2.° del artículo 8 del Decreto 1737 de 1998.
Adicionalmente manifestó que con el backing se publicó y promocionó el logo de la entidad que representa, conducta prohibida por el artículo 9 del Decreto 1737 de 1998. El pago por el suministro de 417 lapiceros 14.3. Indicó que la Concejal al exigir que los lapiceros tuvieran el logo de socialización del POT, torna innecesaria e injustificada su adquisición como quiera que hace aumentar su valor, inobservando las normas de austeridad en el gasto público y agrega que sí se encuentra probado que los lapiceros tenían el logo del Concejo Distrital y no de la socialización del POT. 14.4.
Afirmó que, de las especificaciones técnicas del Contrato 116-2022 y de la evidencias e informe de cumplimiento del contrato, se puede observar que se exigió que los lapiceros debían tener el logo de socialización del POT; asimismo, que fueron recibidos a satisfacción sin cumplir con las especificaciones técnicas, lo cual implicó un aumento en el valor de los lapiceros en comparación con otros que no contengan el logo o marca y que ello constituye una publicación o promoción de la imagen de la entidad, lo cual se encuentra prohibido por ley.
El pago por el suministro de refrigerios y de bebidas para hidratación 14.5. Indicó que el Tribunal incurrió en indebida valoración probatoria porque sí se encuentra probado cuál fue el número aproximado de asistentes a la segunda sesión de cabildo abierto para socialización del POT. 14 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.6.
En especial, señaló que el estudio previo del Contrato 116-2022, el estudio previo adicional al Contrato 116-2022, el informe de cumplimiento del contrato que contiene las fotografías de la segunda sesión del cabildo abierto, los videos de la segunda sesión del cabildo abierto para socialización del POT y de la presidencia de la Corporación, y las actas de asistencia de 16 de febrero de 2022: prueban que al evento no asistieron más de 50 personas y, en consecuencia, no se justifica que el contratista hubiere entregado a los asistentes la cantidad de 500 refrigerios y 600 botellas de agua. 14.7.
Agregó que no es de recibo el argumento relativo a que un asistente pudo consumir más de una botella o refrigerio y que si bien se trata de un argumento que cuestiona la ejecución del contrato, el pago de la actividad sin estar soportado por no haberse recibido los elementos contratados implica una indebida destinación de dineros públicos por traicionar la finalidad para la cual estaban comprometidos dichos recursos.
La contratación de 417 cartillas con información del POT 14.8. Señaló que si bien las especificaciones técnicas del contrato no establecían cuáles eran las características de impresión de las cartillas y, en especial, no exigían que la impresión se realizara en material de lujo y con policromía, al recibirse el producto de esa manera por la Concejal implicaba que esta conocía las características de las cartillas y, en consecuencia, el hecho de guardar silencio ante dicha situación es indicativo de que el precio ofertado incluía la policromía y el material de lujo prohibidos. 14.9.
Manifestó que en el informe de actividades se dejó constancia que se elaboraron y entregaron las cartillas, según diseño enviado por la supervisión del contrato, lo que permite inferir que la Concejal dejó al arbitrio del supervisor la impresión y el material de las cartillas; omisión que implicó la prohibición y la indebida destinación de dineros públicos.
Agrega que la referida delegación de supervisión no sustituye la obligación de la Concejal de verificar el cumplimiento del contrato en su condición de ordenadora del gasto. 14.10. Indicó que las cartillas fueron recibidas por la Concejal de manera previa a la liquidación del contrato, tiempo durante el cual pudo advertir al supervisor que las mismas no podía ser aceptadas por estar elaboradas en material prohibido.
Al 15 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto, afirmó que no se encuentra probado que la Concejal hubiera hecho mención sobre este aspecto sino que permitió su recibo a satisfacción y suscripción de la respectiva acta de liquidación del contrato. 14.11.
Por último, señaló que las cartillas contenían el logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja y en consecuencia promovieron la imagen de la entidad, lo cual se encuentra prohibido por la normativa correspondiente. Conducta culposa 14.12. El Solicitante manifestó que la Concejal, en su calidad de presidenta del Concejo Distrital de Barrancabermeja, actuó con culpa al contratar la impresión del backing y de las cartillas en policromía e impresión de lujo, permitir el pago de objetos sin ser recibidos a satisfacción porque no fueron entregados o por no cumplir las especificaciones técnicas del contrato y adicionalmente ser materias innecesarias o injustificadas y promocionar la imagen de la entidad; lo anterior porque la Concejal debía conocer las normas que le imponían contratar bajo un criterio de austeridad y eficiencia del gasto público, sin que se observara alguna situación de fuerza mayor o caso fortuito que permita descartar la culpa.
Traslado del recurso de apelación 15. Surtido el traslado del recurso de apelación, el apoderado de la Concejal se pronunció sobre el recurso presentado por el Solicitante. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 16. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las competencias contractuales de los concejos municipales para garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa y sus limitaciones en materia de publicaciones y publicidad; vii) el análisis del caso concreto; y viii) las conclusiones. 16 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 17.
Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 15012 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201113, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201914: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 18.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 19. Vistos los artículos 32815 y 32016 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante.
Problema Jurídico 20. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si la señora La Chiqui Carmenza Santiago Ospino al celebrar el Contrato 116-2022 y su adición, en su condición de Presidenta del Concejo Distrital, incurrió o no en los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, consistente en la indebida destinación de dineros públicos, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 13 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. 12 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 13 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 14 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 15 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 16 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 17 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La calificación habilitante 21.
Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 1881, la Sala encuentra probado que la señora La Chiqui Carmenza Santiago Ospino tiene la calidad de Concejal del Distrito Especial, Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja - Departamento de Santander-, según consta en las pruebas aportadas al proceso, en especial, la Resolución núm. 061 de 25 de septiembre de 2021 proferida por el Concejo Distrital de Barrancabermeja, por medio de la cual se hace un llamado a la señora Santiago Ospino para ocupar una curul de concejal del Distrito de Barrancabermeja para el periodo 2021-2023, con ocasión de una vacancia absoluta, y el acta de posesión núm. 005 de 27 de septiembre de 202117. 22.
En ese orden de ideas, la investidura de la Concejal se tiene por cierta en la medida en que los documentos anteriormente indicados constituyen prueba de dicha calidad, lo cual la hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Adicionalmente, la condición de concejal no fue controvertida durante el proceso. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 23.
Vistos los artículos 18418 de la Constitución Política; 14319 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 24. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio20 de propósito ético, con 17 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico SAMAI.
Archivos denominados “019 RECEPCIÓN RESPUESTA A REQUERIMIENTO” y “020 RESPUESTA A REQUERIMIENTO”. 18 Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 19 Ley 1437 de 2011.
Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 20 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 18 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 25.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 26.
La Sala Plena21 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 27.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional22 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 22 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 19 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201023. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 29.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 30.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes24, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo25. 31.
En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”26 (Destacado fuera de texto). 32.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en 23 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 24 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 25 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 26 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 20 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo27.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos 33. Visto el numeral 4.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os […] concejales municipales y distritales […] perderán su investidura: […] [p]or indebida destinación de dineros públicos […]” (Destacado fuera de texto). 34.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado28, mediante sentencia de 6 de mayo de 2014, en relación con la causal de pérdida de investidura de congresistas por indebida destinación de dineros públicos, aplicable al caso de los concejales, consideró lo siguiente: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta.
No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.
Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 201229, señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.
Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.” Respecto a los elementos constitutivos […] la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200330 también señaló: “ ‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su 27 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 28 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001- 03-15-000-2013-00865-00(PI), Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, Demandado: ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE 29 Rad. 2010-00352, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 30 Rad. 2002-1007, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 21 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ ”.
De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.
En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.
La Sentencia del 1 de noviembre de 200531 señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin.” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.
El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc […]” (Destacado fuera de texto). 35.
Asimismo, esta Sección32, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, lo siguiente: 31 Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce 22 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.
Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo33 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003- 00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009- 00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”. 36.
En suma de todo lo anterior, se considera: 36.1. Que la indebida destinación de dineros públicos es una norma abierta porque la normativa Constitucional y legal no establece el alcance de la causal ni detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran, lo cual atiende a la finalidad de la causal, cual es: censurar cualquier uso de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución Política, las leyes o el reglamento, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la normativa que regula el gasto34.
(2014), Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00148-01(PI), Actor: JESUS ANTONI OBANDO ROA, Demandado: CESAR LONDOÑO VILLEGAS Y OTRO, Referencia: APELACION SENTENCIA – PÉRDIDA DE INVESTIDURA. 33 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC- 11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 34 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.
Sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). 23 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.2.
Si bien la indebida destinación de dineros públicos se puede configurar a través de la transgresión de tipos penales, “[…] dada la autonomía e independencia existente entre las acciones de pérdida de investidura y penal, las conductas que materializan la indebida destinación de dineros públicos configuran la causal de pérdida de investidura sin que necesariamente deban estar tipificadas como delitos […]”35. 36.3.
Para efectos de la causal de pérdida de investidura, la expresión “dinero público” se debe entender como aquellos recursos públicos que administra el Estado. 36.4. La configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura sub examine requiere la prueba de tres elementos, a saber: i) que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular; ii) que se esté frente a dineros públicos; y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados. 37.
La indebida destinación de dineros públicos se configura en los siguientes casos: 37.1. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. 37.2. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. 37.3.
Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 37.4. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas. 35 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.
En dicha providencia se citan las sentencias: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de octubre de 1994. MP. Juan de Dios Montes. Expediente AC- 2102. Sentencia del 30 de julio de 2002. MP Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000- 2001-0248-01 y concluye que la autonomía entre las acciones penal y de pérdida de investidura es congruente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria. 24 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.5.
Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 37.6. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las competencias contractuales de los concejos municipales para garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa y sus limitaciones en materia de publicaciones y publicidad 38.
Visto el literal f del artículo 3.° de la Ley 1551 de 6 de julio de 201236, que modificó el artículo 4 de la Ley 136, sobre principios rectores del ejercicio de la competencia, las autoridades municipales, en ejercicio del principio de responsabilidad y transparencia, promoverán el control de las actuaciones de la Administración, por parte de los ciudadanos. La norma establece lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 3º.
El artículo 4º de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 4o. Principios Rectores del Ejercicio de la Competencia. Los municipios ejercen las competencias que les atribuyen la Constitución y la ley, conforme a los principios señalados en la ley orgánica de ordenamiento territorial y la ley de distribución de recursos y competencias que desarrolla el artículo 356 de la Constitución Política, y en especial con sujeción a los siguientes principios: […] f) Responsabilidad y transparencia. Los municipios asumirán las competencias a su cargo, previendo los recursos necesarios sin comprometer la sostenibilidad financiera de su entidad territorial, garantizando su manejo transparente.
En desarrollo de este principio, las autoridades municipales promoverán el control de las actuaciones de la Administración, por parte de los ciudadanos, a través de ejercicios que los involucren en la planeación, ejecución y rendición final de cuentas, como principio de responsabilidad política y administrativa de los asuntos oficiales, a fin de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción relacionados con la ejecución del presupuesto y la contratación estatal, en cumplimiento de la legislación especial que se expida en la materia […]”. 39.
Asimismo, visto el numeral 11 del artículo 18 de Ley 1551, señala que además de las funciones que establece la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos municipales, entre otras, la de garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa. El tenor de la norma es la siguiente: 36 Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 25 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 18.
El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. […] 11. Garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa y de los organismos de acción comunal. (…)”. 40. Vistos los artículos 2 de la Ley 507; y 9 y 81 de la Ley 134, sobre cabildo abierto para el estudio y análisis de los planes de ordenamiento territorial y su oportunidad: i) el cabildo abierto es la reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad; y ii) los concejos municipales o distritales “[…] celebrarán obligatoriamente un Cabildo Abierto previo para el estudio y análisis de los Planes de Ordenamiento Territorial sin perjuicio de los demás instrumentos de participación contemplados en la ley […]”. 41.
La posibilidad de la publicidad y de las publicaciones o impresiones de textos institucionales por parte de las entidades públicas la establece el Decreto 1737 de 1998 y, en particular, sus artículos 837 y 938 que dispone lo siguiente: “Artículo 8.- La impresión de informes, folletos o textos institucionales se deberá hacer con observancia del orden y prioridades establecidos en normas y directivas presidenciales, en cuanto respecta a la utilización de la imprenta nacional y otras instituciones prestatarias en estos servicios.
En ningún caso las entidades39 objeto de esta reglamentación podrán patrocinar, contratar o realizar directamente la edición, impresión o publicación de documentos que no estén relacionados en forma directa con las funciones que legalmente debe cumplir, ni contratar, o patrocinar la impresión de ediciones de lujo o con policromías […]” (Destacado fuera de texto).
“[…] Artículo 9.- Las entidades objeto de la regulación de este decreto no podrán en ningún caso difundir expresiones de aplauso, censura, solidaridad o similares, o publicar o promover la imagen de la entidad o sus funcionarios con cargo a recursos públicos […]” (Destacado fuera de texto). 37 Modificado por el Decreto Nacional 950 de 1999, Modificado por el Decreto Nacional 2209 de 1998, Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 212 de 1999, Modificado por el Decreto Nacional 2445 de 2000, Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2465 de 2000, Modificado por el Decreto Nacional 3667 de 2006. 38 Modificado por el Decreto 2672 de 2002. 39 Decreto 1737 de 1998 “Artículo 1º.- Se sujetan a la regulación de este Decreto, salvo en lo expresamente aquí exceptuando, los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro Público.
Artículo 2º.- Las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las aquí dispuestas en sus organizaciones administrativas.” 26 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1474, sobre presupuesto de publicidad, establece lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO
10. PRESUPUESTO DE PUBLICIDAD. Los recursos que destinen las entidades públicas y las empresas y sociedades con participación mayoritaria del Estado del orden nacional y territorial, en la divulgación de los programas y políticas que realicen, a través de publicidad oficial o de cualquier otro medio o mecanismo similar que implique utilización de dineros del Estado, deben buscar el cumplimiento de la finalidad de la respectiva entidad y garantizar el derecho a la información de los ciudadanos. En esta publicidad oficial se procurará la mayor limitación, entre otros, en cuanto a contenido, extensión, tamaño y medios de comunicación, de manera tal que se logre la mayor austeridad en el gasto y la reducción real de costos.
Los contratos que se celebren para la realización de las actividades descritas en el inciso anterior, deben obedecer a criterios preestablecidos de efectividad, transparencia y objetividad. Se prohíbe el uso de publicidad oficial, o de cualquier otro mecanismo de divulgación de programas y políticas oficiales, para la promoción de servidores públicos, partidos políticos o candidatos, o que hagan uso de su voz, imagen, nombre, símbolo, logo o cualquier otro elemento identificable que pudiese inducir a confusión. En ningún caso las entidades objeto de esta reglamentación podrán patrocinar, contratar o realizar directamente publicidad oficial que no esté relacionada en forma directa con las funciones que legalmente debe cumplir, ni contratar o patrocinar la impresión de ediciones de lujo o con policromías […]” (Destacado fuera de texto). 43.
Las normas transcritas prohíben a las entidades públicas: i) contratar la edición, impresión o publicación de documentos que no estén relacionados con las funciones que legalmente deben cumplir, ii) contratar la impresión de ediciones de lujo40 o con policromías41; y iii) publicar o promover la imagen de la entidad o de sus funcionarios con cargo a recursos públicos. 44.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 23 de mayo de 200042 consideró que “[…] [p]odría pensarse que las irregularidades durante cualquier etapa de la actividad contractual […] constituirían celebración indebida de contratos pero por sí misma ésta no implicaría indebida destinación de dineros públicos […]”.
Asimismo, explicó, por un lado, que no 40 Diccionario de la Real Academia Española define, por un lado, la palabra edición como “1. f. Producción impresa de ejemplares de un texto, una obra artística o un documento visual”; y, por el otro, la palabra lujo como “1. m. Abundancia en el adorno o en comodidades y objetos suntuosos” y “4. m. Elevada categoría, excelencia o exquisitez que posee algo por la calidad de las materias primas empleadas en su fabricación, sus altas prestaciones o servicios, etc.”. 41 Diccionario de la Real Academia Española.
Policromía: 1. f. Cualidad de policromo. Policromo: adj. De varios colores. 42 Expediente: AC-9878, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, Actor: Emilio Sánchez Alsina. 27 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquier irregularidad cometida por el miembro de la corporación pública de elección popular en la administración y custodia de bienes del Estado podría constituir causal de pérdida de investidura porque ello constituiría una interpretación extensiva que haría además nugatoria la causal de indebida destinación de dineros públicos; y, por el otro, que la indebida destinación podría configurarse por negligencia u omisión en la verificación de la conveniencia o necesidad del objeto a contratar, que afecte fondos públicos, y que concluya en la contratación de objetos inconvenientes, innecesarios o prohibidos por la ley. 45.
Asimismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 3 de octubre de 200043 consideró que la impresión de los libros con policromía y publicitar o promoción de la imagen de la entidad con cargo a recursos públicos está prohibido por la ley, y que resulta ser un hecho constitutivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, al destinar los recursos a objetos prohibidos en normas relacionadas con la austeridad del gasto público; consideraciones que han sido reiteradas por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencias de 28 de enero de 201644, 14 de abril de 201645 y 8 de junio de 201846 y que permiten concluir que el miembro de la corporación pública de elección popular, en el ejercicio de la actividad contractual, no solo debe acatar la ley y el procedimiento, sino también debe procurar que esta actividad sea racional, oportuna, transparente, eficiente y eficaz, con prevalencia de los principios señalados en las normas antes mencionadas.
Análisis del caso concreto 46. Vistos el marco normativo y de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 43 Expediente: PI Acumulados AC-10529 y AC-10968, M.P. Dr. Dario Quiñonez Pinilla. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de enero de 2016.
NUR. 850012333000201400252-01. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016. NUR. 850012333000201500001-01. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de junio de 2018.
NUR. 6600123333002201500293-01. C.P. doctora María Elizabeth García González. 28 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos en el caso concreto 47.
La Sala procede, en el caso sub examine, al estudio de los supuestos necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre indebida destinación de dineros públicos, a saber: i) que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular; ii) que se esté frente a dineros públicos; y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados.
Que se ostente la calidad de concejal 48. Conforme lo indicado en el acápite denominado “[…] la calificación habilitante […]” se encuentra probado que la señora La Chiqui Carmenza Santiago Ospino tiene la calidad de Concejal del Distrito Especial, Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja, para el periodo 2021-2023.
En consecuencia, se encuentra probado el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine. Que se esté frente a dineros públicos 49. Esta Sección47 ha considerado que el artículo 11 del Decreto 111 de 15 de enero de 199648 señala que el presupuesto se compone de las siguientes partes: i) el presupuesto de ingresos o rentas; ii) el presupuesto de gastos, a su vez conformado por los gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, y iii) disposiciones generales. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2021, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 47001 2333 000 2021 00310 01 48 «Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto».
ARTÍCULO 11. El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes: a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional; b) El presupuesto de gastos o ley de apropiaciones.
Incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos, y (Expresion subrayada, declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-230A de 2008) c) Disposiciones generales.
Corresponde a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan (L. 38/89, art. 7º; L. 179/94, arts. 3º, 16 y 71; L. 225/95, art. 1º). 29 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala considera que los recursos con los que se celebró el Contrato 116-2022 y su adición, conforme con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal núm. 22-00079 de 25 de enero de 2022, constituyen dinero público que integra el presupuesto de gastos de funcionamiento de la entidad territorial y, en esa medida, se encuentra probado el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura objeto de análisis.
Que los dineros públicos sean indebidamente destinados 51. Como se indicó supra, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha considerado que la indebida destinación de dineros públicos se configura: i) Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; ii) Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; iii) cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; iv) cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas; v) cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y vi) cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. 52.
En el caso sub examine, el Solicitante indicó en el recurso de apelación que el Tribunal al proferir la sentencia no valoró en debida forma las pruebas del proceso en cuanto, en su criterio, prueban que se configuraron los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, en especial, porque se encuentra probado que la Concejal en su condición de Presidenta del Concejo Distrital de Barrancabermeja y ordenadora del gasto, al suscribir el Contrato 116-2022 y su adición: contrató la impresión del backing y de las cartillas en policromía e impresión de lujo; permitió el pago de objetos como lapiceros, refrigerios y bebidas hidratantes, sin ser recibidos a satisfacción porque no fueron entregados; y por no cumplir las especificaciones técnicas del contrato o por constituir materias innecesarias o injustificadas y que promocionan la imagen de la entidad. 53.
Para el efecto, la Sala encuentra probado lo siguiente: 30 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.1. La Administración Distrital de Barrancabermeja radicó el 3 de diciembre de 2021 ante el Concejo Distrital de Barrancabermeja el proyecto de acuerdo núm. 023 de 2021, por medio del cual se adopta la revisión general del plan de ordenamiento territorial de Barrancabermeja 2022-2035, para lo cual el Alcalde Distrital de Barrancabermeja citó al Concejo Distrital a sesiones extraordinarias con el objeto de que se diera trámite, debate y aprobación al precitado proyecto de acuerdo49. 53.2.
La señora La Chiqui Carmenza Santiago Ospino fue elegida por la plenaria del Concejo Distrital de Barrancabermeja como Presidenta de ese Concejo Distrital para el periodo 2022, según consta en el Acta núm. 140 de 20 de diciembre de 202150. 53.3. El Concejo Distrital de Barrancabermeja impartió el trámite correspondiente al proyecto de acuerdo indicado supra.
Para el efecto, con fundamento en la sesión realizada el 18 de diciembre de 2021 y con miras a garantizar la participación ciudadana, la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja expidió la Resolución núm. 003 de 13 de enero de 2022, por medio de la cual se convocó y se expide el reglamento para el cabildo abierto, previo al estudio por parte del Concejo Distrital del Proyecto de Acuerdo núm. 023 de 202151.
El acto administrativo estableció con claridad los aspectos atinentes a la convocatoria y, en especial, el lugar y fecha, la divulgación, programación, desarrollo, intervención y participación institucional y ciudadana en el cabildo. 53.4. El Secretario General del Concejo Distrital de Barrancabermeja el 31 de enero de 2022 expidió certificación en la que hace constar que “[…] EN EL PLAN DE ADQUISICIONES DEL CONCEJO DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA, PARA LA VIGENCIA FISCAL 2022 SE ENCUENTRAN REGISTRADOS LOS SIGUIENTES ELEMENTOS DE ACUERDO A CÓDIGO UNSPSC, DESCRIPCIÓN, CANTIDAD Y VALOR […]”: un rubro presupuestal por $27.998.100,oo pesos M/cte. para “[…] CONVENIOS, EVENTOS Y LOGÍSTICA PARA LA REALIZACIÓN DE SESIONES DESCENTRALIZADAS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA […]”.
Asimismo, se expidió el Certificado de Disponibilidad núm. 22-00079 en la que se certifica la existencia de un rubro presupuestal por 49 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver el documento denominado “2.Resolución-003-2022 (1)” 50 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, en el documento denominado “04.
Acta140 de 2021”. 51 Cfr. Ibidem. 31 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $27.998.100,oo pesos M/cte para gastos de funcionamiento orientados a “APOYAR EN LA LOGÍSTICA DE LA SOCIALIZACIÓN DEL PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL DISTRITO DE BARRANCABEMREJA DESDE EL CONCEJO DISTRITAL”52. 53.5.
La Concejal, en su condición de Presidenta del Concejo Distrital de Barrancabermeja, expidió el 31 de enero de 2022 los estudios previos para un “PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA DISPUESTO PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CUYO VALOR NO EXCEDA EL 10% DE LA MENOR CUANTÍA DE LA ENTIDAD”, que estableció, entre otros, el objeto, alcance, clasificación de bienes o servicios a contratar, especificaciones técnicas exigidas, obligaciones de las partes del contrato, plazo de ejecución, presupuesto, valor estimado en $27.998.100,oo pesos M/cte. y supervisión. En especial, los estudios previos en el acápite “4.4 ESPECIFICACIONES Y/O CONDICIONES TÉCNICAS XIGIDAS (sic)”, sub acápites “1.2.
MATERIALES Y EQUIPOS” y “1.3. SERVICIOS GENERALES”, establecieron lo siguiente53: 52 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver los documentos denominados “2. CERTIFICADO DE EXISTENCIA EN EL PLAN ANUAL” y “3.CDP”. 53 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver archivos 5, 6, y 19 de la carpeta Anexo contrato 116-22 del expediente digital. 32 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.5.1.
Asimismo, se establecieron las especificaciones técnicas que, en lo pertinente, para el caso del backing, cartillas, lapiceros, refrigerios e hidratación señalaron lo siguiente: ITEM DESCRIPCIÓN UNIDAD CANT. 1.2.8. “Impresion de baking (sic) de 10 m2: En impresion digital de alta resolucion sobre lona banner de 15 onzas (grosor) laminado para prolongacion y durabilidad con mensaje alusivo a la socializacion del POT, con las siguiente medidas: 5 m de ancho, 2 m de alto para ser ubicado en l lugar donde se desarrolle el evento de socializacion.
Incluye instalación y desinstalación”54. M2 10 1.2.10 Cartillas con información del POT Unidad 417 1.2.11 Lapiceros con logo de socialización del POT 417 1.3.1. Refrigerios conformados por un sólido de carne o pollo de mínimo 200 gr. y un líquido de mínimo 200 ml con componente nutricional en caja tetra pack Unidad 417 1.3.2.
Hidratación (botella de 300 ml), incluye transporte y tanque de enfriamiento Unidad 453 53.6. Luego de realizada la invitación Pública 001-2022 para el “PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CUYO VALOR NO EXCEDA EL 10% DE LA MENOR CUANTÍA DE LA ENTIDAD”, el 31 de enero de 2022, se presentaron las siguientes ofertas55.
Referencia de oferta Entidad Oferta Propuesta FUNCOLBIS FUNCOLBIS $27.998.100,oo Propuesta Fundación Tejiendo Futuro Invitación Pública No. 001-2022 TEJEFU $27.998.100,oo PROPUESTA SERVIPROYER SAS SERVIPROYER SAS $27.998.100,oo LOGISTICA POT MCFM MARTHA CECILIA FERIA MARIN $27.213.850,oo REMA N°
4. CONCEJOBARRANCA REMA SOLUCIONES $26.741.463,oo LOGISTICA – CONCEJO DISTRITAL GRICONPRO SAS $24.000.000,oo INVITACIÓN PÚBLICA N° 001-2022- CORPORACIÓN ECOMAG- SOLUCIONES SOSTENIBLES CORPORACION ECOMAG- SOLUCIONES SOSTENIBLES $21.487.200,oo 53.7. El Comité Evaluador conformado por las personas designadas por la Presidenta del Concejo Distrital el 31 de enero de 2022, mediante Informe Final a la invitación pública, sub examine, de 7 de febrero de 2022, “[…] recomienda al ordenador del gasto, comunicar al proponente GRICONPRO S.A.S. […] la carta de aceptación que resulte del proceso de selección de mínima cuantía – invitación pública No. MIN-001-2022, cuyo objeto es: “APOYAR EN LA LOGISTICA DE LA SOCIALIZACION DEL PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL DISTRITO 54 Transcripción literal del texto del documento. 55 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai.
En especial, ver archivos 4 a 9 de la carpeta Anexo contrato 116-22 del expediente digital. 33 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DE BARRANCABERMEJA DESDE EL CONCEJO DISTRITAL”, por valor de VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS MCTE ($24.000.000 COP), IVA INCLUIDO, y los costos directos e indirectos que ocasionen la ejecución del contrato; para un plazo de ejecución de quince (15) días calendarios, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, o hasta agotar disponibilidad presupuestal, sin exceder del 31 de diciembre de 2022; por cuanto presentó la oferta económica más favorable para la Entidad y estando habilitado de acuerdo con la verificación de requisitos conforme a lo dispuesto en la invitación pública y en el Decreto 1082 de 2015 […]”.
Es importante resaltar que la oferta presentada por la Corporación ECOMAG-SOLUCIONES SOSTENIBLES no fue tenida en cuenta en tanto no presentó las “[…] subsanaciones de orden jurídico y técnico dentro del término requerido por […]” el Comité Evaluador, relacionadas con la experiencia mínima exigida56. 53.8. La Concejal, en su condición de Presidenta del Concejo Distrital de Barrancabermeja, celebró con GRICONPRO S.A.S. el Contrato de prestación de servicios núm. 116-2022, cuyo objeto y finalidad estuvieron constituidos por la necesidad de “[…] APOYAR EN LA LOGÍSTICA DE LA SOCIALIZACIÓN DEL PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA DESDE EL CONCEJO DISTRITAL […]”, por valor de $24.000.000,oo de pesos M/cte57. 53.9.
Consta en el proceso que el 7 de febrero de 2022 se delegó al Secretario General del Concejo Distrital de Barrancabermeja como supervisor del Contrato de logística núm. 116-2022, para desarrollar el objeto de contratación, de conformidad con lo establecido en el numeral 4.3.7.1 del Manual de Contratación del Concejo Distrital58. 53.10.
La Concejal expidió posteriormente, el 15 de febrero de 2022, estudios previos para la adición al Contrato 116-2022, que se fundamentaron en que “[…] [e]n la primera jornada del cabildo se tuvo que concurrieron un gran número de ciudadanos parar los cuales se dispuso la entrega de los recursos de hidratación y refrigerio con los que se contaba y se tenían establecidos en el contrato por lo cual se agotaron al punto en el que muchos asistentes quedaron faltantes de dicha 56 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai.
En especial, ver archivos denominados “DESIGNACIÓN COMITÉ EVALUADOR” y “EVALUACIÓN INVITACIÓN PÚBLICA No. MIN-001-2022 FINAL” 57 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver el archivo C01_PCCNTR_3562815_Firmado. 58 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver archivos “Supervisor”. 34 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrega lo que permite observar la necesidad de que para la siguiente jornada (la segunda jornada de socialización del POT establecida por la Resolución núm. 003 de 13 de enero de 2022,) se disponga de un número mayor de refrigerios e hidratación […]”.
En consecuencia, se adicionó el valor del Contrato núm.116 de 2022 en suma de $3.780.000,oo, con el objeto de que el contratista suministre refrigerios e hidratación durante la segunda jornada de socialización del POT. Los referidos estudios previos se fundamentaron en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal núm. 22-00127 de 15 de febrero de 202259. 53.11.
Se aportó copia a blanco y negro del documento denominado “INFORME DE CUMPLIMIENTO CONTRATO MINIMA CUANTÍA MIN 001.2022” suscrito por la Representante Legal de GRICONPRO S.A.S.60 y en los cuales se especifican las actividades realizadas en el marco de la ejecución del Contrato 116-2022 durante los eventos de socialización realizados los días 8 y 16 de febrero de 2022.
En especial, en relación con el caso concreto, el informe dejó constancia escrita y fotográfica en blanco y negro sobre: 53.11.1. La instalación de un backing de 10 m2, durante los eventos, el cual contiene la imagen de un ave en su extremo izquierdo y un texto central de gran tamaño con la inscripción “CABILDO ABIERTO”. Debajo del texto central la frase: “Tu participación es importante” y en la parte superior en tamaño pequeño el escudo del Concejo Distrital de Barrancabermeja; 53.11.2.
El suministro a los asistentes de “Cartillas con información del POT”, informando que se “[…] elaboraron y entregaron en total 550 cartillas con la información completa del Plan de Ordenamiento Territorial POT, según diseño enviado por la Supervisión, a los asistentes del evento, directivos y concejales […]”; 53.11.3. Que “[…] [s]e elaboraron en total 450 lapiceros debidamente marcados con el Logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja, entregados a todos los asistentes y directivos del evento […]”; 53.11.4.
Que “[…] [s]e entregaron a los asistentes y directivos la totalidad de 917 refrigerios compuestos por una bebida y un alimento sólido […]”; y v) “[…] Se dio entrega a 1053 botellas de agua para todos los asistentes directivos del evento, 59 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver el archivo “ESTUDIOS PREVIOS ADICIONAL” 60 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai.
En especial, ver el archivo “EVIDENCIA GRICONPRO” 1-18, 81-160 Y 161-212. 35 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personal logístico y en general a todo el público. También se dispuso de un área de hidratación y estación de café […]”. 53.12.
Se aportó el “INFORME FINAL Y DE LIQUIDACIÓN DE SUPERVISIÓN JURIDICO, TÉCNICO, ADMINISTRATIVO Y FUNANCIERO DEL CONTRATO 116- 2022”61, con las respectivas evidencias, suscrito por el supervisor del contrato el 1 de marzo de 2022, y en el que se deja constancia sobre el cumplimiento del contrato, en especial, en los marcos técnico y financiero.
En el documento se consignó en lo pertinente lo siguiente: “[…] MATERIALES Y EQUIPOS En este ítem se evidencia el cumplimiento del alquiler de sillas, mesas, alquiler de sonido, manteles, el servicio de decoración de la mesa principal, la transmisión vía streaming, la entrega de cartillas y lapiceros a los asistentes, Se (sic) observó la instalación del Bakin en lona de acuerdo a las especificaciones técnicas contenidas en el contrato 116-22.
SERVICIO DE COMIDAD Y BEBIDAS Se verificó la entrega de refrigerios y botellas de agua según las especificaciones contenidas en el contrato 116-22 para cada uno de los asistentes a la socialización del POT. […] La supervisión de este contrato certifica que se ha cumplido las funciones de verificación, vigilancia y control frente al cumplimiento del contrato, así como los soportes al sistema de seguridad social.
En consecuencia de la revisión generada en cada uno de los componentes que conforman el contrato 116-22 de los soportes entregados, se evidencia la trazabilidad de las actividades desarrolladas correspondiente a los alcances y presupuesto del contrato en emencio, (sic) por lo anterior, se da por finalizado el informe de supervisión partiendo de la buena fe de los documentos entregados por el CONTRATISTA […]” (Destacado fuera de texto). 53.13.
Por último, se aportaron las actas de “DESEMBOLSO FINAL” y el “ACTA DE LIQUIDACIÓN”62 del contrato, documentos suscritos por el Supervisor del contrato, a saber, el Secretario General del Concejo Distrital de Barrancabermeja, y el Representante Legal de GRICONPRO S.A.S., en los cuales se hace constar que: i) el contrato “[…] se ejecutó en un 100% de satisfacción del Concejo municipal de Barrancabermeja, se recibió satisfacción los servicios prestados para la ejecución del objeto del contrato de conformidad con lo establecido del mismo […]”; ii) se 61 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai.
En especial, ver el archivo “GRICONPRO FACTURAS” y los anexos denominados “EVIDENCIA GRICONPRO” 1-18, 81-160 Y 161-212. 62 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver el archivo “GRICONPRO FACTURAS”. 36 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presume la buena fe respecto de los documentos presentados por el contratista; iii) “[…] Que el contratista prestó los servicios requeridos de acuerdo a las especificaciones técnicas del contrato […]”; iv) se aportaron los soportes y documentación y que estos fueron revisados en sus especificaciones técnicas, jurídicas y contables; y v) se procede a la liquidación y pago del contrato. 53.14.
Se aportó: i) copia de la cartilla “ABC POT […] Formulación del Plan de Ordenamiento Territorial de Barrancabermeja 2022-2035”63; ii) 3 imágenes que corresponden a capturas de pantalla de lo que parece ser una red social del “Concejo Barrancabermeja”64; y iii) un video sobre la realización del “Cabildo Abierto”65. 54. La Sala, al realizar el análisis conjunto de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica, considera, como en efecto lo expresó el Tribunal en la sentencia apelada, que, en el caso sub examine, por un lado, se encuentra probado que la Concejal, en su condición de Presidenta del Concejo Distrital de Barrancabermeja y al haber suscrito los documentos correspondientes a las etapas precontractual y contractual del proceso cuyo objeto era el apoyo logístico para la socialización del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Barrancabermeja, a través del Cabildo Abierto, tenía la disponibilidad jurídica de los dineros públicos, en la medida en que su conducta implica la administración directa del erario. 55.
Por el otro, que no se encuentra probado que la Concejal, en su condición de Presidenta del Concejo Distrital de Barrancabermeja hubiere realizado conductas que constituyan indebida destinación de dineros públicos66, en especial, porque no se probó que hubiere aplicado los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; ni a materias innecesarias o injustificadas; ni con el objeto de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 63 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai.
En especial, ver el archivo “Cartilla POT”. 64 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver el archivo “03. Videos”. 65 Cfr. Índice 2 del expediente electrónico contenido en Samai. En especial, ver el archivo “03. Videos”. 66 i) Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; ii) Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; iii) cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; iv) cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas; v) cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y vi) cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. 37 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.
La Sala considera que no se encuentra probado que la Concejal hubiere aplicado los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos o a materias innecesarias o injustificadas en los términos del numeral 4.° del artículo 10 de la Ley 1474 y del numeral 2.° del artículo 8 y artículo 9 del Decreto 1737 de 1998. 57. Lo anterior porque, por un lado, la Concejal en su condición de Presidenta del Concejo Distrital adelantó el proceso contractual en cumplimiento de diversas normas que establecen la obligación de los concejos de garantizar la participación de la comunidad en asuntos propios de la administración y de interés general, en especial, los artículos 103 de la Constitución Política, los artículos 18, numeral 11, de Ley 1551, 2 de la Ley 507; y 9 y 81 de la Ley 134 y la Ley 1757, según los cuales los concejos municipales o distritales deben garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa y, en ese marco, celebrar “[…] obligatoriamente un Cabildo Abierto previo para el estudio y análisis de los Planes de Ordenamiento Territorial sin perjuicio de los demás instrumentos de participación contemplados en la ley […]” (Destacado fuera de texto). 58.
Adicional a lo anterior, en los estudios previos se explicó que el Concejo Distrital de Barrancabermeja, en aras de asegurar el cumplimiento de sus funciones, consideró necesario contratar a una persona natural o jurídica para que brinde apoyo “[…] EN LA LOGISTICA DE LA SOCIALIZACION DEL PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA DESDE EL CONCEJO DISTRITAL […]” porque dicha Corporación requería realizar las convocatorias y eventos que demanda el cabildo abierto y en la medida en que no contaba con el recurso físico y humano para atender dicha necesidad.
Ello implica, en criterio de la Sala y en el marco de la solicitud de pérdida de investidura, que la celebración del Contrato núm. 116-2022 versó sobre materia necesaria y justificada. 59. Por el otro, la Sala no encuentra probado en el proceso, en especial de los documentos correspondientes a las etapas precontractual, contractual y postcontractual, referidos supra, que se haya incurrido en la prohibición de contratar la impresión de ediciones de lujo o con policromías; o se haya contratado la publicación o promoción de la imagen de la entidad, con cargo a recursos públicos. 60.
Sobre el particular, se reitera que en los procesos de pérdida de investidura, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud 38 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 21 de la Ley 1881, corresponde al solicitante y al miembro de la corporación pública de elección popular, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Análisis del caso concreto, en relación con la contratación del backing 61. Se encuentra probado que en los estudios previos se solicitó la elaboración de un backing de 10 m2 y en las especificaciones técnicas se indicó lo siguiente: “[…] [i]mpresion de baking (sic) de 10 m2: En impresion digital de alta resolucion sobre lona banner de 15 onzas (grosor) laminado para prolongacion y durabilidad con mensaje alusivo a la socializacion del POT, con las siguiente medidas: 5 m de ancho, 2 m de alto para ser ubicado en l lugar donde se desarrolle el evento de socializacion.
Incluye instalación y desinstalación”67. 62. La Sala considera en relación con la contratación del backing, como un elemento que permite exhibir una imagen de ambientación en un formato determinado y de fácil instalación en resintos, que se trata de un elemento que no puede ser asimilado a una “impresión de informe”, “folleto” o texto institucional en los términos de los artículos 8 y 9 del Decreto 1737 de 1998, sino que constituye una pieza de carácter publicitario en los términos del artículo 10 de la Ley 1474. 63.
Adicional a lo anterior, la Sala considera que no se encuentra probado que la Concejal al contratar el backing, en el caso sub examine, haya establecido que su elaboración debía realizarse con elementos que constituyeran una edición de lujo, que debía contener policromías o que debía estar orientado a promocionar la imagen de la entidad, como lo sugiere el apelante, pues se trata de argumentos que carecen de prueba y que no se pueden inferir ni de los estudios previos ni de las especificaciones técnicas del contrato, como lo pretende el apelante. 64.
El Solicitante tampoco probó que el hecho de que uno de los requisitos técnicos exigidos en los estudios previos estaba relacionado con la impresión en “alta resolución”, pudiere ser asimilable a una forma de impresión prohibida porque lo cierto es que esta característica, por si sola, no implica que la Concejal hubiere contratado realizar una impresión usando múltiples colores -lo cual implicaría una 67 Transcripción literal del texto de las especificaciones técnicas. 39 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co policromía-, o que la impresión en “alta resolución” del backing constituya por sí sola una edición de lujo68. 65.
Tampoco se probó que la Concejal hubiere exigido en alguna de las etapas del contrato la inclusión del logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja en el backing y, por el contrario, se probó que la exigencia contractual estaba orientada a que debía contener un “[…] mensaje alusivo a la socializacion del POT […]”. 66. La Sala considera que la contratación del backing cumplió con los mandatos establecidos por el artículo 10 de la Ley 147469, sobre presupuesto de publicidad, en la medida en que se trató de un elemento orientado a la socialización del Plan de Ordenamiento Territorial, en cumplimiento del fortalecimiento de la democracia participativa, lo cual se encuentra relacionado en forma directa con las funciones que legalmente debe cumplir el Concejo Distrital, adicional a lo cual el Solicitante no probó que dicha contratación haya generado un mayor costo para el Estado o que hubiere vulnerado el principio de austeridad del gasto. 67.
Asimismo, se encuentra probado que la contratación del backing procuró una mayor austeridad en el gasto y la reducción real de costos, lo cual se concluye de la cantidad de piezas a contratar -una para uso múltiple-; la elección de la oferta económica de menor valor, entre las 6 propuestas presentadas que cumplieron los requisitos de la convocatoria y por ende fueron aceptadas; y el tamaño y materiales de elaboración orientados a su uso múltiple.
Análisis del caso concreto, en relación con la contratación de cartillas y lapiceros con información del POT 68. En relación con la contratación de las cartillas y lapiceros, se encuentra probado, por un lado, que en los estudios previos y en las especificaciones técnicas se solicitó la elaboración y entrega de 417 “Cartillas con información del POT”, sin establecer más detalles sobre las calidades de impresión y demás información o elementos que debía contener la misma. 68 Siguiendo las definiciones de la Real Academia Española, se podría entender que una edición de lujo es aquella impresión de documento visual de elevada categoría, abundancia de adornos o de excelencia o exquisitez por la calidad de las materias primas empleadas en su fabricación y sus altas prestaciones. 69 Es importante resaltar que el backing no puede ser asimilado a una “impresión de informe”, “folleto” o texto institucional en los términos de los artículos 8 y 9 del Decreto 1737 de 1998. 40 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.
Y, por el otro, se encuentra probado que en los estudios previos se solicitó la elaboración y entrega de 417 lapiceros y en las especificaciones técnicas se señaló que estos debían contener el “logo de socialización del POT”. 70. La Sala considera en relación con la contratación de las cartillas y los lapiceros, por un lado, que se trata de elementos que, como lo explicó el Tribunal, eran de utilidad para el Cabildo Abierto y que estaban orientados a promover la participación de la comunidad en la socialización del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Barrancabermeja, lo cual desvirtúa, se reitera, que ella constituyera una contratación sobre materia innecesaria o injustificada; por el otro, que se encuentra probado con los estudios previos, los requisitos técnicos y el contrato, que la Concejal no contrató que estos fueren impresos en ediciones de lujo o con policromías o que contuvieran elementos orientados a promocionar la imagen de la entidad como se sugiere en la solicitud de pérdida de investidura y en el recurso de apelación presentado por el Solicitante. 71.
En relación con este punto, es importante resaltar que no se probó, por un lado, que la inclusión del logo del Concejo Distrital en estos elementos tuviera un propósito o efectos publicitarios de la imagen de la entidad o que la misma hubiere acaecido por una exigencia de la Concejal en alguna de las etapas del contrato. Por el contrario, lo probado en el proceso es que el requisito contenido en el estudio previo, en las especificaciones técnicas y en el contrato estaba relacionado con la inclusión del logo de socialización del POT en estos elementos, lo cual no constituye promoción de la imagen de entidad en los términos prohibidos por la normativa correspondiente. 72.
La Sala considera que el hecho de que el contratista hubiere incluido el logo del Concejo Distrital de Barrancabermeja en alguno de los productos entregados y que el supervisor del contrato los hubiere recibido a satisfacción pese a ello, constituye una conducta que tiene lugar en la ejecución contractual que no es atribuible a la Concejal sino a la empresa contratista y el supervisor del contrato, máxime si se tiene en consideración que el Supervisor, en el caso sub examine, certificó que el contrato se ejecutó totalmente y a satisfacción y que los servicios contratados se recibieron y que el contratista prestó los servicios requeridos de acuerdo a las especificaciones técnicas del contrato. 41 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.
En efecto, los artículos 8370 y 8471 de la Ley 1474, sobre supervisión e interventoría y facultades y deberes, establecen que las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda, con el fin de proteger la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual.
Asimismo, la normativa establece que: i) la supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el cumplimiento del objeto del contrato; ii) es ejercida por 70 “[…]
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
PARÁGRAFO 1 o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.
PARÁGRAFO 2 o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia […]”. 71 “[…]
ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
PARÁGRAFO 1 o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 <sic, es 2002> quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
PARÁGRAFO 2 o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal: k) <sic> <Literal CONDICIONALMENTE exequible> El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
PARÁGRAFO 3 o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
PARÁGRAFO 4 o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio […]”. 42 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados; y iii) la supervisión contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. 74.
Se trata entonces, en criterio de la Sala, de argumentos sobre irregularidades que se encuentran relacionadas con la ejecución del contrato, que se enmarcan en actos de terceros y que constituyen un juicio de legalidad o ilegalidad no del contrato estatal suscrito por la Concejal, sino de su ejecución, que no es objeto de estudio en el marco de esta clase de proceso y que en todo caso no tiene la potencia para configurar por si sola el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos en relación con la Concejal, pero que podría constituir otra clase de responsabilidad, en caso de encontrar que la ejecución del contrato no se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.
Análisis del caso concreto, en relación con la contratación adicional de refrigerios y bebidas hidratantes para la segunda sesión del cabildo abierto 75. La Sala encuentra probado que la Concejal, al suscribir el Contrato 116-2022, contrató con GRICONPRO S.A.S. el suministro de refrigerios y bebidas hidratantes para los asistentes a los eventos de socialización de POT y posteriormente, con fundamento en, por un lado, la alta afluencia de personas que asistieron a la primera sesión del Cabildo Abierto; por el otro, en consideración a que en la primera jornada se agotaron los refrigerios y bebidas contratadas; y, por último, que era necesario garantizar un refrigerio y bebida hidratante para los asistentes al segundo evento de socialización, consideró que era necesario adicionar el contrato para que el Contratista suministrara en “[…] la siguiente jornada (la segunda jornada de socialización del POT establecida por la Resolución núm. 003 de 13 de enero de 2022,) […] un número mayor de refrigerios e hidratación […]”. 76.
Como se indicó supra, el Solicitante manifiesta en el recurso de apelación que la indebida destinación de dineros públicos con ocasión de la adición de la contratación para el suministro de refrigerios y bebidas hidratantes tiene lugar porque un estudio de las pruebas del proceso permitirían concluir que no es posible que el contratista hubiere suministrado durante la segunda sesión del Cabildo Abierto un total de 500 refrigerios y 600 botellas de agua porque a esta sesión solamente asistieron 50 personas.
El apelante agrega que si bien se trata de un argumento que cuestiona la ejecución del contrato estatal, la indebida destinación de dineros públicos tiene lugar por el pago del mismo, sin haberse recibido los 43 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos contratados, lo que en su criterio constituye una indebida destinación de dineros públicos atribuible a la Concejal. 77.
La Sala considera y reitera, conforme se indicó anteriormente, que los argumentos del recurso de apelación relacionados con el suministro de los refrigerios y bebidas hidratantes durante el segundo evento de socialización del POT constituyen irregularidades relacionadas con la ejecución del contrato, que se enmarcan en actos de terceros y que constituyen un juicio de legalidad o ilegalidad de la ejecución del contrato y que no tienen la suficiencia pretendida por el Solicitante de la pérdida de investidura para constituir una indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, porque para ello se debía probar que la concejal fue negligente o que se valió del proceso contractual para destinar en forma indebida los dineros públicos, lo cual goza de orfandad probatoria en este caso. 78.
Por el contrario, se encuentra probado y no ha sido desvirtuado, que la contratación de los refrigerios y bebidas hidratantes era necesaria y justificada en el marco del cabildo abierto realizado con la comunidad para socializar el proyecto de POT y que el contrato se cumplió, en los términos señalados en el informe rendido por el contratista y por el Supervisor del contrato. 79.
En este punto, la Sala considera que no se advierte que se haya utilizado el contrato estatal con el objeto de lograr un incremento patrimonial injustificado personal o de terceros, en este caso el contratista, porque lo cierto es que se encuentra probado en el proceso, en especial con el informe final del contratista, las actas de liquidación y de desembolso final, que: i) el contrato se ejecutó totalmente y a satisfacción; ii) que los servicios contratados se recibieron y que el contratista prestó los servicios requeridos de acuerdo a las especificaciones técnicas del contrato; y iii) que se aportaron los soportes y documentación y que estos fueron revisados por la supervisión en sus especificaciones técnicas, jurídicas y contables. 80.
En todo caso, la Sala considera que la Concejal al suscribir el Contrato 116- 2022 y su adición no destinó en forma indebida los dineros públicos, para lo cual se precisa, por un lado, que el objeto de este medio de control es el de determinar si el miembro de una corporación pública de elección popular incurrió o no en una conducta constitutiva de pérdida de investidura, en este caso, por indebida destinación de dineros públicos; y, por el otro, que no es procedente, en el marco 44 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de este medio de control, realizar un estudio de legalidad del precitado contrato y su ejecución. 81.
Asimismo, que la decisión de decretar la pérdida de investidura constituye una medida de una severidad excepcional que implica no solamente la separación inmediata y definitiva del miembro de la corporación pública de elección popular que ha incurrido en la causal prevista en el ordenamiento jurídico, sino que conlleva, además, la imposibilidad de volver a ser elegido en un cargo de elección popular en el futuro.
Por ello, la Sala considera que el juzgador debe encontrar probado en el proceso la configuración de los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura invocada y, probada la configuración de dichos elementos, resulta procedente la declaratoria de pérdida de investidura. 82. En suma, la Sala considera que no se encuentra probado que la situación puesta de presente por el Solicitante sea constitutiva de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros público; mucho menos se probó que la Concejal hubiera aplicado los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos, a materias innecesarias o injustificadas; o con el objeto de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros y consecuencialmente, que el Tribunal, al negar la solicitud de pérdida de investidura, hubiere incurrido en una indebida valoración probatoria en cuanto consideró que no se configuraba el tercer supuesto, sobre indebida destinación de dinero público, por la contratación del backing, las cartillas, el lapicero, los refrigerios o las bebidas hidratantes. 83.
En ese orden de ideas, la Sala, al no encontrar probado el tercer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, lo cual implica que no se configura el elemento objetivo, considera consecuencialmente que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo. Conclusión de la Sala 84.
En suma, la Sala considera que en el caso objeto de estudio no se probó que la Concejal incurriera en una indebida destinación de dineros públicos derivada de la contratación del backing, las cartillas, el lapicero, los refrigerios o las bebidas hidratantes indicadas anteriormente. En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. 45 Núm. Único de radicación: 680012333000202200333-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.