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25000234200020170015901Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2021-10-19

Radicación interna: 3595-2021 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Luis Francisco Peña Monsalve·Demandado: Nacion-Ministerio De Defensa Nacional - Policia Nacional

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 23 42 000 2017 00159 01 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Temas: Inclusión de emolumentos del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. Régimen salarial y prestacional de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia del 3 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. El señor Luis Francisco Peña Monsalve, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes: 1 Folios 44 a 53. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones. La nulidad del acto administrativo S-2016-262169/ARPRE-GRUPE- 1.10 del 22 de septiembre de 2016, expedido por el Jefe de Grupo de Pensionados de la Secretaría General de la Policía Nacional, por medio del cual se negó la reliquidación y/o reajuste de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: (i) aplicar el régimen pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990;

(ii) reliquidar y/o reajustar la mesada pensional de conformidad con los factores establecidos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, esto es, incluyendo el sueldo, básico mensual o, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de trasporte y la doceava parte de la prima de navidad cuantificados de acuerdo a lo dispuesto en el Título III del mentado decreto, a partir de la fecha en que se causaron hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, sin perjuicio de la prescriptibilidad cuatrienal;

(iii) pagar la diferencia entre lo pagado y lo reconocido con el incremento del IPC; (iv) cumplir la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 192 y siguientes del CPACA y (iv) sufragar costas. 1.2. Fundamentos fácticos relevante. El demandante relató que (i) ingresó a la Policía Nacional el 21 de julio de 1980 en el cargo de Profesor, Especialista Tercero (E3) en la Dirección de Bienestar Social, dependencia de la Dirección General de la Policía Nacional y el 2 de octubre de 1995 pasó al cargo de Profesional Universitario, código 3020, grado 7 en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar para la Policía Nacional;

(ii) se desempeñó como un empleado de carrera especial como personal civil o no uniformado de la Fuerza Pública; (iii) se retiró del servicio por solicitud propia el 3 de agosto de 2000; (iv) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 mediante la Resolución 03317 de 7 de septiembre de 2000 le fue reconocida la pensión de jubilación;

(v) el 1 de agosto de 2016, solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional la reliquidación de su prestación dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y (vi) la petición fue negada mediante el oficio S-2016-262169/ARPRE-GRUPE-1.10 del 22 de septiembre de 2016. 1.3. Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 48 y 58 de la Constitución Política; 21 del Decreto 352 de 1994; 55 de la Ley 352 de 1997; 2 de la Ley 4 de 1993; 11 de la Ley 489 de 1998 y 1, 2, 3, 10, 13 y 137 del CPACA, y los Títulos III y IV del Decreto 1214 de 1990.

Al desarrollar el concepto de la violación, adujo que los derechos adquiridos en materia de seguridad social son imprescriptibles, irrenunciables y reclamables en cualquier tiempo, por lo que tiene derecho a que le fuera liquidada la pensión de conformidad con el Decreto 1214 de 1990 y no con las previsiones contenidas en los Decretos 352 de 1994 y 2701 de 1988.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2 se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda, pues aseguró que los actos administrativos reprochados se profirieron de acuerdo con el ordenamiento legal y constitucional vigente. Manifestó que la normatividad con la cual se viene reconociendo y pagando la asignación básica es la señalada por el legislador para el sector salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y, por lo anterior, no hay lugar a que los funcionarios públicos civiles y no uniformados se les deba realizar algún reconocimiento ad icional o diferente. 2 Folios 81 a 87.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Congruente con lo explicado, afirmó que le fue reconocida la pensión de jubilación conforme al artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, que tiene enlistados los factores a tener en cuenta para las pensiones del sector, que no incluyen prima de actividad ni el subsidio familiar.

En su defensa formuló las excepciones de (i) cobro de lo no debido; (ii) enriquecimiento sin justa causa; (iii) acto ajustado a la constitución y a la ley y (iv) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL 3 El 11 de mayo de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, instancia en la que se (i) evidenció que no existe vicio que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) declaró que los medios exceptivos propuestos corresponden al fondo del asunto y (iv) delimitó el litigio, en los siguientes términos: «Se contrae a determinar si el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta todas y cada una de las partidas computables del artículo 102 Ibidem.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 3 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con fundamento en lo que sigue: i) El régimen pensional aplicable es el Decreto 1214 de 1990 y, por tanto, la prestación se debió liquidar teniendo en cuenta las partidas señaladas en el artículo 102 ibidem, siempre que las hubiera devengado; pero, constató que en la liquidación se 3 Folios 111 a 114.

CD folio 115. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 incluyeron la prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados que no se encuentran fijados en el mentado decreto, pero dejó de incluir el subsidio familiar, la cual fue devengado y si se encuentra enlistado. ii) Advirtió que la pensión fue liquidada conforme al Decreto 2701 de 1988, cuando en realidad tenía derecho a que fuera aplicado el Decreto 1214 de 1990, por lo que resulta procedente aplicar este último; empero, indicó que no era posible determinar cual le sería más favorable, por lo que ordenó la reliquidación con aplicación del Decreto 1214 de 1990, incluyendo el factor «subsidio familiar», la cual solo será efectiva en la medida en que se verifique que su valor resulta superior con respecto del monto que viene percibiendo. iii) Declaró prescritas las mesadas reconocidas con anterioridad al 1 de agosto de 2012, toda vez que la asignación de retiro fue reconocida a través de la Resolución 03317 de 7 de septiembre de 2000 y la solicitud de reliquidación se presentó hasta el 1 de agosto de 2016. iv) Por lo anterior, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos antes mencionados, efectiva desde el 1 de agosto de 2012. v) En concordancia con los argumentos señalados, concluyó que las excepciones propuestas no tienen vocación de prosperidad.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada 4 solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no hay lugar a incluir más valores de los ya tenidos en cuenta, conforme a lo establecido en el Decreto 2701 de 1988 y la Ley 352 de 1997. 4 Folios 242 a 247.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Argumentó que el a quo unió dos regímenes para así favorecer al demandante, lo cual da lugar a reconocer una erogación que no está estipulada en la Ley.

Que en caso de que le fuera aplicable el Decreto 1214 de 1990, el demandante solo lo pudo haber reclamado hasta el «7 de mayo de 2005», teniendo en cuenta que se le reconoció la pensión de jubilación el «7 de mayo de 2001», por lo que las prestaciones reclamadas se encuentran prescritas.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2.

Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar: 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 ➢ ¿si al señor LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE le fue liquidada la pensión de jubilación en debida forma en aplicación al régimen establecido en el Decreto 2701 de 1988, conforme a la Ley 352 de 1997, o si le es aplicable el reconocimiento de los emolumentos enlistados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 como lo dispuso el a quo? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen normativo aplicable al personal civil de las Fuerzas Militares y de Policía;

(ii) la pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990; y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 Del régimen normativo aplicable al personal civil de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, (i) reformó el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; y (ii) precisó, en primer término, que está dirigido a «las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional» y, con ello, descartó de su aplicación a «las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidad es administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, [por cuanto] se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo» [artículo 2º].

El capítulo VI de este decreto, que regula las prestaciones médico asistenciales, a saber: los auxilios por enfermedad, licencia por maternidad, vacaciones, anticipo de cesantía, pensión de jubilación, pensión de retiro por vejez y prestaciones por incapacidad sicofísica, se encuentra vigente, por disposición de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 artículos 55 (parágrafo) de la Ley 352 de 1997 y 114 del Decreto 1792 de 2000, así: «ARTÍCULO 55.

RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto -ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacion al o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen (Resaltado fuera de texto). i.El Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000 1 2, precisó, en su artículo 114, que «rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto-ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional».

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en sus artículos (i) 279, excluyó del sistema integral de seguridad social «al personal regido por e l Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley»; y (ii) 248 (numeral 6), facultó al Presidente de la República para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y del per sonal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 en lo atinente a la organización estructural y funcional, entre otros aspectos.

Para atender el mandato referenciado, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1301 de 22 de junio de 1994 6, que organizó «el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía 6 «Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y del personal regido por el Decreto -ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como el de sus entidades descentralizadas (SMP)».

Respecto del régimen prestacional, el aludido Decreto Ley 1301 de 1994, señaló, en su artículo 88, que el régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional será el que fije el Gobierno Nacional para estos servidores; precisando que no se regirían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Advirtió que los empleados públicos y los trabajadores oficiales que, a la entrada en vigor de este decreto, se encuentren prestando sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional e ingresen a los aludidos institutos, «se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva» [parágrafo del artículo 88]. Luego, la Ley 352 de 17 de enero de 1997 7, al reestructurar «el Sistema de Salud de la fuerza pública y del personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990», (i) creó la Dirección General de Sanidad Militar, «como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares» [artículo 9º]; y (ii) y ordenó «la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente» [artículo 53].

Como consecuencia de la supresión de los aludidos institutos, se dispuso (i) la incorporación de sus empleados públicos y 7 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 trabajadores oficiales «a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente y, quienes se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen»; y (ii) que quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993, los servidores que se incorporen por virtud de esta ley [artículo 55].

También precisó que los «empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso» [artículo 56]. 3.2 La pensión de jubilación conforme el Decreto 1214 de 1990 Respecto a la pensión de jubilación el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, dispuso: «Artículo 98.

Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto.

Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.» La disposición citada reconoce para el personal que acredite 20 años de servicios continuos al Ministerio de Defensa una pensión equivalente al 75% del último salario devengado.

Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 dispuso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «ARTICULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES.

A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARAGRAFO 1 o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo.

PARAGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.» Por su parte, el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», señala: «ARTICULO 38.

Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.» Obsérvese cómo la citada prima de actividad se creó a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que percibiera mientras permanezcan en el ejercicio del cargo. 4.

Caso concreto 4.1 En el caso del señor Luis Francisco Peña Monsalve se encuentra acreditado lo siguiente: a. Según el extracto de historia laboral S-2018/RGEN–GRICO– 1.108, emitida por la Secretaría General de la Policía Nacional, 8 Folio 122. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 consta que ingresó el 1 de octubre de 1983 mediante la Disposición OAP No. 1-177 de 1983.

Se desempeñó en los siguientes cargos en la Unidad de Dirección de Bienestar Social así: - cargo de profesor, grado especialista 6, del 1 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1986. - cargo de profesor, grado especialista 5, del 1 de enero de 1987 al 30 de noviembre de 1991. - cargo de profesor, grado especialista 4, del 1 de diciembre de 1991 al 30 de noviembre de 1993. - cargo de profesor, grado especialista 2, del 11 de febrero de 1994 al 30 de diciembre de 1994. - cargo de rector, grado profesional universitario 7, del 2 de octubre de 1995 al 3 de agosto de 2000. b. La anterior información se encuentra en concordancia las documentales obrantes a folios 2 y 4 correspondientes a las actas de posesión de 1 de enero de 1987 y la de 2 de octubre de 1995 respectivamente. c. Por medio de la Resolución 03317 de 7 de septiembre de 2000 9, emitida por el Director General de la Policía Nacional le fue reconocida la Pensión de Jubilación, con las siguientes consideraciones: - Nació el 9 de noviembre de 1950. - Ingresó a la institución el 21 de julio de 1980. - Fue retirado el 3 de agosto de 2000 por solicitud propia. - Acumuló 20 años, 3 meses y 26 días de servicio. - De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Decreto 2701 del 29 de diciembre de 1988, en concordancia con los artículos 98, 115, 117, 118 y 119 del Decreto 1214 de 1990, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales a partir del 3 de agosto de 2000 así: • Sueldo para el grado $838.656 • Bonificación por servicios prestados 1/12 $24.460,80 • Prima de servicios 1/12 $35.963,20 • Prima de vacaciones 1/12 $37.461,66 • Prima de navidad 1/12 $78.045,13 9 Folio 10 y 11.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Total: $1.014.586,79 x 75% Valor de la pensión: $760.940,09 d. El 1 de agosto de 2016 10, solicitó ante el Director General de la Policía la reliquidación de su pensión de jubilación, tomando como base salarial para su ajuste los nuevos valores e incluir las partidas indicadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 en concordancia con las primas y subsidios a que se refiere el Capítulo II del Título III del mencionado decreto, esto es, sobre el sueldo básico mensual; las primas de servicios, alimentación, actividad; el subsidio familiar, el auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de actividad. e. La anterior petición fue negada de conformidad con el oficio S- 2016-262169/ARPRE-GRUPE-1.10 del 22 de septiembre de 201611, suscrito por el Jefe Grupo de Pensionados, quien argumentó que la prestación se liquidó en debida forma, de acuerdo a las normas que rigen la materia y, en concreto, a las previsiones que indican que la prima de actividad se reconoce a los miembros de la Policía Nacional que se encuentran en servicio activo y se encuentra implícita en el salario.

Sostuvo que, si bien su vinculación se hizo en virtud de lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, su retiro se produjo ostentando un cargo de carrera administrativa, lo que conlleva a dar aplicación al Decreto 2701 de 1988. f. De acuerdo con la Hoja de servicios - Liquidación de Servicios 12, emitida por la Dirección de Personal de la Policía Nacional, se indica que el último salario devengado lo constituyen el sueldo básico y la prima de navidad. 10 Folios 12 a 15. 11 Folios 16 a 18 12 Folios 5 y 6.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 g. Según la certificación emitida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional 13, devengó en el mes de agosto de 2000 –en la Dirección de Bienestar–, «el siguiente sueldo»: SALARIO BÁSICO $279.552 PRIMA DE ALTO MANDO $5.591 PRIMA VACACIONAL $449.450 SUBSIDIO FAMILIAR NIVEL EJECUTIVO $599.386 4.2.

Análisis sustancial De conformidad con las pruebas relacionadas y con base en lo expuesto en el marco normativo, se considera lo siguiente: 4.2.1 ¿Al señor LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE le fue liquidada la pensión de jubilación en debida forma en aplicación al régimen establecido en el Decreto 2701 de 1988, conforme a la Ley 352 de 1997, o le es aplicable el reconocimiento de los emolumentos enlistados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990? El señor Luis Francisco Peña Monsalve se vinculó desde el 21 de julio de 1980 –según se reconoce en la Resolución 03317 de 7 de septiembre de 2000–, en el cargo de profesor grado Especialista 6, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1301 de 1994.

En esa medida, no está en discusión que el régimen pensional aplicable es el Decreto 1214 de 1990, asimismo, porque: (a) en vigencia del Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997 se dispuso que los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990 y (b) la Ley 1033 de 2006 en materia prestacional no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 13 Folio 198.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Determinado lo anterior, se observa que el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, reconoce para el personal que acredite 20 años de servicios continuos al Ministerio de Defensa una pensión equivalente al 75% del último salario devengado, con las partidas computables establecidas en el artículo 102 ibidem, así a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

Esta Sala solamente encuentra probado, conforme a la certificación salarial expedida por la Dirección Administrativa y Financiera, suscrita por el Tesorero de la Policía Nacional (folio 198), que el actor devengó en el último mes –correspondiente a agosto de 2000–, los siguientes factores salariales: (a) salario básico; (b) prima de alto mando;

(c) prima de vacaciones y (d) subsidio familiar nivel ejecutivo. Y le fue reconocida la pensión con la inclusión del sueldo para el grado y la duodécima (1/12) parte de la bonificación por servicios prestados y de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad. Lo anterior quiere decir que al actor le fueron reconocidas, además del sueldo básico, partidas que no se encuentran enlistadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 como son la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios y de vacaciones.

Y, por el contrario, no se incluyó la partida correspondiente al subsidio familiar. Ahora bien, se encuentra probado que el demandante inicialmente solicitó al Director General de la Policía la reliquidación de su pensión de jubilación «según los factores establecidos en el artículo 102 del Decreto-ley 1214 de 1990, en concordancia con las primas y subsidios a que se refiere el Capítulo II del Título III del referido Decreto (sic), esto es sobre el sueldo básico mensual; la prima de servicios, la prima de alimentación, la prima de actividad, el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 subsidio familiar, el auxilio de transporte y la duodécima parte (1/12) de la prima de actividad con los incrementos que hayan tenido […]», sin embargo, no se encuentra acreditado que el accionante hubiera devengado en el último salario la mayoría de esos emolumentos que reclama.

En ese orden de ideas, es dable concluir que la pensión debería reliquidarse incluyendo únicamente el sueldo y el subsidio familiar en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. A pesar de lo anterior, como se advirtió ut supra, la entidad liquidó la pensión de jubilación con la inclusión de factores que no se encuentran enlistados en el artículo 102 ibidem y que tampoco fueron acreditados en el plenario como devengados en el último salario, lo que arrojó un valor de $760.940,09.

Si se toma, en gracia de discusión, el valor acreditado en el mes de agosto de 2000 (fl. 198), la suma de las partidas de salario ($279.552) y subsidio familiar ($599.386,67) y se le aplica el 75%, la operación arroja un valor de $659.204, suma esta inferior a la reconocida mediante la Resolución 03317 de 7 de septiembre de 2000. Por lo anterior, no resulta procedente desmejorar el quantum pensional reconocido al actor, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende, acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada la prestación, en beneficio de sus intereses.

Esta Sección 14 se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que, cuando al momento d e causarse algún derecho se está en presencia de dos o más 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05001 23 31 000 2014 00531 00.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afili ado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Así, en cada caso, el fallador debe analizar cuál de los regímenes pensionales que resultan aplicables es el más favorable al empleado y optar por el que le reporte la condición más beneficiosa, y en este caso le resulta más favorable la que le fuera reconocida por parte de la entidad demandada. 5. Conclusión Por las consideraciones expuestas, se tiene que: a) en relación con los motivos de la apelación, al demandante le asiste el derecho de que sea reliquidada su pensión de jubilación con la inclusión del sueldo y el subsidio familiar al haberlas percibido en el último salario y al tratarse de factores salariales previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por ser esta la normativa aplicable a su situación jurídica dado que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993;

(b) sin embargo, de acuerdo con los cálculos realizados le es más favorable la pensión de jubilación reconocida en la Resolución 03317 de 7 de septiembre de 2000. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 3 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas. Respecto del concepto de costas, esta Subsección sentó posición en vigencia del CPACA 15, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmen te de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP 16, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 15 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492 -2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 16 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derec ho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público 17. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observan las varias situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, y de conformidad con lo previsto en el numeral 4, se condenará en costas a la parte demanda nte toda vez que esta instancia revocará totalmente la del inferior por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 3 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor LUIS proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 17 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020170015901 (3595-2021) Demandante: LUIS FRANCISCO PEÑA MONSALVE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 FRANCISCO PEÑA MONSALVE contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL y en su lugar, NEGAR las mismas, conforme a las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO. Condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE EN COMISIÓN WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE