CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00715-00 Actores: Edgar Humberto Diaz Rosero y otros Demandado: Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de Primera Instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por los señores Edgar Humberto Díaz Rosero, Jenny Patricia Díaz Rosero, Yadira Alexandra Rojas Paladines, Nolberto Ramírez Estupiñán, Patricia Ramírez Estupiñán y Ober Ramírez Estupiñán, actuando a través de apoderada judicial, contra el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Los señores Edgar Humberto Díaz Rosero, Jenny Patricia Díaz Rosero, Yadira Alexandra Rojas Paladines, Nolberto Ramírez Estupiñán, Patricia Ramírez Estupiñán y Ober Ramírez Estupiñán, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimaron lesionados por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, al proferir la sentencia del 11 de octubre de 2023, que confirmó la providencia de 1 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de reparación directa promovido por los accionantes contra La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En el escrito de tutela, la apoderada judicial de los accionantes solicita: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO INDEBIDA VALORACIÓN DE PRUEBA SOBREVINIENTE, DERECHO DE DEFENSA, E IGUALDAD conculcados a los tutelantes y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida el día once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), por el honorable Consejo de Estado- Sección Tercera, Subsección C, y en su lugar se profiera decisión en los términos expuestos en la presente tutela.

SEGUNDO: Ordenar al accionado que en el término en que la Sala de Decisión determine, se pronuncie nuevamente sobre el asunto de la referencia, teniendo en cuenta las consideraciones que exponga el Honorable Consejo de Estado.” (Sic). Los hechos y las consideraciones La apoderada de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Relató que el 28 de julio de 2010, los señores Edgar Humberto Díaz Rosero, Víctor Javier Rosero, Yenny Patricia Díaz Rosero, Yadira Alexandra Rojas Paladines, Ober Ramírez, María Clara Estupiñán Melo, Norberto Ramírez Estupiñán, Patricia Ramírez Estupiñán y Ober Ramírez Estupiñán, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsables por la muerte de los señores John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, quienes aseguran que fallecieron a causa del actuar irregular de las unidades castrenses, que en un “falso positivo” trasladaron a las víctimas hasta el Departamento del Cauca.

En primera instancia, el asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca, quien en sentencia de 1 de octubre de 2015 negó las pretensiones de la demanda, ya que al analizar el material probatorio, el juez de instancia consideró que no se podría inferir a manera de indicio o deducir con cierto grado de certeza que La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fuera responsable por la muerte de Jhon Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán en hechos ocurridos el 24 de agosto de 2008, en el municipio de El Tambo.

Inconformes con la decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación, que fue conocido por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, que mediante sentencia de 11 de octubre de 2023, decidió confirmar la providencia de primera instancia. 2.1. Consideraciones de la parte actora Indicó que el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, al proferir la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, pues no tuvo en cuenta las pruebas allegadas por la parte demandante, donde suministró grabación de la audiencia de formulación de imputación del 26 de junio de 2019, con el fin de demostrar la responsabilidad en cabeza de la entidad demandada por la muerte de los señores Jhon Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñan.

Advierte que dentro del proceso no le asiste razón al Consejo de Estado al manifestar que no existe prueba suficiente para determinar la calidad de víctimas de los accionantes y que esto sirva como prueba que contradiga las incorporadas previamente al proceso. Ante dicha afirmación del juez de segunda instancia, la parte actora asegura que en el proceso obra prueba del sometimiento a la JEP de los señores Jair Hernán Ordoñez, Jeffer Rodolfo Casteblanco Contreras y Santander Enrique Molina Noriega.

Sostuvo que lo anterior es prueba suficiente para revocar la sentencia, pues evidencia que “miembros del Ejército Nacional, tal y como se desprende de la Resolución N°. 001753 del 14 de abril de 2021, proferida por la de la Jurisdicción Especial para la Paz para el caso de CR JEFFER RODOLFO CASTEBLANCO CONTRERAS fungía para la época de los hechos como Mayor del Ejército Nacional y comandaba la misión táctica No. 054 “MERCURIO”, orden de operaciones fragmentaria “MAGNANIMO” y en el mismo auto señala que está activo a la fecha.” (Sic).

Adujo que con las pruebas allegadas quedó demostrado que miembros del Ejército Nacional fueron actores de las ejecuciones extrajudiciales, que llevaron con engaños a jóvenes para asesinarlos y, posteriormente, presentaron como guerrilleros a los señores Jhon Jairo rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán. Concluyó que el juez de segunda instancia decidió de manera apresurada y sin valorar correctamente las pruebas allegadas al proceso ordinario.

Trámite procesal Mediante auto del 20 de febrero de 2024, admitió la demanda y ordenó la notificación al Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, como accionado y a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, al Tribunal Administrativo del Cauca y a los señores Víctor Javier Rosero y María Clara Estupiñán Melo, como terceros con interés en las resultas del proceso.

Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, remitió expediente ordinario sin pronunciarse sobre los hechos y pretensiones que dieron origen a esta acción constitucional. 4.2. La Nación - Ministerio de Defensa, solicitó que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo al considerar que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los accionantes.

Aseguró que no se cumplen con los requisitos para habilitar el estudio de la presente acción constitucional pues considera que el juez de segunda instancia no encontró pruebas que acreditaran la falla en el servicio y la responsabilidad de la fuerza pública. 4.3. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, advierte que la presente tutela no satisface el requisito general de relevancia constitucional pues lo que se pretende es utilizar la acción de amparo como una tercera instancia. Adujo que la carga argumentativa expuesta por los accionantes no representa la sustentación de una verdadera transgresión de índole ius fundamental que le permita intervenir al juez de amparo o que justifique suficientemente la relevancia constitucional, toda vez que no se presenta vulneración alguna de derechos fundamentales que pudiera ser atribuibles a la entidad accionada.

Concluyó, que la tutela es un mecanismo especial y transitorio instituido para proteger derechos humanos, pero que en este evento no existe trasgresión que pueda ser objeto de protección constitucional. 4.4. Los señores Víctor Javier Rosero y María Clara Estupiñán Melo, guardaron silencio sobre los hechos y pretensiones de la presente acción constitucional.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, al proferir la sentencia de 11 de octubre de 2023, mediante la cual confirmó la sentencia de 1 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los señores Edgar Humberto Díaz Rosero y otros al incurrir en vía de hecho por defecto fáctico.

Procedencia de la acción de tutela conta providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1. El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”10.

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”11. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”12, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba:  “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” 13.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos:     “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) 14. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Por otro lado, no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de reparación directa instaurado por los señores Edgar Humberto Díaz Rosero y otros contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia del 11 de octubre de 2023, se notificó por edicto el 20 de octubre de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 14 de febrero de 2024, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad Los señores Edgar Humberto Díaz Rosero y otros, plantean la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad por parte del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, al considerar que la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 11 de octubre de 2023, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico.

Con respecto al defecto alegado, afirmó que la autoridad judicial accionada, en providencia de 11 de octubre de 2023, no tuvo razón en considerar que no existe prueba suficiente para determinar la calidad de víctimas de los accionantes, cuando quiera que del material probatorio allegado al proceso se arribaba a la conclusión distinta. Ante dicha afirmación del juez de segunda instancia, la parte actora asegura que en el proceso obra prueba del sometimiento a la JEP de los señores Jair Hernán Ordoñez, Jeffer Rodolfo Casteblanco Contreras y Santander Enrique Molina Noriega.

Adujo que con las pruebas allegadas quedó demostrado que miembros del Ejército Nacional fueron actores de las ejecuciones extrajudiciales, llevaron con engaños a jóvenes para asesinarlos y, posteriormente, presentaron como guerrilleros a los señores Jhon Jairo rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán. Concluyó que el juez de segunda instancia decidió de manera apresurada y sin valorar correctamente las pruebas allegadas al proceso ordinario.

De la lectura del escrito de tutela se extrae que se pretende controvertir el análisis probatorio hecho por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, en el marco del proceso de reparación directa, con respecto a la valoración que les dio a las pruebas traídas al proceso para determinar la responsabilidad o no del Estado Colombiano en la muerte de los señores Jhon Jairo rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, en la sentencia de 11 de octubre de 2023, en la que determinó lo siguiente: “Ahora bien, a juicio de la Sala y en los términos del artículo 217156 del Código de Procedimiento Civil, se advierte que los testigos no dan fe de las circunstancias en que fallecieron Luis Alfredo Ramírez Estupiñán y John Jairo Rosero, pues no presenciaron los hechos, pero sí dan fe de la actividad laboral de las víctimas y de la forma en la que perdieron contacto con su familia, así como no exhiben situación alguna que advierta una causal de sospecha en cabeza suya.

Ahora bien, los escritos de demanda argumentan que John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, “se trasladaron al departamento del Cauca, en donde supuestamente iban a trabajar en una obra de construcción grande”, así como que las víctimas “nunca fueron sediciosos, menos guerrilleros, no fueron activistas de grupo subversivos, […] [eran] civiles que nunca participaron en hostilidades” y que los militares disfrazaron la escena de los hechos y a las víctimas “como guerrilleros, […] les quitaron sus ropas [vistiéndolos] con prendas militares nuevas que no eran de su talla, les ponen botas mediacaña- totalmente nuevas -y sendos revólveres en sus manos”, entre ellas un arma que no funcionaba.

Al efecto, la prueba testimonial coincide en afirmar que John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán eran residentes del municipio de Yumbo – Valle del Cauca, afirmando distinguirlos como personas de bien a quienes no se les conocía vínculo alguno con grupos armados al margen de la ley y que las víctimas informaron a sus familiares y amigos que viajarían al Departamento de Cauca para efectuar unos trabajos de construcción. Sin embargo, los testigos no especifican el lugar exacto al que viajarían las víctimas o dónde se encontraba ubicada la obra, ni el nombre o razón social del empleador o reclutador.

De manera que la información suministrada por los testigos no es suficiente para acreditar que John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán fueron reclutados mediante engaños, por personas al mando del Ejército Nacional. ( ) Entonces, se trata de esclarecer las circunstancias en las que se produjo el deceso de John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñan y comoquiera que las evidencias dan cuenta de dos versiones opuestas de los hechos, la Sala pasará a determinar cuál de ellas se encuentra mayormente soportada y otorga convicción suficiente para la resolución del caso.

Lo anterior, a partir de los postulados de la sana crítica y la valoración probatoria de los medios que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos, frente a lo cual se advierte la presunción de autenticidad y legalidad de los informes militares y de la actuación allí afirmada, la cual habrá de desvirtuarse, principalmente, con ayuda de la prueba técnica y de la construcción indiciaria de una inferencia lógica razonable.

En este sentido, se advierte que la acción castrense está revestida de una presunción de legalidad, en atención a que ella se dio en ejercicio de la función asignada por el artículo 217 de la Constitución Nacional157 a las fuerzas militares, consiste en defender la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y legal vigente, en esta oportunidad mediante la ejecución de la orden de operaciones “con el propósito de bloquear los corredores de movilidad estratégicos que contribuyen eficazmente al esfuerzo hostil de la organización armada al margen de la ley ONT ELN Compañía Camilo Cienfuegos […] empleados por esta organización armada para concertar y perpetrar actos ilegales, como extorsión, secuestro, atemorizando y atacando a la población civil en tal virtud la acción de las tropas permitirá bloquear, disuadir o reducir el nivel de amenaza en el área (hecho probado 7.1.10.).

Empero, en el caso de autos se debate la veracidad de lo informado por la Compañía C del Batallón de Alta Montaña No. 4 frente a los hechos del 24 de agosto de 2008 en los que resultaron abatidos John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán. Así, en primer lugar, el informe militar indicó que las víctimas portaban uniforme camuflado de uso privativo de la fuerza pública, hecho este que quedó corroborado en las diligencias de inspección del lugar de los hechos e inspección de los cadáveres, efectuadas por los funcionarios del CTI el mismo 24 de agosto de 2008, quienes hicieron constar que al margen izquierdo de la vía se encontraban dos cuerpos sin vida de sexo masculino, sin identificar, los cuales portaban uniformes camuflados de uso privativo de las fuerzas militares (hecho probado 7.1.14.).

Sin embargo, la parte demandante refutó este hecho, afirmando que las mencionadas prendas fueron puestas por el personal castrense con posterioridad a la muerte, que la talla de las vestimentas no coincidía con la de las víctimas y que las botas de caucho de los cuerpos sin vida eran nuevas y ni siquiera tenían rastros de tierra o barro. No obstante, nótese que en el plenario no quedaron establecidas las tallas de John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, ni las de las prendas halladas en los cuerpos y, por el contrario, la prueba técnica demostró que los uniformes camuflados se hallaban manchados con sangre humana y que los orificios de entrada y salida de proyectil de arma de fuego de estas ropas coincidían con los orificios de los cuerpos sin vida de Luis Alfredo Ramírez Estupiñán y John Jairo Rosero (hechos probados 7.1.12., 7.1.14., 7.1.25., 7.1.27., 7.1.29. y 7.1.38.).

Con relación a esto, el dictamen pericial emitido el 5 de octubre de 2012 por el Grupo de Balística del Laboratorio de Investigación Científica del CTI, Seccional Suroccidental, concluyó que “[l]os orificios de las prendas tipo chaqueta y pantalón, analizados en los informes periciales del Instituto Nacional de Medicina Legal, concuerdan o tienen relación con los orificios hallados en los occisos, diagramados en el presente informe, excepto el orificio de la camiseta del occiso John Jairo Rosero y el orificio número 6 del mismo occiso.” (hecho probado 7.1.38.).

En otras palabras, debe recordarse que cada una de las víctimas reportó un total de 7 orificios de entrada de proyectil de arma de fuego, que en su mayoría revelaron orificios de salida, los cuales coincidieron con los orificios de entrada y salida de proyectil hallados en los cuerpos sin vida de John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, excepto el orificio de la camiseta de John Jairo Rosero que no coincide con el orificio “número 6 del mismo occiso” (hecho probado 7.1.38.).

Sin embargo, pese a que la prueba fue conocida por ambas partes procesales, se observa una omisión de la demandante para aclarar este aspecto, dejando así que la prueba técnica desvirtúe el cargo que afirmaba que las víctimas no portaban los uniformes camuflados en el momento en que fueron dados de baja por miembros del Ejército Nacional, en cuyo efecto también es importante advertir que los dictámenes periciales no aportaron dato alguno respecto a las botas de caucho que portaban las víctimas, así como tampoco quedó probada su talla ni su estado de conservación, evidenciándose una vez la omisión probatoria de la parte actora.

Además, las demandas sostienen que las víctimas nunca habían disparado un arma de fuego y que los revólveres hallados en John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán también fueron colocados por el personal castrense luego de la muerte de las víctimas. Al respecto, el informe militar y la inspección al lugar de los hechos y a los cadáveres reportaron que estos fueron hallados con un revólver Smith and Wesson calibre 38 mm sin número de serial, un revólver Llama Cassidi calibre 38 especial sin número de serial, dos granadas de fragmentación IM26, una granada de fragmentación tipo piña, una granada de fragmentación tipo beisbolera, 18 cartuchos calibre 38, 5 vainillas cartuchos calibre 38, un rollo de cordón detonante color azul sin marca, una boina verde Checa con escudo alusivo ONT-ELN, pasamontañas color negro, propaganda y boletines alusivos a las ONT-ELN (hechos probados 7.1.12. y 7.1.14.).

Sobre este particular, debe igualmente aludirse a la prueba pericial, la cual evidenció que los cuerpos sin vida de John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán reportaron positivo y compatible con residuos de disparo en mano, según lo certificó el informe técnico emitido por el Área de Química Aplicada y Sustancias Controladas del CTI (hechos probados 7.1.14. y 7.1.26.), de donde es dable afirmar que las víctimas sí dispararon contra la tropa militar.

En este mismo sentido, se tiene que los revólveres hallados con las víctimas fueron objeto de análisis por parte del Área de Balística de la Sección Criminalística del CTI que concluyó que estas armas de fuego habían sido disparadas, por cuanto arrojaron positivo para residuos de disparo, advirtiendo que el revólver marca Llama Cassidi se encontraba en buen estado de funcionamiento y apto para disparar, en tanto que el revólver Smith and Wesson no estaba en buenas condiciones ni era apto para disparar “debido al daño que presenta por el impacto y falta de piezas” (hecho probado 7.1.24.).

Aunado a lo anterior, se tiene que Jhon Jairo Rosero recibió dos impactos de arma de fuego de largo alcance en su mano derecha (hecho probado 7.1.16.): “2.1 Orificio de entrada de 1.5x1 cm, a 45 cm del vértice y 29 cm de la línea media. Izquierda - derecha en región cara postero inferior antebrazo derecho […] 2.2 Orificio de salida de 7x8 cm, a 49 cm del vértice y 24 cm de la línea media.

Izquierda - derecha en muñeca región tenar e hipo tenar de mano derecha. 3.1 Orificio de entrada de 0.5x0.5 cm, a 38 cm del vértice y 20 cm de la línea media. Postero - anterior en dorso de mano derecha […] 3.2 Orificio de salida de 7x7 cm, a 49 cm del vértice y 24 cm de la línea media. Postero - anterior en muñeca y palma de mano derecha.” Dicho lo anterior, es dable inferir y concluir que las armas fueron disparadas en el encuentro de la Compañía C del Batallón de Alta Montaña No. 4 con John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, quienes arrojaron positivo para residuo de disparo en mano; y que John Jairo Rosero disparó el revólver Smith and Wesson y en el cruce recibió un impacto en su mano derecha que, a su vez, impactó el arma de fuego que éste portaba.

De esta manera, en el enfrentamiento, el revólver Smith and Wesson resultó averiado perdiendo algunas de sus piezas, lo cual explica que en el lugar de los hechos el arma estuviera dañada y su cacha tirada al lado de uno de los cadáveres, que para este momento no estaban identificados, como lo afirmaron los funcionarios del CTI que elaboraron la inspección del lugar de los hechos e inspección de dos cadáveres en la vía que conecta al municipio de El Tambo con la reserva natural del parque Munchique (hecho probado 7.1.14.).

Dicho lo anterior, aunque en el plenario se demostró que John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán eran residentes del municipio de Yumbo (Valle), que eran personas que desempeñaban labores en el área de la construcción y oficios varios, que mantenían un comportamiento adecuado en su entorno y círculos sociales y que estos le informaron a sus familiares y amigos que se desplazarían al departamento del Cauca por una oferta laboral, los medios de prueba testimoniales, documentales y periciales no logran desvirtuar que el 24 de agosto de 2008, aproximadamente a las 21:30 de la noche, en la vía que conecta al municipio de El Tambo con la reserva natural del parque Munchique, se suscitó un enfrentamiento armado entre activos de la Compañía C del Batallón de Alta Montaña No. 4 y John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, quienes resultaron abatidos luego de disparar sus armas de fuego.

Ahora, respecto a si las víctimas pertenecían o no a “la cuadrilla Camilo Cienfuegos ONT ELN”, debe advertirse que esta afirmación contenida en el informe militar deviene, por una parte, de la información de inteligencia que daba cuenta de que subversivos de las compañías móviles Camilo Cienfuegos y Manuel Velázquez Castaño de las ONT ELN transitaban por el corredor vial donde se suscitaron los hechos (hechos probados 7.1.6. y 7.1.10.), así como del hallazgo de material bélico y publicidad alusiva a este grupo armado al margen de la ley en los uniformes que portaban John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán en el momento de su muerte.

Al respecto, se observa que el hallazgo de material bélico y de publicidad alusiva a las ONT-ELN en los uniformes camuflados que portaban las víctimas, no solo quedó reportado en los informes militares, sino que fue corroborado en las diligencias de inspección al lugar de los hechos y a los cadáveres, según lo acreditaron los informes ejecutivos FPJ3158 y FPJ 10159 emitidos el 25 de agosto de 2008 por el CTI y en el álbum fotográfico con ellos allegado160 (hecho probado 7.1.14.) en el que, además de las fotografías del revolver Smith and Wesson y su cacha de madera averiados e impactados por arma de fuego, se observa la publicidad del ELN, las granadas y el cable detonante que luego del estudio técnico resultaron aptos para su funcionamiento y altamente lesivos (hecho probado 7.1.23.), de modo que, de haber sido utilizados, tenían la potencialidad de causar graves daños a la integridad y a la vida de los militares, así como de la comunidad en general.

( ) Así, en lo que refiere al criterio de necesidad en el uso de las armas de fuego de la Compañía C del Batallón de Alta Montaña No. 4, en contra de John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán se reitera que la prueba técnica demostró que estos dispararon sus armas de fuego en contra de la tropa, lo cual desencadenó y justificó el actuar de los militares dado que, en este escenario se presenta una fricción entre los intereses jurídicos de quienes intervienen en el combate, de una parte los correspondientes a John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, y de otra parte los del personal castrense que se ven obligados a defender sus vidas e integridad física, en tanto defienden la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional y el orden constitucional y legal vigente, lo que claramente satisface los criterios de necesidad y proporcionalidad de la actuación militar.

Ahora bien, respecto al criterio de moderación en el uso de la fuerza pública, llama la atención la cantidad de impactos por arma de fuego recibidos por John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, pues quedó establecido que cada una de las víctimas presentó 7 orificios de entrada de proyectil de arma de fuego (hecho probado 7.1.16. y 7.1.38.), con 4 posibles trayectorias, que le permitieron al Grupo de Balística del Laboratorio de Investigación Científica del CTI Seccional Suroccidental concluir que ( ) Entonces, en este punto también se advierte una omisión de la parte demandante a efectos de aclarar este aspecto, pues con lo planteado en la prueba técnica solo es posible inferir que las heridas por armas de fuego causadas a las víctimas fueron producto del despliegue propio del combate suscitado con la fuerza militar.

Dadas las premisas que anteceden, en el caso de autos no quedó probado que John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán vieron injustamente sacrificado su derecho a la vida por parte de las fuerzas militares, ni que resultaron indebidamente rotulados como miembros de grupos armados al margen de la ley, ni que el actuar de los activos castrenses fue arbitrario e ilegal.

Asimismo, conviene resaltar que, una vez finalizado el encuentro armado, el cuerpo castrense efectuó el registro de la zona hallando los cuerpos sin vida de quienes en su momento carecían de identificación, ante lo cual informaron a sus superiores y a las autoridades judiciales y de policía para que estas procedieran con el trámite legal, efectuando el aislamiento de la escena de los hechos hasta cuando la autoridad competente hizo presencia en el lugar (hechos probados 7.1.12., 7.1.13. y 7.1.14.).

De igual forma, se estableció que los hechos objeto de la litis fueron puestos en conocimiento de la Justicia Penal Militar y de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía 71 Especializada de Cali (hechos probados 7.1.20., 7.1.31., 7.1.32., 7.1.33., 7.1.34. y 7.1.35.), cuyas diligencias fueron allegadas al presente plenario, advirtiendo como última actuación la solicitud de la prueba técnica que permitía verificar la comunicación entre las víctimas y sus familiares en la noche de los hechos (hecho probado 7.1.39.), sin que se conozcan en este plenario las resultas de las actuaciones penales que pudieran demostrar una posible falla en la prestación del servicio de la entidad demandada.

En este orden de ideas, se concluye que el plenario se encuentra huérfano de prueba que acredite la falla en el servicio y la responsabilidad de la fuerza pública, de manera que, en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuya omisión por las demandantes, a quienes corresponde tal carga procesal, impide comprobar la imputación del daño antijuridico, como uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración.” (Sic).

Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, con el fin de determinar si se cumplen los requisitos para advertir la responsabilidad del Estado sobre el fallecimiento de los señores Jhon Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, hizo un análisis probatorio, normativo y jurisprudencial que le permitió concluir que en el expediente no obraban suficientes pruebas para determinar la responsabilidad del Estado en dichos acontecimientos.

Ahora bien, se observa que la autoridad judicial accionada realizó un análisis del material probatorio que reposa en el expediente de reparación directa, encontrando acreditado que: Los señores Jhon Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán resultaron abatidos en ejecución de la Misión Táctica N. 096 “Arco”, el 24 de agosto de 2008, aproximadamente a las 21:30 horas (hecho evidenciado mediante los correspondientes informes militares).

El Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 4, ordenó realizar la Misión Táctica N. 096 “Arco”, para efectos de neutralizar el accionar de los grupos armados al margen de la ley y de delincuencia común que operaban en el sector de El Tambo. El comandante de la Compañía C del Batallón de Alta Montaña No. 4, encargado de dirigir la Misión Táctica N. 096 “Arco”, reportó a John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán como combatientes “perteneciente a la cuadrilla Camilo Cienfuegos de las ONT ELN” dados de baja en el enfrentamiento militar, afirmando que el combate tuvo lugar porque quienes se transportaban en un vehículo tipo camión con platón, “al notar la presencia de los soldados”, aceleraron para evitar el retén militar, ante lo cual “el soldado Aponte realizó unos disparos al aire para lograr que el vehículo detuviera la marcha” sin lograr el cometido, toda vez que el vehículo logró evadir la fuerza pública.

El informe militar indicó que del automotor “se lanzan” dos personas “disparando hacia el sector donde se encontraban los soldados”, lo cual generó un contacto armado entre las víctimas John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán y “los soldados Manrique, Molina, Ordoñez, Díaz, quienes se encontraban a un lado de seguridad”. Al respecto, el comandante de la Compañía C afirmó que, una vez concluido el enfrentamiento, la tropa realizó un registro perimétrico de la zona, encontrando dos cuerpos sin vida, que vestían prendas de uso privativo de las fuerzas militares y portaban material bélico.

Los cuerpos sin vida de John Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán reportaron positivo y compatible con residuos de disparo en mano, según lo certificó el informe técnico emitido por el Área de Química Aplicada y Sustancias Controladas del CTI, de donde es dable afirmar que las víctimas sí dispararon contra la tropa militar. A partir de las anteriores circunstancias fácticas, la Corporación judicial accionada efectuó una valoración de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa para determinar si se cumplían los requisitos de i) daño antijurídico e ii) imputabilidad al Estado para determinar la posible responsabilidad del Ejército Nacional en lo ocurrido el 24 de agosto de 2008.

Como bien lo advirtió el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, para declarar responsable al Estado y que por ende le corresponda indemnizar el daño patrimonial, se debe demostrar la existencia de un daño antijurídico y que este le sea imputable. De las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, fue posible determinar que se causó un daño antijurídico a las víctimas, pues a los señores Jhon Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, se les vulneró el derecho fundamental a la vida, que es inherente e inalienable de la persona, protegido constitucionalmente, y cuya lesión no encuentra justificación legal.

Por lo tanto, el requisito del daño antijurídico quedó probado. Por otro lado, sobre la imputación del daño al Estado, la parte demandante no logró desvirtuar el informe militar sobre la Misión Táctica No. 096. “Arco”, donde fallecieron las víctimas, que estableció que portaban uniformes de uso privativo de las fuerzas militares al momento de ser abatidos, que dispararon armas en contra del Ejército Nacional y que presuntamente hacían parte del ELN.

Sobre lo anterior, la parte actora argumentó que los uniformes portados por los fallecidos al momento de su muerte, no les correspondían porque no eran de su talla. Ante tal afirmación, en el proceso ordinario, los demandantes no probaron cual era la talla de vestimenta de los señores Jhon Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán, con el fin de desvirtuar tal afirmación. Con respecto a la declaración de que los fallecidos nunca habían disparado un arma de fuego, en la sentencia se esclareció lo siguiente: “el informe militar y la inspección al lugar de los hechos y a los cadáveres reportaron que estos fueron hallados con un revólver Smith and Wesson calibre 38 mm sin número de serial, un revólver Llama Cassidi calibre 38 especial sin número de serial, dos granadas de fragmentación IM26, una granada de fragmentación tipo piña, una granada de fragmentación tipo beisbolera, 18 cartuchos calibre 38, 5 vainillas cartuchos calibre 38, un rollo de cordón detonante color azul sin marca, una boina verde Checa con escudo alusivo ONT-ELN, pasamontañas color negro, propaganda y boletines alusivos a las ONT-ELN (hechos probados 7.1.12. y 7.1.14.).” Se tiene que según el informe técnico emitido por el Área de Química Aplicada y Sustancias Controladas del Cuerpo Técnico de Investigación (en adelante CTI), ambas víctimas reportaron positivo para residuo de pólvora y compatible con residuos de disparo en mano, por lo que es dable afirmar que las víctimas si dispararon contra la tropa militar.

Igualmente, el área de Balística de la Sección Criminalística del CTI concluyó que las armas de fuego habían sido disparadas, por lo que arrojaron positivo para residuos de disparo. Como se advirtió en precedencia, tales declaraciones y hechos probados, no fueron desvirtuados por la parte demandante dentro del proceso de reparación directa, situación que obligó al Juez de instancia a negar las pretensiones de la demanda, pues no fue posible establecer que el daño antijurídico sufrido en cabeza de los señores Jhon Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez, fuera responsabilidad del Estado e imputable a este.

Ahora bien, con respecto a las pruebas incluidas con posterioridad a la demanda de reparación directa sobre el reconocimiento de los actores como víctimas por la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, determinó que no resultaban suficiente para contradecir las pruebas allegadas con precedencia por parte de la entidad demandada.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 11 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de negar las pretensiones dentro del proceso de reparación directa, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas allegadas al trámite judicial, que permitió determinar que no era atribuible al Estado colombiano el fallecimiento de los señores Jhon Jairo Rosero y Luis Alfredo Ramírez Estupiñán. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Ciertamente, el criterio para aplicar una disposición especial está dada en términos de razonabilidad. Así, cuando la interpretación de una norma aparece debidamente razonada y sustentada no se considera incorrecta, salvo que sea contraria a la Constitución o aparezca caprichosa o arbitraria; de suerte que la revisión que se haga de dicha labor hermenéutica, por parte del juez constitucional, no estará dirigida a demostrar que existe una “mejor interpretación”, sino a verificar si esta es plausible y concuerda con los mandatos superiores.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 11 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia del 11 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, hubiere incurrido en vía de hecho por defecto fáctico. Por tal motivo, se negará la solicitud de amparo invocada por los señores Edgar Humberto Díaz Rosero, Jenny Patricia Díaz Rosero, Yadira Alexandra Rojas Paladines, Nolberto Ramírez Estupiñán, Patricia Ramírez Estupiñán y Ober Ramírez Estupiñán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por los señores Edgar Humberto Díaz Rosero, Jenny Patricia Díaz Rosero, Yadira Alexandra Rojas Paladines, Nolberto Ramírez Estupiñán, Patricia Ramírez Estupiñán y Ober Ramírez Estupiñán, a través de apoderada judicial, contra el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Con salvamento de voto) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)