CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez Radicación: 11001-03-15-000-2024-04431-00 Demandante: Luz Miriam Gallego García y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión. Referencia: Acción de tutela Salvamento de voto 1.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, no acompaño la sentencia proferida en el proceso de la referencia que denegó la protección invocada por la parte demandante. 2. En la sentencia cuestionada a través de la acción de tutela, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que la desaparición forzada de la que fueron víctimas los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño el 18 de mayo de 2003 en la Vereda Castillo Venecia del Municipio de San Francisco (Antioquia), no era imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 3.

Luego de hacer mención a los elementos de convicción relevantes1, el Tribunal concluyó que en el proceso (i) no existía prueba respecto de la identidad de los responsables de la desaparición forzada, vale decir si las víctimas directas fueron llevados por miembros del Ejército Nacional o por paramilitares; (ii) la descripción de las víctimas cuando fueron llevadas por actores armados no fue precisa, en tanto un testigo mencionó que las víctimas estaban amarradas y algunas sin camisa otro no indicó que estuvieran aporreadas o desprovistas de prendas;

(iii) encontró discrepancias sobre la indumentaria de quienes se llevaron a las víctimas, pues mientras un testigo describió a los actores armados con camisas negras y capuchas, otro señaló que llevaban camuflaje, (iv) según una declaración, las víctimas fueron sacadas de su casa con engaños mientras que otra no corroboraron esta narrativa ni proporcionan detalles consistentes sobre cómo ocurrió la sustracción de las víctimas.

Por último, el Tribunal resaltó una confusión respecto a las prendas encontradas un mes después de la desaparición, toda vez que no existe certeza de que pertenecieran a los desaparecidos ni de cuándo exactamente fueron dejadas en el lugar. 4. La sentencia adoptada por la Subsección negó el amparo porque los demandantes no demostraron errores significativos que afectaran derechos fundamentales, pues aunque alegaron que no fueron aplicados correctamente los estándares probatorios en casos de violaciones graves a derechos humanos, estos argumentos no fueron adecuadamente sustentados por lo que no eran aplicables los precedentes judiciales alegados.

Además, el 1 Se trata de las denuncias formuladas por Luz Myriam Gallego y Nelly de Jesús Gallego ante la Fiscalía General de la Nación; del informe del Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral” sobre el desarrollo de la denominada Operación Marcial en el Municipio de San Francisco; de las investigaciones efectuadas por el ente acusador y de los testimonios practicados a Diosdado Carvajal Henao, Gilberto de Jesús Ramírez Ocampo y María Zoneida Carvajal Henao en el marco de una investigación penal. fallo de tutela precisó que los testimonios mostraban contradicciones que afectaban su credibilidad, lo que justificó la postura del tribunal accionado. 5.

Me separo de la posición mayoritaria, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió, en mi criterio, en dos defectos específicos de tutela contra providencia judicial: desconocimiento de precedente judicial y defecto fáctico. Esto hacía necesario, en mi criterio, dejarla sin efectos la decisión atacada y ordenar que se profiriera un fallo de reemplazo. 6.

Los hechos que eran objeto de juzgamiento ocurrieron en un contexto político y militar del país particularmente violento, que, estimo, imponía al juez de la reparación examinar los hechos y pruebas contenidas en el expediente de manera flexible, esto es, otorgando mayor protagonismo a la prueba indiciaria en atención a las dificultades probatorias que comportan los casos que comprometen graves afectaciones a los derechos humanos como lo es, el delito de desaparición forzada. 7.

Conforme a los hallazgos judiciales de la Jurisdicción Especial para la Paz y los históricos de la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad sobre el fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas en el sureste antioqueño en el año 2003, es posible acercarse al conocimiento de las graves violaciones a los derechos humanos que se vivieron en el país en la primera década de este siglo en aquella región: “(…) se ha podido establecer que en Colombia, entre los años 2002 y 2008, se produjeron 6.402 casos de personas asesinadas por integrantes de la fuerza pública y presentadas como bajas en combate.

De este número de personas asesinadas, 1.611 personas fueron en el departamento de Antioquia, lo que equivale al 25.19%, en su mayoría en hechos ocurridos en las subregiones del Oriente antioqueño y el Valle de Aburrá (…)”2 (negrillas fuera del texto) 8. El departamento de Antioquia fue el territorio en el que se presentó la mayor incidencia de casos de ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas atribuidas a la connivencia entre la Fuerza Pública y los grupos paramilitares – siendo uno de los epicentros del fenómeno, el suroriente antioqueño3-. 2 Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición. Hay futuro si hay verdad, informe final, Colombia Adentro.

Relatos Territoriales sobre el conflicto armado. Antioquia, Sur de Córdoba y Bajo Atrato Chocoano. 2022.Pág. 167. En el mismo sentido, SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS Auto SUB D – SUBCASO ANTIOQUIA – 062 Bogotá D.C., 30 de agosto de 2023. Caso 03 “Asesinatos y desapariciones forzadas ilegítimamente presentados como bajas en combate por agentes del Estado” – Subcaso Antioquia I Asunto Determinar los hechos y conductas ocurridos en el Oriente Antioqueño durante los años 2002 y 2003, atribuibles a miembros de la IV Brigada adscrita a la I División del Ejército Nacional.

En el auto de la SRVR indica: “73. De las 6.402 víctimas de homicidios y desapariciones forzadas ilegítimamente presentadas como bajas en combate identificadas por la Sala entre 2002 y 2008, 1.613 ocurrieron en el departamento de Antioquia. Eso significa que el 25,19% del fenómeno se concentró en el departamento, lo que en comparación, evidencia un nivel de concentración muy alto para un solo departamento.

En efecto, tal como lo estableció la Sala a través del Auto 033 de 2021, el departamento de Antioquia no sólo registró la mayor concentración del fenómeno, sino que los departamentos que le siguen en esta variable están separados por varios órdenes de magnitud. Así, por ejemplo, Meta, que es el segundo departamento con mayor concentración de víctimas, acumuló 394, que corresponden al 6.15% del total registrado por la Sala, casi una cuarta parte de lo registrado en Antioquia.” 3 “Lo que la Sala pudo establecer es que, en el despegue y la expansión del fenómeno a nivel nacional, la región del Oriente Antioqueño jugó un papel central, que debe ser esclarecido para comprender las razones del surgimiento de esta modalidad criminal.” Folio 35 del auto de 30 de agosto de 2023. 9.

Así lo señala el auto de 30 de agosto de 2023 de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas -SRVR- de la Jurisdicción Especial para la Paz que, sobre el fenómeno de violencia contra civiles por parte de actores militares en Antioquia, indicó: “78. Vale la pena examinar el nivel de concentración subregional de los primeros años, en los que, como se mostró antes, los hechos de Antioquia fueron determinantes en la tendencia nacional.

Lo que muestran los datos es que durante esos tres primeros años la concentración en el Oriente Antioqueño es mayor que el promedio de participación de la región en el total de hechos a nivel departamental para los siete años documentados. En efecto, entre 2002 y 2003, el 46,48% de las víctimas pertenecieron a la región del Oriente Antioqueño, por lo que puede decirse que casi la mitad de los hechos registrados en el departamento durante este primer periodo ocurrieron en el Oriente Antioqueño. Así, el fenómeno de las MIPCBC en Antioquia, que marcó la tendencia nacional entre 2002 y 2003, tuvo su epicentro en el Oriente Antioqueño”.

(negrilla y subrayado fuera del texto) 10. Tras explicar el proceso político-militar por el cual se produjo este trágico fenómeno de la historia reciente de nuestro país, específicamente, en varios municipios entre los cuales se encuentra San Francisco (Antioquia), la decisión de la JEP relaciona las evidencias y los elementos estructurales de la correlación de fuerzas entre los actores armados (guerrilla del ELN, FARC-EP, varias estructuras paramilitares (el bloque Metro y el Bloque Cacique Nutibara), y la Brigada IV del Ejército Nacional) durante la época: “137.

Para la Sala, es un hecho notorio que la connivencia entre grupos paramilitares y Ejército no se alteró en medio de las fracturas de la coalición contrainsurgente. En particular, lo que estos testimonios corroboran es que las relaciones de connivencia eran de público conocimiento y que su eficacia descansaba en parte en el hecho de que no fueran ocultas.

De hecho, el cambio de brazaletes en presencia de civiles, el patrullaje y los retenes conjuntos, el escalonamiento operacional, entre otros, son signos de una connivencia pública y visible, que se tradujo tanto en la consolidación del control paramilitar sobre algunas cabeceras municipales de la región del Oriente Antioqueño entre 2002 y 2003, como en las modalidades criminales de actuación de agentes estatales en contra de civiles en el marco de la guerra de contrainsurgencia. Así, como se mostrará más adelante en este Auto, los asesinatos y desapariciones forzadas de personas presentados ilegítimamente como bajas en combate ocurridas en el Oriente Antioqueño entre 2002 y 2003 están estrechamente ligadas a las formas en que se concretó la connivencia entre paramilitares y miembros del BAJES en los municipios del Oriente.”4(negrillas y subrayado fuera del texto) 11.

El citado auto de 30 de agosto de 2023 precisa, además, que fueron varios los eventos en los que alcaldes y autoridades locales de los municipios del sur-este antioqueño se dirigían al comandante de la Brigada con el fin de relatar el mismo patrón: unidades militares ingresaban a zonas rurales y causaban muertes de campesinos que se conocía públicamente eran civiles.

Luego aparecía el helicóptero disparaba indiscriminadamente causando zozobra y terror, además de altas tasas de desplazamiento forzado en los municipios de esta sub región.5 En este contexto, la providencia señala que en el año 2003, el alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos alertó a las autoridades militares sobre los casos de 4 Caso 03, “Asesinatos y desapariciones forzadas ilegítimamente presentados como bajas en combate por agentes del Estado” – Subcaso Antioquia I. Asunto: Determinar los hechos y conductas ocurridos en el Oriente Antioqueño durante los años 2002 y 2003, atribuibles a miembros de la IV Brigada adscrita a la I División del Ejército Nacional.

Auto SUB D – SUBCASO ANTIOQUIA – 062 5 Folio 275 y subsiguientes del auto. patrullaje conjunto entre autoridades militares y formas de violencia privada, y la aguda situación de derechos humanos causada por disparos indiscriminados desde helicópteros de la IV Brigada, así como los casos de desaparecidos forzadamente en zonas rurales de municipios del sur oriente antioqueño. En el fundamento jurídico 731 de la decisión se lee: “En otras ocasiones, a la acción de los aviones o helicópteros militares se atribuyó la causa del desplazamiento forzado de la población civil en áreas rurales, como en el municipio de San Francisco, en el Oriente Antioqueño, como consecuencia de la "Operación Marcial", en marzo de 2003.

En el marco de la misma operación, la oficina recibió denuncias en relación con el homicidio de dos civiles. Asimismo, en el marco del operativo "Emperador" llevado a cabo en enero de 2003 en Santa Ana, corregimiento de Granada en el Oriente Antioqueño, se denunció la ejecución de cuatro civiles, incluyendo a un menor. En ambos casos, la oficina también recibió denuncias de atropellos a los civiles por parte de miembros del Ejército, irrumpiendo en viviendas, destruyendo bienes y practicando saqueos.” 12.

Conforme a lo anterior, existe información generada por autoridades judiciales que apuntan a un contexto general conforme al cual miembros de la Fuerza Pública actuaban de manera coordinada con actores paramilitares y en los que la principal victima era la población civil, especialmente de origen campesino, quienes eran señalados de ser simpatizantes de grupos armados subversivos.

Este contexto llevó a que el sur oriente antioqueño fuera, en el año 2003, la región del país en la que se presentó la mayor incidencia de los casos de ejecuciones extrajudiciales presentadas como dadas en combate. Esta situación produjo, a su vez, desapariciones y desplazamiento forzado y en general un contexto de una importante crisis humanitaria. 13.

Para resolver los hechos puestos en conocimiento de las autoridades judiciales accionadas era indispensable, en mi sentir, conocer ese contexto regional, y a la luz de ello, valorar las pruebas contenidas en el expediente. 14. Considero, por tanto, que la decisión del 22 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente vinculante, pues la autoridad judicial accionada estaba, a la luz de lo dispuesto en sentencias de la Corte Constitucional, como las sentencias SU 035 de 2018 y SU 167 de 2023, en la obligación de aplicar reglas de práctica y valoración probatoria flexibles, dirigidas a examinar los hechos denunciados a la luz del contexto geográfico y temporal preciso del Municipio de San Francisco (Antioquia) en el primer semestre de 2003, siempre desde el razonamiento indiciario y desde los principios de carga dinámica de la prueba.

Para ello contaba, además de las pruebas recaudadas en el proceso, con otras fuentes de público conocimiento como son el citado auto de 30 de agosto de 20236, proferido por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas de la JEP, sobre el Sub-caso Antioquia en que se explicó que en la zona fue el epicentro del fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas. 6 Caso 03, “Asesinatos y desapariciones forzadas ilegítimamente presentados como bajas en combate por agentes del Estado” – Subcaso Antioquia I. Asunto: Determinar los hechos y conductas ocurridos en el Oriente Antioqueño durante los años 2002 y 2003, atribuibles a miembros de la IV Brigada adscrita a la I División del Ejército Nacional.

Auto SUB D – SUBCASO ANTIOQUIA – 062 15. Recuérdese que la jurisprudencia de esta Corporación7 y reiterada por la Corte Constitucional8 ha indicado que, en casos de graves violaciones a los derechos humanos ocurridas como consecuencia del conflicto armado, resulta esencial que el juez de la reparación examine las pruebas contenidas en el expediente desde el prisma del contexto local y geográfico en que se produce la vulneración, pues este se convierte en un marco general de referencia que otorga sentido a las afirmaciones de las partes.

En los anteriores términos, dejo consignadas las razones por las cuales salvo el voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Magistrado Nota: Este salvamento de voto fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de septiembre de 2022. Radicado número 56232. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2023.

Radicado 53032. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 8 Se indica en la citada sentencia SU-167 de 2023: “La Sala Plena encontró que el fallo censurado incurrió en el defecto fáctico invocado, pues no tuvo en cuenta que en relación con las demandas que buscan la indemnización de daños ocasionados por graves violaciones a los derechos humanos se debe aplicar un estándar de valoración probatoria amplio y flexible.

A partir del mismo habría podido advertir que, dadas las particularidades del caso y las características de las ejecuciones extrajudiciales cometidas en el contexto de los llamados “falsos positivos”, la accionante vio obstaculizado temporalmente su acceso a la administración de justicia por cuenta del ocultamiento de la realidad por algunos miembros del Ejército Nacional y la adopción de decisiones judiciales y disciplinarias que dotaban de credibilidad la versión oficial de los hechos”.